Dictamen 335/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Blanca, mediante oficio registrado el día 9 de noviembre de 2012, sobre resolución de contrato relativo a la ejecución de la obras de un edificio para la Policía y Juzgado de Paz, de Blanca, por incumplimiento imputable al contratista (--) (expte. 360/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Blanca, en su sesión de 9 de octubre de 2009, acordó la adjudicación definitiva de las obras de construcción de un edificio destinado a la Policía y al Juzgado de Paz a la UTE (Unión Temporal de Empresas) --, por ser la oferta más ventajosa según los criterios de adjudicación. El anuncio de adjudicación fue publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de 26 de noviembre de 2009.

Conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el precio de contrato asciende a 743.604 euros (IVA incluido), siendo su duración de doce meses, comenzando el plazo desde el acta de comprobación del replanteo. Dicho plazo de doce meses quedó reducido a seis por la oferta de la contratista, según se expone por la Dirección Facultativa, recogiéndose este último plazo de seis meses en el contrato que se formalizó entre el Alcalde del Ayuntamiento de Blanca y x, en representación de la UTE (el contrato lleva impresa una fecha anterior a la adjudicación definitiva, lo que debe ser un error material).

SEGUNDO.- El acta de comprobación de replanteo se firmó por el representante municipal y la contratista el 28 de junio de 2010, desconociéndose las razones por las cuales se demoró más de 8 meses desde la firma del contrato, cuando, según el mismo, debería haberse suscrito en el plazo de quince días desde la formalización del contrato (cláusula 4.3).  En dicha acta se especifica que  el inicio de las obras tendría lugar el 29 de junio de 2010 (fecha límite del contrato de obras el 29 de diciembre siguiente).

TERCERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2010, un representante de la contratista expone que "debido a la realización de cambios de distribución que se están llevando a cabo en el proyecto por solicitud de la comandancia de policía, se proceda a la tramitación de la paralización total de las obras, quedando pendiente de reanudación de la obra cuando se hayan realizado las oportunas modificaciones del proyecto".

CUARTO.- El 8 de septiembre de 2011, la Junta de Gobierno Local impuso una sanción de 14.614,80 euros a la contratista con cargo a las certificaciones de obra pendientes o, en su defecto, a la garantía constituida, como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras contado a partir de 30 de marzo anterior, a raíz del informe denuncia del Director de las obras.

QUINTO.- La Dirección Facultativa emite un nuevo informe el 11 de septiembre de 2012 para poner en conocimiento del órgano de contratación las siguientes circunstancias y consideraciones:

1. Que hasta la indicada fecha se habían emitido 11 certificaciones de obra por valor de 404.305,45 euros (IVA incluido), quedando pendiente de ejecutar 298.496,24 euros.

2. Como incidentes en la ejecución de las obras, éstas estuvieron paradas durante 3 meses, que se corresponden con las certificaciones 5, 6 y 7 correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre, respectivamente, habiéndose dejado constancia de dicha realidad por la empresa contratista por escrito de 10 de noviembre de 2010. Por ello, el plazo de ejecución se amplía esos tres meses y se fija su conclusión el 30/3/2011.

3. Todas las demás actuaciones están pendientes de ejecución, habiéndose paralizado desde entonces todos los trabajos, si bien en el caso de procederse a la resolución del contrato debería ser citado el contratista para realizar la liquidación definitiva.  

4. Se deja constancia de que se está procediendo a un incumplimiento flagrante del contratista consistente en la demora en la ejecución del contrato, al haberse tenido que terminar las obras según lo anteriormente expuesto el día 30/3/2011. Las obras al día de hoy están completamente paralizadas y abandonadas.  

5. El plazo de ejecución se ha superado ampliamente (en más de un año y medio) siendo este hecho una infracción por parte del contratista conforme al PCAP y al contrato suscrito. Es imputable exclusivamente a la empresa contratista.

6. Por informe anterior de la Dirección Facultativa de 22 de julio de 2011 ya se puso en conocimiento del órgano de contratación la situación de retraso en la ejecución de las obras.

7. Se deja constancia de que una de las dos mercantiles que conforman la UTE (--) ha incurrido en concurso de acreedores, desconociéndose la fase procesal en la que se encuentra.      

