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Dictamen nº 12/2015
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de enero de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre Pacheco, mediante oficio registrado el día 9 de julio de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por una caída en la vía pública (expte. 208/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El Consejo Jurídico ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre el supuesto ahora sometido a consulta en el Dictamen 42/2014, que concluyó instando a la Corporación Local actuante a completar la instrucción del procedimiento.
Sin perjuicio de dar aquí por reproducido el relato de hechos de aquel Dictamen, se exponen a continuación los hitos principales del procedimiento tramitado:
I. Con fecha 21 de mayo de 2013, x formula reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Torre Pacheco por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de una caída en la vía pública.
Relata la reclamante, de 68 años de edad a la fecha del siniestro, que, sobre las 11 horas del 11 de julio de 2012, mientras caminaba por la Avda. Juan Carlos I de Torre Pacheco, tropezó con la tapa de registro de una arqueta metálica existente en el suelo, que se encontraba mal colocada, abierta y levantada, cayendo a consecuencia de ello al suelo, golpeándose en la cabeza y parte derecha del cuerpo, con pérdida de conocimiento. Tras una importante demora en ser recogida por una ambulancia, fue trasladada al Centro de Salud de la localidad, desde la que se la remitió de urgencia al Hospital "Los Arcos", donde se le diagnostica una fractura en tres fragmentos de la cabeza humeral derecha y rotura parcial de componentes del manguito rotador, y donde permanece ingresada para ser intervenida el 16 de julio mediante hemiartroplastia, con implantación de prótesis parcial de hombro. Afirma sufrir limitación funcional de dicha articulación, estrés postraumático y ánimo depresivo reactivo a dolor crónico, permaneciendo incapacitada para sus labores habituales y en tratamiento médico, que continúa a la fecha de la reclamación.
Se afirma, asimismo, que la arqueta causante del tropiezo fue sustituida por una nueva, más fuerte y resistente que la anterior.
En relación con los hechos, se levantó atestado por la Policía Local y se interpuso denuncia que dio lugar a la apertura de diligencias previas en procedimiento abreviado 1313/2012, por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Javier, finalizando por Auto de sobreseimiento provisional y archivo, de 19 de octubre de 2012. Recurrido en reforma, se desestima por Auto de 8 de febrero de 2103.
Considera la reclamante que el daño padecido se debe al mal estado de la vía pública, demostrativo de un funcionamiento anormal de la Administración local, independientemente de la posible concurrencia de responsabilidad del concesionario de aguas (--).
Carece la reclamación de una valoración económica del daño padecido, por estar todavía la interesada sometida a tratamiento médico, aunque apunta como criterios orientadores de dicha valoración, conforme al baremo de la normativa de responsabilidad derivada de los accidentes de circulación, que debería ser indemnizada por 6 días de hospitalización, 314 días impeditivos, más los que transcurran hasta el alta médica, y unas secuelas valorables entre 27 y 38 puntos (trastorno depresivo reactivo, trastorno por estrés traumático, limitación de movilidad del hombro y material de osteosíntesis), más el perjuicio estético.
Solicita la actora ser indemnizada en la cantidad resultante de valorar el daño padecido conforme al baremo indicado como referencia y que se determinará a lo largo de la tramitación del expediente.
Se acompaña la solicitud con la siguiente documentación:
- Reportaje fotográfico de la actora tendida en el suelo junto a la arqueta, mientras es atendida in situ por los servicios sanitarios.
- Documentación clínica acreditativa de las lesiones padecidas y del estado residual de la paciente. Destaca informe de Médico de Atención Primaria del Centro de Salud de Torre Pacheco, que es del siguiente tenor:
"Paciente que sufre accidente casual (caída en la vía pública) el 1/7/2013 (sic) con el siguiente diagnóstico: fractura de tres fragmentos de cabeza humeral. Se realiza tratamiento quirúrgico el día 16/7/2012 (sic) con colocación de prótesis parcial de hombro. Realiza tratamiento médico y rehabilitador con mejoría parcial. La paciente refiere persistencia de dolor de características mecánicas y limitación funcional".