SEXTO.- El Secretario de la Corporación, en fecha 12 de septiembre de 2012, emite un informe en el que expone que concurre una causa de resolución del contrato, a la vista del informe de la Dirección Facultativa, concretamente el apartado d (apartado e en la redacción anterior) del artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que resulta aplicable al contrato: la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. También expone que la declaración del concurso de acreedores de una de las mercantiles integrantes de la UTE también es causa de resolución del contrato (artículo 206.b LCSP), si bien mientras no se haya iniciado la fase de liquidación se pondrán continuar con las obras si el contratista prestare garantías suficientes para su ejecución, a juicio de la Administración.

SÉPTIMO.- En la misma fecha, la Interventora Municipal emite un informe en el que expone:

• Hasta el momento se han emitido 11 certificaciones de obra por valor de 404.305,45 euros (IVA incluido), si bien las números 5, 6 y 7 son certificaciones 0. Las certificaciones no pagadas eran las núms. 9, 10 y 11 y han sido abonadas en su integridad, al amparo del Real Decreto Legislativo 4/2012, de 24 de febrero, sin detraer la sanción impuesta con anterioridad a la contratista (14.614,80 euros). A fin de proceder al pago de la sanción, habrá que proceder a la incautación de la fianza.

• La constitución de la fianza, por un montante de 32.051,90 euros por aval del --, fue prestado por ambas mercantiles de forma conjunta.  

• En el caso de que proceda la resolución culposa del contrato, habrá de procederse, igualmente, a la incautación de la garantía, y a la determinación de los daños y perjuicios en lo que exceda de la misma (artículo 208 LCSP).    

OCTAVO.- La Junta de Gobierno Local, a propuesta de la Alcaldía, acuerda en su sesión de 20 de septiembre de 2012 incoar el procedimiento de resolución contractual del contrato para la ejecución de las obras de "Policía y Juzgado de Paz" por la causa prevista en el artículo 206,d) LCSP, sustentado en los informes precitados obrantes en el expediente.  

Asimismo el órgano de contratación acuerda incoar expediente para la liquidación del contrato y posterior recepción de la obra realizada, citando a la contratista el 2 de octubre siguiente, a las 11 horas, para que acuda al lugar de las obras, a fin de proceder a la comprobación, medición y liquidación de las obras hasta la fecha realizadas para su recepción por el Ayuntamiento, fijándose los saldos resultantes a favor y en contra de la contratista.    

Por último, se acuerda otorgar un trámite de audiencia a la contratista para que pueda presentar alegaciones.

También consta que con fecha 2 de noviembre de 2012 (registro de salida) se otorgó también a la avalista (--) un plazo de audiencia de diez días para que pudiera formular alegaciones.    

NOVENO. El 5 de octubre de 2012 (registro de entrada), un representante de la UTE (no aparece identificado en el encabezamiento) presenta escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato por las siguientes razones:      

1. El retraso en la ejecución de las obras se ha producido por causas no imputables a la contratista, sin la concurrencia de las cuales la obra habría finalizado dentro del plazo contractualmente establecido.

Expone que se iniciaron las obras el 29 de junio de 2010, continuando con normalidad durante los meses de julio, agosto y septiembre, quedando paralizada en noviembre de 2010 debido a la realización de cambios de distribución en el proyecto, a solicitud de la Comandancia de Policía. Manifiesta seguidamente que la obra quedó paralizada durante tres meses (octubre, noviembre y diciembre) por circunstancias no imputables a la contratista. Pero además, señala que en aquel momento no había cobrado ninguna certificación, ni le daban respuesta acerca del momento en el que iba a cobrar. La prueba es que el pago de las certificaciones correspondientes a esta obra no se produjo hasta junio de 2012, gracias al procedimiento de pago a proveedores.        

2. También que el Ayuntamiento ha incumplido de forma patente la LCSP en lo que concierne a las modificaciones de contratos, puesto que el proyecto fue modificado, lo que implicaba la ejecución de obras que cuantitativa y cualitativamente excedían de lo inicialmente proyectado. Por lo tanto, si se ordenó realizar obras distintas a las previstas inicialmente se concedió una prórroga tácita del plazo. Sostiene que lo que impide la resolución del contrato por causa imputable a la contratista es la irregular actuación de la Dirección Facultativa y la falta de la debida intervención del Ayuntamiento en el seguimiento del contrato.

3. Se han cometido irregularidades en la falta de remisión de documentos esenciales, tales como el informe denuncia del director de las obras y los informes de la Secretaría y del Interventor municipal, ocasionado indefensión a la contratista. También alega indefensión en cuanto se impone una sanción en base a unos hechos que no han resultado probados.        

4. Procede elevar consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia al existir oposición de la contratista.

Finalmente, se solicita que se acuerde la inexistencia de responsabilidad de la contratista y el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

DÉCIMO.- Paralelamente al presente procedimiento, en cuanto a la liquidación de las obras, se remite a la contratista un informe de la Dirección Facultativa de 16 de octubre de 2012, tras la comprobación realizada en su presencia el día 2 anterior, que concluye que hay un saldo resultante a favor de la Administración de 130.484,33 euros, en concepto de liquidación de las mejoras ofertadas por la contratista (78.413,27 euros) y por la cantidad que se había certificado por encima de la obra realizada (52.071,06 euros). A este informe se formulan alegaciones por parte de la contratista, que acompaña otro informe de liquidación, que revisa al de la Dirección Facultativa, estableciendo que corresponde abonar a la UTE la cantidad de 1.415,18 euros.

UNDÉCIMO.- El Secretario de la Corporación Local emite un nuevo informe de 2 de noviembre de 2012, valorando las alegaciones presentadas por la contratista:

1. El acto de iniciación del procedimiento de resolución contractual notificado contiene los datos del precio del contrato, las certificaciones emitidas, las cuantías ejecutadas y las pendientes por ejecutar, por lo que rechaza el alegato de falta de concreción de la obra que resta por ejecutar.

2. El contratista está obligado a cumplir el plazo dentro del total fijado para la realización del mismo, sin que haya hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 197.2 LCSP, que permite solicitar y conceder prórroga del plazo de ejecución. No obstante, conforme a lo expresado por la mercantil en su escrito de 10 de noviembre de 2010, la paralización de las obras como consecuencia de determinados cambios en la distribución por solicitud de la Comandancia de Policía, se tuvieron en cuenta en las certificaciones 5, 6 y 7, por ello el plazo de ejecución de la obra se amplió esos tres meses y concluía el día 30/3/2011.      

3. Según refiere en su escrito de oposición, quedó pendiente la reanudación de la obra a que se realizan las oportunas modificaciones del proyecto, señalando, sin embargo, el informante que el contratista reinició los trabajos emitiéndose hasta cuatro certificaciones (números 8 a 11), paralizando posteriormente y de manera total los trabajos constructivos. Tampoco existe en las dependencias de contratación ninguna solicitud ni tramitación del expediente de modificación del contrato, señalando la Dirección Facultativa en el informe de liquidación de las obras que no se han contemplado modificaciones al mismo más que parte de las propias ofertadas como mejoras por la empresa adjudicataria.

4. Sobre los impagos de la Administración, el Secretario de la Corporación manifiesta que el mero retraso en el pago de una certificación no supone per se un incumplimiento de la Administración que legitime ni la suspensión del contrato ni la resolución del mismo, sino que deben darse determinados requisitos procedimentales y temporales. Ninguna de estas circunstancias han sido puestas de manifiesto por la contratista durante la ejecución del contrato, por lo que no cabe esgrimirlas ahora. Además, expresa que sólo una pequeña parte de las certificaciones fueron objeto de abono directo al contratista, ya que en su mayoría se tramitó una cesión del derecho de crédito a favor de tercero y sólo las últimas 4 facturas fueron abonadas con cargo al régimen fijado en el Real Decreto 4/2012. Termina señalando que ninguna de estas circunstancias afecta al presente procedimiento, al no haberse tramitado a instancia del contratista ningún trámite administrativo de suspensión o resolución por demora en el pago de la Administración.  

5. En cuanto a la problemática de la indefensión por la no remisión de las pruebas, el procedimiento seguido se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 194 y ss. LCSP, habiendo tramitado el correspondiente expediente con un trámite de audiencia en el que la contratista podrá presentar cuantas alegaciones y documentos entendiese en defensa de sus derechos. Además, de los informes evacuados tiene pleno acceso la contratista, de conformidad con las normas generales que regulan el procedimiento administrativo, no habiéndose omitido el trámite de audiencia.

6. Conforme a la cláusula 24 del contrato (es del PCAP) "cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista se incautará la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios originados a la Administración en los que excedan al importe de la garantía", por lo que procede, sin más, a la incautación de la garantía.

7. Las cuestiones que afectan a la liquidación del contrato habrán de ventilarse en el procedimiento ad hoc con posterioridad a la resolución definitiva.

En suma, propone desestimar las alegaciones presentadas por la contratista.          

DUODÉCIMO.- Consta un acuerdo de la Alcaldía dirigido al órgano de contratación, de 2 de noviembre de 2012, aunque sin suscribir, proponiendo la resolución del contrato por causa imputable a la contratista, acordando la incautación de la garantía presentada en la licitación, así como continuar con la tramitación del expediente de liquidación a efectos de determinar los saldos resultantes y los daños y perjuicios producidos en su caso.