Recoge el informe la exploración física realizada el 28 de febrero de 2013 por el traumatólogo de zona, que revela limitación de movilidad de hombro y brazo derechos, con el siguiente detalle: extensión 80º; retropulsión 30º, abducción 70-80º, rotación interna hasta L5, rotación externa completa dolorosa pero conservada. No candidata a tratamiento quirúrgico, se pauta continuar con rehabilitación.
La paciente precisa tratamiento analgésico diario y antidepresivo, por estado de ánimo depresivo reactivo a dolor crónico.
- Atestado de la Policía Local.
- Dos fotografías sobre dos instalaciones de arquetas en la vía pública con las leyendas "esto es correcto"-"esto no es correcto".
II. Con fecha 14 de junio de 2013 se recaba el informe del concesionario del servicio de aguas. Se evacua el 19 de junio, señalando que "nuestro personal comprobó que la tapa no pertenecía a ningún servicio de abastecimiento ni saneamiento municipal, observando que la arqueta estaba repleta de tierra y en la que se encontraban unos tubos que probablemente fueran de electricidad o alumbrado. Se adjunta parte de trabajo de la inspección realizada ese día con las fotos de la tapa y arqueta. Así mismo, adjuntamos fotos actuales de la nueva tapa instalada en la que se indica que corresponde a alumbrado".
III. Solicitado informe a la Oficina Técnica Municipal, se evacua por el Negociado de Servicios y Medio Ambiente, según el cual "girada visita de comprobación se constata que la arqueta de registro no pertenece al servicio de alumbrado público. Una vez abierta la misma se comprueba que existe un tubo cortado y una llave de paso de agua", por lo que considera que deberá ser de nuevo informado por --.
El 25 de junio, el concesionario del servicio de abastecimiento de aguas informa que "una vez examinadas las fotos aportadas en su informe se observa la existencia en la arqueta de una llave de paso de agua. Se ha comprobado, al abrir la llave, que no sale agua por lo que la acometida debe estar anulada y fuera de servicio, aunque no tenemos constancia de la anulación de dicha acometida por este servicio. En todo caso, se da traslado de la referida reclamación a nuestra compañía de seguros y a nuestros servicios jurídicos con el fin de que se pueda valorar debidamente nuestra responsabilidad y el importe reclamado".
IV. El 12 de septiembre se une al expediente el atestado policial completo. Destacan del mismo, por su relevancia para la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, los siguientes extremos:
a) Declaración de la interesada: "que el pasado 11 de julio de 2012, a las 12:20 horas, aproximadamente, iba caminando por la acera del borde derecho de avenida Juan Carlos I, con sentido de marcha hacia EESS --, haciéndolo junto a las fachadas de las edificaciones colindantes con el fin de caminar bajo la sombra de éstas. Al llegar a la altura del bajo comercial con nº 43B de la citada avenida, pisé con el pie izquierdo una tapadera-registro de metal la cual se levantó por uno de sus lados y al avanzar mi pie derecho para seguir caminando me tropecé con la misma, perdí el equilibrio y me golpeé contra el escaparate del citado bajo y posteriormente caí al suelo sobre mi costado derecho...".
b) Informe de los agentes que redactan el atestado, según los cuales la interesada "pisó una arqueta metálica instalada sobre la acera, debido a que tenía los anclajes de sujeción deteriorados, ésta se levantó por lo que x tropezó contra la misma, perdió el equilibrio y acabó cayendo contra la acera. (...) Esa misma arqueta fue sustituida por los servicios municipales de mantenimiento el pasado día 12 de julio de 2012, por lo que solicitamos saber si la misma es propiedad del Ayuntamiento de Torre Pacheco, ya que aunque en la tapadera de la arqueta se podía observar el texto "AGUA-CONTADOR LLAVE DE PASO", ésta no contenía ningún contador ni llave de paso, sino dos conductos de pvc para alumbrado".
V. El 30 de septiembre se practican las testificales propuestas por la interesada, con el siguiente resultado:
a) Declaración de x: "Que al pasar por la Avenida Juan Carlos I, como hace cada día, ya había podido constatar que había una arqueta en mal estado, hasta que el día del incidente oyó un golpe, así como vio a mucha gente, ante una persona caída en el suelo, persona a la que conoce, y a la que encontró en mal estado, pues se quejaba bastante, siendo atendida por alguna persona allí presente, colocándole almohadillas en los pies. La ambulancia tardó en llegar una media hora, procediendo al traslado de la accidentada. Antes de llegar la ambulancia, fue atendida por una enfermera del Centro de Salud, próximo al lugar del accidente". La testigo manifiesta no tener relación alguna con la interesada ni interés en el expediente.
b) La declaración del esposo de la reclamante señala que se trasladó al lugar del accidente tras ser avisado del mismo y se centra en la atención recibida por parte de los servicios sanitarios.
VI. El 7 de noviembre, la reclamante aporta informe médico de valoración del daño personal en 56.543,54 euros, en concepto de 8 días de hospitalización, 245 días impeditivos, secuelas en el hombro (18 puntos) y perjuicio estético (7 puntos), aplicando un factor de corrección por incapacidad permanente parcial y considerando el padecimiento de un sufrimiento bastante importante.
El informe revela un hecho desconocido hasta el momento, cual es que en octubre de 2012, cuando la paciente estaba sometida a tratamiento rehabilitador tras su intervención, "sufrió una caída en su domicilio, con contusión en el hombro derecho, aumentando el dolor de base".
VII. El 17 de diciembre, la aseguradora del Ayuntamiento (--) manifiesta una postura contraria a que aquél asuma responsabilidad alguna por los daños reclamados pues, "según se desprende del informe realizado por -- de fecha 25 de junio de 2013, parece ser que la arqueta pertenece a dicha empresa, por lo que entendemos que la reclamación de responsabilidad se debe de realizar directamente contra --. Asimismo, agradeceríamos nos indicaran si se debe de dar traslado de la presente reclamación al consejo consultivo y si necesitan que valoremos las lesiones y secuelas reclamadas".
VIII. Recabado el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico se emite con el número 42/2014, de 12 de febrero. En él se ponen de manifiesto las carencias instructoras del procedimiento tramitado (práctica de la prueba testifical, omisión del trámite de audiencia a la interesada y al concesionario del servicio de aguas, carencia de propuesta de resolución, etc.) y se indican las actuaciones necesarias para su subsanación, así como la conveniencia de recabar a la aseguradora de la Corporación Local un informe valorativo de las lesiones alegadas por la reclamante.
Del mismo modo, se indicaba al Ayuntamiento consultante que, una vez realizadas las actuaciones complementarias enumeradas en el Dictamen, habría de darse audiencia a la interesada, con carácter previo a redactar la propuesta de resolución y volver a solicitar dictamen sobre el fondo.
SEGUNDO.- El 25 de febrero se comunica a la interesada la designación de instructor del procedimiento y la posibilidad de su recusación, tramite éste también omitido en su momento.
TERCERO.- En la misma fecha, se confiere trámite de audiencia a la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento de agua potable: "--, --" (antes denominada "--").
El Servicio Jurídico de la mercantil informa que "a la vista de la documentación obrante en el expediente, se da traslado de la referida reclamación a nuestra Compañía de Seguros con el fin de que el importe que se reclama sea debidamente valorado y, en su caso, atendido en los términos que resulten oportunos".
CUARTO.- Solicitado informe médico de valoración del daño a la aseguradora del Ayuntamiento, se evacua y une al expediente.
El informe coincide con la pericial de parte traída al procedimiento por la reclamante tanto en las secuelas y su valoración (prótesis total de hombro con limitaciones funcionales, 15 puntos; hombro doloroso, 3 puntos; y perjuicio estético, 7 puntos) como en la existencia de una incapacidad permanente parcial para el normal desenvolvimiento de las actividades ordinarias de la vida diaria, si bien difiere de aquélla en el período computable a efectos de incapacidad temporal como días de sanidad, pues frente a los 245 días impeditivos señalados por la perito de la reclamante, considera el de la aseguradora que únicamente habrían de considerarse 85, que son los transcurridos hasta el 11 de octubre de 2012, momento en que el perito estima que se produce la estabilización lesional.
QUINTO.- Con fecha 3 de junio de 2014, el instructor evacua informe que concluye señalando la procedencia de desestimar la reclamación al no concurrir los elementos legalmente exigidos para determinar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, toda vez que "la responsabilidad directa por los daños causados corresponde a la empresa concesionaria del servicio de aguas y alcantarillado... a quien deberá dirigirse la reclamación" y todo ello, "sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en concepto de culpa in vigilando pueda corresponder a este Ayuntamiento".