En la misma fecha, por el Secretario de la Corporación se comunica a la UTE que el plazo para la resolución del procedimiento queda suspendido desde el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y la recepción del mismo (artículo 42.5,c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC en lo sucesivo).  

DECIMOTERCERO.- Solicitado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico (registrado de entrada el 9 de noviembre de 2012), el 20 siguiente se adoptó por este Órgano Consultivo el Acuerdo núm. 19/2012, en virtud del cual se requería al Ayuntamiento de Blanca que completara el expediente con las siguientes actuaciones:

"1ª) Por oficio de la Alcaldía de 2 de noviembre de 2012 se recabó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, sin que hubiera transcurrido los diez días otorgados a la avalista para la presentación de alegaciones. Por consiguiente, se desconoce si se han presentado alegaciones posteriormente por la avalista (--) y, para el caso de que así fuera, deberían remitirse a este Órgano Consultivo previa valoración por el órgano instructor.

2ª) La propuesta de la Alcaldía que se somete a Dictamen del Consejo Jurídico no aparece suscrita en el expediente.  

3ª) Debe remitirse el informe de la Dirección Facultativa de 22 de julio de 2011, que denunció el incumplimiento del plazo y que motivó la sanción impuesta a la UTE contratista.

4ª) Deben aclarase por la Dirección Facultativa los siguientes extremos:

• Desde qué fecha se encuentran semiparalizadas o paralizadas la obras.

• Si las modificaciones en la distribución a instancia de la Comandancia de Policía, que motivó la solicitud de paralización de las obras por la contratista, requerían la tramitación de un proyecto modificado y si dicha modificación motivó la paralización de las obras más allá de los tres meses, como sostiene la contratista.    

• Si la decisión de prorrogar el plazo para la terminación del contrato hasta el 30 de marzo de 2011 fue notificada a la contratista.

• Fechas de las últimas certificaciones emitidas (números 8, 9, 10 y 11) y cantidades correspondientes.  

5ª) Fechas en las que fueron abonadas a la contratista las 11 certificaciones.  

Por último, conviene recordar, dado que el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual se produjo el 20 de septiembre de 2012, que cuando se registre de entrada ante el Ayuntamiento el presente Acuerdo  proseguirá el cómputo del plazo de los tres meses para adoptar y notificar la resolución, por lo que cuanto antes habrá de remitirse la documentación solicitada por parte del Ayuntamiento, comunicando a partir de entonces la suspensión del plazo para resolver el procedimiento a todos los interesados (no consta en el expediente la notificación de la suspensión anterior a la avalista en su condición de parte interesada), conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5,c) LPAC (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

DECIMOCUARTO.- Con fecha 4 de diciembre de 2012 se registra de entrada en el Consejo Jurídico la nueva documentación remitida el 30 anterior, integrada por las siguientes actuaciones:  

1. Certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Blanca, de 22 de noviembre de 2012, en la que se acredita que el avalista -- no presentó alegaciones dentro del plazo otorgado.

2. Propuesta de resolución de contrato suscrita por la Alcaldía en fecha 2 de noviembre de 2011.      

3. Informe de la Dirección Facultativa de las obras, de 22 de julio de 2011, previo a la imposición de penalidades a la contratista, en el que se expresa que las obras están totalmente paralizadas desde la emisión de la última certificación, la núm. 11, de 30 de abril de 2011,  lo que supone un incumplimiento contractual imputable exclusivamente a la empresa.  

4. Informe anexo de la Dirección Facultativa, de 26 de noviembre de 2012, evacuado a instancia de este Consejo Jurídico, en el que se expresan los siguientes datos:  

• Las obras se encuentran definitivamente paralizadas desde el mes de abril de 2011, si bien ya sufrió una paralización parcial, ajena al normal desarrollo de los trabajos, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre por causas no imputables a la propia obra, sino debida a la situación de dificultad económica que estaba sufriendo la empresa, tal y como se comunicó de forma verbal por el entonces Jefe de Obra.

• Que con fecha de registro de entrada de 10 de noviembre de 2012 se solicitó por parte de la contratista la tramitación de la paralización de obras en base a las modificaciones solicitadas por la Policía Local de Blanca, las cuales no fueron concedidas por la Dirección de la obra como tal, ya que eran de escasa envergadura y consistentes en la ejecución de algunos tabiques por mamparas acristaladas, así como el cambio alguna pieza de sanitarios, no afectando al normal desarrollo de las obras, al ser unidades de obra que se debían ejecutar en una fase más adelantada. Sin embargo, desde la segunda semana del mes de septiembre la adjudicataria procedió a paralizar las obras, como así lo atestiguan las certificaciones de importe 0 de los meses de octubre, noviembre y diciembre.  