SEXTO.- En la misma fecha, el instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, con idéntica fundamentación a la del informe reseñado en el Antecedente Quinto de este Dictamen.
SÉPTIMO.- El 5 de junio se notifica la indicada propuesta de resolución a la interesada y se le concede audiencia.
OCTAVO.- Con fecha 18 de junio, la reclamante presenta escrito de alegaciones denunciando la irregularidad del trámite de audiencia concedido que no se acompaña de la relación de documentos contenidos en el expediente, el cual, una vez personada la interesada en el Ayuntamiento ni siquiera se le ha exhibido completo, sino tan sólo el Dictamen 42/2014 del Consejo Jurídico, el escrito de la concesionaria tras el trámite de audiencia a aquélla concedido y el informe pericial de la aseguradora del Ayuntamiento.
En cuanto al fondo, señala que el Ayuntamiento reclamado está legitimado pasivamente para responder de los daños causados, por lo que debe responder directamente ante la interesada, sin perjuicio de quién sea el responsable del mal funcionamiento del servicio, el Ayuntamiento o su concesionario.
También rebate la valoración económica derivada de la pericia aportada al procedimiento por la aseguradora de la Corporación, a la que tacha de parcialidad y apunta que frente a la estabilización lesional que el indicado perito ubica en el 11 de octubre de 2012, no es hasta el 5 de septiembre del año siguiente que se permite a la paciente la movilización libre del hombro, según tolerancia. Estima que no debe limitarse la estabilización lesional a la consideración del grado de limitación de movilidad de la articulación, sino que han de valorarse otros factores (dolor, estado muscular, tendinoso, neurológico, las circunstancias de la prótesis, etc.).
Finaliza el escrito de alegaciones proponiendo una terminación convencional mediante la fijación de un acuerdo indemnizatorio en cuantía de 41.601,40 euros más intereses legales.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite de nuevo el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 9 de julio de 2014.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen, legitimación y plazo para reclamar.
En orden a evitar innecesarias repeticiones, se dan por reproducidas las consideraciones que sobre tales extremos se contienen en el Dictamen 42/2014.
SEGUNDA.- Del procedimiento.
Si bien la instrucción realizada tras nuestro Dictamen 42/2014 subsana algunas de las deficiencias allí puestas de manifiesto, todavía han de efectuarse las siguientes observaciones:
a) De conformidad con el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el trámite de audiencia ha de realizarse una vez instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución. Sin embargo, en el supuesto sometido a consulta la propuesta de resolución precede a la apertura del trámite de audiencia, lo que determina que dicha propuesta -que es el acto verdaderamente finalizador de la fase de instrucción y en el que deben reflejarse todas las cuestiones planteadas en el procedimiento y sobre las que habrá de decidir la resolución que le ponga fin (art. 89 LPAC)- no pueda pronunciarse sobre las alegaciones vertidas por la interesada ni sobre la propuesta de terminación convencional por aquélla realizada.
b) Para que el trámite de audiencia pueda cumplir su finalidad, que no es otra que garantizar la efectividad del principio contradictorio en el procedimiento administrativo, posibilitando a los interesados participar en la instrucción de aquél, presentando alegaciones, proponiendo prueba, aportando nuevas justificaciones, etc., es necesario que junto a la notificación de la apertura del trámite se traslade al interesado una relación de los documentos obrantes en el expediente (así lo exige, de forma expresa, el artículo 11.1, segundo párrafo, del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, RRP) y se le informe de y garantice la posibilidad de acceder a ellos, con la única limitación afectante a los datos e informaciones a que se refiere el artículo 37.5 LPAC, y obtener copia de los mismos (art. 35, letra a, LPAC).
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. Del nexo causal y la antijuridicidad del daño: existencia.
I. En el ámbito de las Administraciones locales, el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), dispone que "las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa", texto que reitera el art. 223 del Reglamento de organización , funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86, de 28 de noviembre. Por otra parte, el art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, establece que "son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local". Y es incuestionable que los Municipios ostentan competencia en materia de pavimentación y, por extensión, de mantenimiento de las vías públicas urbanas, tanto calzadas como aceras (arts. 25.1, letra d y 26.1, letra a, LBRL), al objeto de garantizar unas adecuadas condiciones de seguridad para el tránsito de vehículos y personas.
Atendiendo la remisión a la legislación general en materia de responsabilidad patrimonial, según se desprende de lo establecido en el artículo 139 y siguientes LPAC, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad fuertemente objetivada y directa.
Ahora bien, a este respecto, el Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes, ha de destacar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999). Así, el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa no supone que se responda de forma automática, tras constatar la realidad de la lesión. La Sentencia del TS de 13 de Septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando: "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en Sentencia de 5 junio de 1998 (recurso 1662/94), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993) también afirmamos que aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".
A pesar de que el tenor literal del citado artículo 139.1 LPAC se refiere exclusivamente al "funcionamiento" de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el "no funcionamiento" de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración actuase positivamente para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño.
De ahí que, como recuerda la STSJ Valencia, núm. 1505/2005, de 22 de diciembre, siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o título jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal. La naturaleza objetiva o por el resultado de la responsabilidad administrativa excluye la necesidad de acreditar, no ya el dolo o culpa en la actuación de los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño, sino incluso de probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que regulan el régimen de esta responsabilidad extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos; por ello "debe concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable" (STSJ Cataluña, núm. 1137/2004, de 11 de noviembre).
En el presente caso, se plantea si los daños por los que se solicita indemnización son imputables, en una adecuada relación de causalidad, es decir, entendida en términos jurídicos y no meramente fácticos, al anormal funcionamiento de los servicios públicos encargados de velar porque el paso de viandantes por una zona peatonal urbana se realice en las debidas condiciones de seguridad.
Como recuerda la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (Dictamen 76/2005), "en ese ámbito de la actividad municipal respecto de las aceras y calzadas, cuya finalidad es precisamente facilitar el tránsito de personas y vehículos, cabe distinguir, como viene haciendo la jurisprudencia, las caídas ocasionadas por traspiés con elementos consustanciales a las vías urbanas, como semáforos, señales de tráfico, bordillos y demás mobiliario urbano, en las que, con carácter general, no se aprecia la concurrencia del requisito del nexo causal con el funcionamiento del servicio público, de aquellas otras caídas provocadas por otra clase de elementos, tales como baldosas o losetas en estado deficiente de conservación, agujeros y socavones producidos por esa misma deficiencia o por la realización de obras públicas no señalizadas adecuadamente, las cuales pueden, siempre atendiendo a las circunstancias del caso, comportar el reconocimiento de una actuación omisiva de la Administración determinante de responsabilidad".
II. Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa cabe comenzar destacando que de las actuaciones obrantes en el expediente se llega a la conclusión de que la reclamante, de 68 años de edad en la fecha del accidente, cayó en una calle del núcleo urbano de Torre-Pacheco cuando transitaba por una de sus aceras y que sufrió las lesiones que se detallan en los informes médicos obrantes en el expediente. A pesar de que la reclamante afirma que dicha caída fue debida a que tropezó con una tapa de registro que se levantó a su paso, los testigos que propone no fueron realmente presenciales de los hechos, pues ninguno de ellos manifiesta que viera tropezar a la interesada con la referida tapa. Tampoco las actuaciones policiales obrantes en el expediente resultan determinantes en orden a entender acreditada la intervención de la indicada tapadera en la caída de x, toda vez que no consta cuándo se personaron los agentes en el lugar de los hechos ni si lo que hacen constar en el atestado es fruto de su observación directa o si, por el contrario, se basa en lo que les refiere la propia reclamante (folios 37 y ss del expediente).
No obstante, ha de convenirse que el expediente sí ofrece suficientes elementos de juicio como para alcanzar la convicción de que el accidente se produjo como describe la actora. Así, el reportaje fotográfico adjunto a la reclamación en el que se puede observar a la interesada tendida en el suelo, siendo atendida in situ por los servicios sanitarios junto a la tapa de registro en cuestión, que aparece desplazada de su ubicación adecuada (folio 10); la indicación policial de que dicha tapadera tenía los anclajes de sujeción deteriorados (folio 40); la declaración de una de las testigos, que apunta que la arqueta estaba en mal estado tiempo atrás (folio 45) y la inmediata reparación de dicho elemento al día siguiente del siniestro (folio 30) por parte de los servicios municipales de mantenimiento.