• La Dirección de las obras accedió a prorrogar el plazo de tres meses para proceder a la terminación de las obras, pero nunca por las modificaciones solicitadas por la Policía Local, sino con la intención de no agravar la situación económico-laboral de la contratista. Los motivos de paralización que esgrime la contratista quedan desacreditados con el escrito de la Policía Local que remitió el 19 de octubre de 2010, más de un mes después de paralizar los trabajos.

• Relación de certificaciones y fechas de aprobación suscrita por la tesorera el 23 de noviembre de 2012.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone la contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con lo dispuesto en el artículo 195.3, a) LCSP, hoy artículo 211.3,a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

SEGUNDA.- Normativa de aplicación y cuestiones procedimentales.

I. Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación se encuentra la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 194 LCSP, hoy 210 TRLCSP), lo que sustenta el presente procedimiento, siendo la normativa de aplicación la LCSP, conforme al PCAP (cláusula vigesimoquinta), al contrato formalizado (cláusula 16) y a la Disposición transitoria primera,2 TRLCSP.  

Es precisamente el momento de la adjudicación del contrato el que determinará el régimen jurídico sustantivo aplicable en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción (Dictamen núm. 22/09 de este Consejo Jurídico), de conformidad con la redacción de la Disposición transitoria primera, 2 TRLCSP anteriormente citada, por lo que si en el supuesto sometido a consulta, la adjudicación se produjo por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de octubre de 2009, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, aplicando, sensu contrario, el segundo apartado de su Disposición transitoria primera, el contrato se regirá en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por la citada Ley. También, en lo que no se oponga, por lo dispuesto en el RCAP (Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), citado también en el PCAP.

En consecuencia, el contrato objeto de resolución (debe haber un error material en la fecha impresa en el mismo, al ser anterior a la de fecha de adjudicación definitiva) ha de regirse en su cumplimiento, efectos y extinción por la LCSP, como señala el informe del Secretario General de la Corporación Local.

Por otra parte, como ha indicado este Consejo Jurídico en varios Dictámenes (por todos el núm. 66/12), de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, toda vez que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el procedimiento de resolución contractual se inicia por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de septiembre de 2012.  

II. Procedimiento seguido.

El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe jurídico de la Corporación, la audiencia a la contratista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la contratista.

En otro orden de ideas, no se sustentan los alegatos de la contratista de indefensión por defectos procedimentales, concretamente por la falta de notificación de los informes que apoyan la incoación del procedimiento de resolución contractual, en tanto:

1º) El acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de septiembre de 2012, por el que se inicia el procedimiento de resolución contractual que fue notificado a la contratista, incluye los motivos que sustentan la causa de resolución, recogiendo lo señalado por la Dirección Facultativa a este respecto. En cualquier caso, la contratista podría haber solicitado copia de la documentación existente en el procedimiento de resolución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35,a) LPAC, sin que exista constancia de que hiciera uso de tal derecho.

2º) No resulta tampoco convincente la argumentación de la contratista de los defectos en la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual por no señalar la obra pendiente de ejecutar, dado que tales manifestaciones proceden de la adjudicataria encargada de su ejecución y porque el acuerdo de la Junta de Gobierno Local referenciado señala expresamente: "por la Dirección facultativa se deja constancia de que se está procediendo a un incumplimiento flagante de la contratista consistente en la demora en la ejecución del contrato, al haberse tenido que terminar las obras según lo anteriormente expuesto el día 30/3/2011. Las obras al día de hoy están completamente paralizadas y abandonadas. El plazo de ejecución se ha superado ampliamente (en más de un año y medio) siendo este hecho una infracción por parte de la contratista (...) Hasta ahora se han emitido certificaciones (11) por valor de 404.305,45 euros (IVA incluido) (...) El precio del contrato asciende a 641.037,93 euros más IVA. Por ello resta por ejecutar 298.496,24 euros". Por consiguiente, no puede sostenerse indefensión por estas y otras razones que posteriormente se abordarán, cuando se valoren las alegaciones presentadas.

3º) Tampoco resulta coherente la posición ahora sostenida de indefensión con el hecho de que la contratista no cuestionara en su momento el retraso y la obra pendiente, cuando por Acuerdo de la  Junta de Gobierno Local, de 8 de septiembre de 2011, se le impuso penalidades por los 114 días de retraso, dado que no consta en el expediente remitido que formulara alegaciones durante el trámite de audiencia otorgado.  