Todo lo anterior lleva a la convicción de que la reclamante cayó al suelo debido al mal estado de la arqueta.
Considerando que se trataba de un lugar destinado al tránsito peatonal y dentro de un núcleo urbano plenamente consolidado, es claro que existió un déficit en la conservación de la zona en cuestión, lo que determina la responsabilidad de la Administración local, en tanto que responsable del adecuado mantenimiento de las aceras y de remover los obstáculos que aquéllas puedan presentar para la deambulación de los peatones o, subsidiariamente, proceder a su señalización temporal en tanto se repara el desperfecto y se devuelve el pavimento y los elementos de servicio en él instalados al nivel o estándar medio de calidad exigible a la Administración competente en materia de pavimentación y conservación de la vía pública. A aquélla le corresponde garantizar que ésta se encuentra en condiciones de seguridad tal que con ello se evite cualquier riesgo de daño para las personas. En el mismo sentido en un supuesto muy similar al presente, la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 408/2006, de 3 de mayo.
III. El único motivo de exoneración de la responsabilidad municipal se hace descansar por la propuesta de resolución en el clausulado del contrato administrativo de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, que establece la responsabilidad del concesionario por los daños que puedan producirse a terceros como consecuencia de la prestación del servicio. Dichas cláusulas encuentran su fundamento en el contenido del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones de ejecución del contrato, lo que haría recaer la responsabilidad en la mercantil "--".
Esta afirmación ignora la doctrina que viene manteniendo el Consejo Jurídico (entre otros, Dictámenes números 9 y 20 del año 2002), según la cual una interpretación sistemática de dicho precepto nos lleva a concluir que, ante una reclamación en la que concurran todos los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción que la Administración titular del servicio debe ejercitar contra éstos si de los hechos se desprendiese su responsabilidad. En este sentido se han pronunciado tanto el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que cabe destacar la de 23 de febrero de 1995, como el Consejo de Estado en sus Dictámenes de 18 de junio de 1970, 21 de julio de 1994 y 28 de enero de 1999. Es decir, la Administración debe responder directamente ante el particular por los daños causados por un concesionario o un contratista de obra pública, sin perjuicio tanto de la posibilidad de establecer en la propia resolución estimatoria de la reclamación que la indicada responsabilidad es imputable al concesionario como de la acción que pueda ejercitar contra el mismo para resarcirse de lo abonado al particular a título indemnizatorio.
Esta doctrina ya la recordábamos también en el tantas veces citado Dictamen 42/2014, cuando señalábamos: "La legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Torre Pacheco, al tratarse de unos daños que se dicen imputables al funcionamiento del servicio de conservación de la vía pública, competencia que, según el artículo 25.2, párrafo d), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL), corresponde a los Ayuntamientos. Y ello sin perjuicio, en caso de estimarla y de reconocer su responsabilidad directa al amparo del artículo 106 de la Constitución (en garantía así del resarcimiento del particular), de declarar la responsabilidad del concesionario del servicio público de abastecimiento de aguas y saneamiento, si la lesión hubiera de imputarse finalmente al mismo en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP); en el artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP); y el 214 del hoy vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, doctrina que viene siendo sostenida por este Consejo Jurídico en diferentes Dictámenes, vgr. nº 53 y 70/2010 y 183/2011, entre otros".
Por otra parte, la titularidad de la arqueta no ha quedado claramente definida en el expediente, pues si bien con ocasión del trámite de audiencia concedido a la concesionaria del servicio de aguas ésta no discute su titularidad y se limita a señalar que da traslado de la reclamación a su aseguradora, lo cierto es que la reparación de la arqueta se realizó directamente por el encargado de mantenimiento del Ayuntamiento (folio 30) y se colocó una tapa de registro de alumbrado, no de aguas (folios 33 y 34). Por el contrario, el Ingeniero Técnico Municipal niega que la referida arqueta pertenezca al servicio de alumbrado público (folio 28).