III. Plazo para adoptar la resolución y efectos del transcurso del plazo de los tres meses desde la incoación del procedimiento.  

En lo que se refiere al plazo para adoptar la resolución del contrato, conforme a nuestra doctrina contenida, entre otros, en el Dictamen 90/2009, en relación con la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, ya se indicó por este Consejo Jurídico que el órgano de contratación dispone de tres meses para adoptar y notificar la resolución (artículos 44.2 y 42.3 LPAC), salvo que se acuerde la suspensión del plazo durante el tiempo que media entre la petición y la recepción de nuestro Dictamen (artículo 42.5,c LPAC), decisión que habrá de comunicarse a los interesados. La suspensión del plazo se comunica a la contratista por el Secretario de la Corporación mediante oficio de  2 de noviembre de 2012, si bien ha de matizarse, como se indicó en el Acuerdo núm. 19/12, que dicho cómputo continua cuando se registra de entrada en el Ayuntamiento el Acuerdo referido del Consejo Jurídico (consta que fue recibido por fax el 21 de noviembre), desconociéndose también si la Corporación ha notificado de nuevo a los interesados la suspensión del plazo para la emisión de nuestro Dictamen, tras la remisión de la nueva documentación a este Consejo, como igualmente se recomendaba en el Acuerdo 19/12. En todo caso, parece que el órgano de contratación dispone de plazo suficiente para resolver y notificar este procedimiento, si se tiene en cuenta que cuando se recabó nuestro Dictamen (registrado de salida en el Ayuntamiento el 5 de noviembre), comunicando a la contratista la suspensión del plazo, restaba aún un mes y medio para resolver (hasta el 20 de diciembre), cuyo cómputo prosiguió tras registrar de entrada nuestro Acuerdo, quedando suspendido nuevamente con la remisión de la documentación a este Órgano Consultivo, siempre y cuando se hubiera adoptado dicha suspensión y comunicada a los interesados, como ya se ha indicado, circunstancia que se desconoce. En la hipótesis de que no se hubiera comunicado a los interesados, en el cómputo más desfavorable para el Ayuntamiento, el procedimiento se habría suspendido durante el periodo que va desde que se registra de salida en el Ayuntamiento la petición de nuestro Dictamen, hasta que se registra de entrada el Acuerdo núm. 19/12 (desde el 5 hasta el 21 de noviembre, según el fax obrante en el expediente, es decir, un total de 16 días), dado que la primera suspensión sí fue comunicada a la contratista. Por tanto, restarían 16 días naturales para la adopción y notificación del acuerdo de resolución por parte del órgano de contratación, contados a partir del día 20 de diciembre de 2012 (fecha en la que cumplían los tres meses).

TERCERA.- La resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista. Procedencia.

I. Sobre la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento.

La causa de resolución en la que se ampara el Ayuntamiento es la contenida en el artículo 206,d) LCSP, es decir, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Esta causa está íntimamente ligada a la obligación que incumbe al contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (art. 196.2 LCSP).

En efecto, el contratista incurre en mora cuando, llegado el dies ad quem del plazo de ejecución del contrato, la obra no ha sido realizada, sin que sea precisa una intimación previa por parte de la Administración (artículo 196.3 LCSP). Llegado este momento y constatado que las obras no han finalizado, la Administración puede optar por resolver el contrato o imponer penalidades (artículos 196.4  y 197.1 LCSP), habiéndose acordado con anterioridad dichas penalidades, persistiendo la paralización.    

En el supuesto sometido a consulta, de acuerdo con el informe de la Dirección Facultativa, a la fecha convenida para la terminación de las obras (29 de diciembre de 2010) se sumaron otros tres meses más por las dificultades de la contratista según refiere la misma Dirección (el plazo total concluiría el 29 de marzo de 2011, no el 30 como se expresa), si bien no consta en el expediente que dicha prórroga se acordara formalmente por el órgano de contratación, aunque lo cierto es que a partir del mes de abril del mismo año las obras se encontraban ya paralizadas definitivamente, y cuando se inicia el procedimiento de resolución contractual había transcurrido casi un año y medio desde la paralización, sin que la contratista expusiera otras alternativas tendentes a garantizar la ejecución del contrato.  

Esta situación de retraso y de paralización de la obra constituye ipso iure un incumplimiento, pues, como ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación de la contratista esté realizada, supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a la misma, en cuanto que se refieren a la ejecución en plazo y conforme al Proyecto aprobado de las obras objeto del vínculo contractual administrativo (Dictamen 4.533/1996).

Se ha suscitado también por los informes la concurrencia de otra causa de resolución contractual, concretamente, la prevista en el apartado b) del artículo 206 (la declaración de concurso) que afecta a una de las mercantiles integrantes de la UTE, si bien esta última circunstancia no obstaculiza la resolución del contrato por las causa invocada del apartado d) del artículo 206 LCSP, puesto que conforme a una conocida y arraigada doctrina del Consejo de Estado, que expusimos en la Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 2009, en el caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo, debe aplicarse de manera preferente la que se hubiese producido antes desde un punto de vista cronológico (por todos Dictamen 169/2007 de este Órgano Consultivo), siendo prioritaria en el tiempo la anteriormente señalada, puesto que el Auto de declaración de concurso voluntario de acreedores de la mercantil --, data de 7 de octubre de 2011 (BOE de 19 de octubre de 2011),  y el incumplimiento del plazo del contrato por causas imputables a la adjudicataria se produjo meses antes (la paralización total se produce en abril de ese año, según la Dirección Facultativa).

II. Alegaciones de la contratista.

La contratista, además de alegar indefensión en el procedimiento, que ha sido rechazada en la anterior Consideración, sostiene que el incumplimiento del plazo para la ejecución de las obras se ha producido por causas no imputables a la misma, achacando dicho incumplimiento bien a la realización de cambios de distribución de la Comandancia de Policía, razón por la cual estuvo paralizada durante tres meses, bien a no haber cobrado en aquel momento ninguna certificación por parte del Ayuntamiento, que también incumplió lo dispuesto la LCSP al haberse modificado el proyecto, por lo que el contratista entiende concedida una prórroga tácita del plazo para la ejecución de las obras.      

Sobre dichas alegaciones se realizan las siguientes consideraciones:  

1. Según expone la contratista, la obra quedó paralizada en el mes de noviembre de 2010 debido a la realización de cambios de distribución en el proyecto, a solicitud de la Comandancia de Policía, si bien también expresa en el mismo escrito de alegaciones, que en realidad quedó paralizada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del referido año, aunque, según refiere la Dirección Facultativa a petición de este Órgano Consultivo, la obra quedó paralizada a partir de la segunda semana de septiembre, lo que contradice los motivos argumentados por la contratista, dado que el escrito remitido por la Policía Local a la Dirección de la obra data de 19 de octubre de 2010. De otra parte, la Dirección Facultativa cuestiona, igualmente, que el motivo de la paralización temporal fueran los cambios solicitados por la Policía Local de Blanca, ya que no fueron concebidos como tales modificaciones, al ser de escasa envergadura y consistentes en la sustitución de algunos tabiques por mamparas acristaladas, así como el cambio de alguna pieza de sanitarios, no afectando al normal desarrollo de las obras, al ser unidades de obra que se debían ejecutar en una fase más avanzada.

2. En todo caso, no está en discusión que la obra estuviera paralizada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2010, y que dicha paralización temporal fuera tenida en cuenta en el cómputo total del plazo para la ejecución de la obra por la Dirección Facultativa, reconociendo ésta que se accedió a la prórroga de los citados tres meses (aunque no consta el acuerdo del órgano de contratación). Sumados estos tres meses de paralización al plazo de 6 meses previsto en el contrato para la finalización de la obra (este plazo fue ofertado por la contratista, pues el previsto en el PCAP era de un año), resulta la fecha señalada por la Dirección Facultativa de 30 de marzo de 2011 (sería el día 29, según el día de comienzo de las obras en el acta de replanteo).

3. Tampoco la contratista ofrece otra fecha límite distinta para la terminación de las obras, ni cuestiona la anterior, señalando, en términos generales, que hubo una prórroga tácita por las modificaciones que había que introducir, pero tampoco acota dicha prórroga en otras fechas distintas a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, ya tenidos en cuenta en el cómputo total. A mayor abundamiento, la contratista reinició los trabajos durante los meses de enero, febrero y marzo del año siguiente (2011), tras la paralización de los tres meses, emitiéndose cuatro certificaciones posteriores (núm. 8 a 11), paralizando definitivamente los trabajos en el mes de abril de ese año, según expone la Dirección Facultativa.        

4. Respecto al retraso en el pago de las certificaciones por el Ayuntamiento como causa justificativa para la paralización de los trabajos, también argumentado por la contratista, no consta en el expediente que comunicara la suspensión del cumplimiento del contrato por este motivo, ni que propusiera su resolución (artículo 200 LCSP); de hecho, cuando se inicia de oficio el procedimiento de resolución del contrato (el 20 de septiembre de 2012), había transcurrido casi un año y medio desde la paralización total de las obras y a la contratista se le habían abonado las certificaciones emitidas, hasta tal punto que en el procedimiento de liquidación de las obras que se tramita paralelamente, la Dirección Facultativa expresa que se ha procedido a certificar y, por lo tanto a abonar, un importe de 52.071,06 euros, con el IVA vigente en aquel momento, por encima de lo realmente ejecutado.

No obstante, como de forma reiterada sostiene la doctrina de este Órgano Consultivo, la difícil coyuntura económica, ya sea ésta global o particular de la empresa, no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por mor del principio de riesgo y ventura que informa toda la contratación administrativa (Dictamen 40/2010 de este Consejo Jurídico).

Del mismo modo, la clásica "exceptio non adimpleti contractus" en cuya virtud el incumplimiento de una de las partes en el contrato releva de sus obligaciones a la contraria, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado. Como de forma constante señalamos en nuestros Dictámenes (por todos el 66/2012), la traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Criterio el expuesto que, como recordamos en nuestro Dictamen 76/2008, de forma constante vienen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la indicada, las del mismo Órgano Jurisdiccional y Sala de19 de junio de 1984 y de 20 de diciembre de 1989) y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen nº 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:

"El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras".

En atención a lo expuesto, cabe considerar que concurre la causa de resolución del contrato contemplada por el artículo 206,d) LCSP, caracterizada por el incumplimiento del plazo de realización total de la obra. Tal incumplimiento, en la medida en que no se ampara en una causa ajena a la contratista ha de considerarse culpable. Ello, a su vez, y de conformidad con el artículo 207.4 LCSP, excluye la posibilidad de una resolución por mutuo acuerdo.

CUARTA.- Efectos de la resolución del contrato.

Propone la Alcaldía acordar la incautación de la fianza, que asciende a la cantidad 32.051,90 euros, conforme a lo previsto en la Cláusula 24 PCAP, que establece lo siguiente:

"Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, se incautará la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía".  

Dicha propuesta se acomoda al artículo 208.5 LCSP, que establece que el acuerdo de resolución contendrá un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida de la fianza que hubiese sido constituida. También se ajusta a lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo, que prevé de manera expresa la incautación y pérdida de la fianza para responder de los daños y perjuicios que el incumplimiento culpable del contratista hubiera podido ocasionar, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de aquél en lo que exceda del importe de dicha garantía. Sin olvidar que dicha fianza responde también de las penalidades que se hayan impuesto a la contratista (artículo 88,a LCSP), que ascienden en este caso a la cantidad de 14.614,80 euros, sin que se haya hecho efectiva según señala el informe del Secretario de la Corporación de 12 de septiembre de 2012.      

Sobre la naturaleza de la fianza en el 208.4 LCSP, este Consejo Jurídico ha considerado en sus últimos Dictámenes (por ejemplo, los números 261 y 85 del año 2012) que el nuevo régimen establecido por la indicada Ley no ha supuesto una alteración sustancial en la naturaleza de la fianza, que continúa cumpliendo una función penal o punitiva del incumplimiento culpable del contratista, junto a la estrictamente resarcitoria. A lo anterior habría que añadir que el artículo 88 LCSP, ya citado, señala, entre los conceptos que ha de responder la garantía, "la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución de contrato, de acuerdo con lo que en él esté establecido", habiéndose previsto en el presente caso la incautación de la fianza en la cláusula 24 PCAP, que rige el contrato, anteriormente transcrita (Dictamen núm. 652/2012 del Consejo de Estado).  

Por último, otro de los efectos de la resolución del contrato es la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas conforme al Proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista (artículo 222.1 LCSP), cuyo procedimiento también se incoó por Acuerdo de 20 de septiembre de 2012. También, como dijimos en el Dictamen 125/2012,  la resolución aprobatoria de la liquidación por parte del órgano de contratación deberá notificarse a la contratista, en todo caso, antes de que las obras que restaren por ejecutar fueran continuadas por otra empresa o por la propia Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta sometida a consulta en cuanto procede la resolución del contrato por causa imputable a la contratista, siempre y cuando se adopte y notifique la resolución definitiva por el órgano de contratación antes de la fecha indicada en la Consideración Segunda, III.  

No obstante, V.S. resolverá.