Entiende el Consejo Jurídico que la determinación de la titularidad de la instalación causante del daño debe dilucidarse entre el concesionario del servicio de aguas y el propio Ayuntamiento, sin que ello pueda ir en detrimento de la particular lesionada, que es lo que sucedería si el Ayuntamiento se desentendiera de la reclamación, desestimándola y señalando a la concesionaria como responsable, obligando a la interesada a accionar frente a la mercantil. Antes al contrario, lo procedente es que el Ayuntamiento proceda a estimar la reclamación, sin perjuicio de que si considera que la arqueta pertenecía al servicio de aguas, declare la responsabilidad del concesionario.
Como se dijo en el Dictamen nº 186/2011, de 14 de septiembre, respecto al modo de proceder en la determinación de la responsabilidad del contratista, existen dudas en la doctrina y la jurisprudencia sobre si ha de seguirse necesariamente un ulterior procedimiento administrativo de repetición frente a éste, previo pago por la Administración de la indemnización al lesionado (vía que se indica esencialmente en las sentencias en las que la acción de responsabilidad patrimonial se dirige sólo contra la Administración, por lo que en tal caso es lógico indicar tal vía de regreso), o si, en la misma resolución administrativa del procedimiento de responsabilidad promovido por el lesionado, y junto al reconocimiento de la responsabilidad administrativa directa, cabe declarar la responsabilidad del contratista (previa audiencia del mismo), lo que admiten las SSTS, Sala 3ª, de 30 de abril de 2001 y 30 de octubre de octubre de 2003, por razones de economía procesal y al amparo de la potestad de interpretar el contrato y determinar sus incidencias que las diferentes legislaciones de contratación administrativa atribuyen a la Administración Pública contratante; a ello podría añadirse lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF), que atribuye a la Administración la potestad de determinar la responsabilidad del concesionario de servicios públicos, precepto que la STS, Sala 3ª, de 5 de junio de 2001, no considera derogado (por lo que parece que habría de considerarse como complementario o interpretativo de lo establecido en el artículo 106 CE, la normativa de contratación administrativa y la LPAC, en el aspecto debatido).
Esta apuntada declaración de la responsabilidad del contratista que contuviera la resolución finalizadora del procedimiento de responsabilidad patrimonial no sólo no resulta incompatible con el hecho de que en aquélla se declarase la responsabilidad directa de la Administración, sino que, además, tiene dos ventajas: a) una, de orden sustantivo, pues, frente al perjudicado, vendría a establecerse una suerte de solidaridad de los obligados al pago de la indemnización, para la mayor garantía de aquél, al modo en que esta solución suele operar judicialmente en el orden privado; b) otra, de orden procedimental, pues en el caso de que el contratista no satisficiera directa y voluntariamente al reclamante la indemnización establecida en dicha resolución, la Administración, sin perjuicio de su obligación de responder directamente ante el perjudicado, podría ya proceder contra el contratista, incluso por la vía de apremio, en ejecución de dicha resolución (sin perjuicio, se entiende, de que se hubiera suspendido su ejecutividad en tal extremo, en su caso), pudiendo a tal efecto ejecutar la garantía prestada por aquél en el seno del contrato, al amparo de lo previsto, hoy, en el artículo 100, b) del vigente texto refundido de la LCSP.
Ésta es, en definitiva, la posición mantenida por el Consejo Jurídico en el citado Dictamen nº 186/2011 y otros, singularmente, en el 156/2012.
CUARTA.- Cuantía de la indemnización.
Admitida la efectividad de la lesión y su conexión causal con el servicio local, procede, como señala el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización. Para ello es preciso examinar cada uno de los conceptos en los que la reclamante desglosa la indemnización solicitada. Como cuestión previa debemos abordar la procedencia de aplicar en la cuantificación de las lesiones corporales (tal como hace el informe de valoración del daño corporal aportado por la interesada), las reglas de baremación contenidas en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, establecido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (TRRC), cuestión sobre la que este Consejo considera que no existe obstáculo que impida aceptar los patrones de evaluación mencionados, siempre que se empleen con el carácter orientativo que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha establecido la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril 2000).
Sentada la anterior premisa, el Consejo Jurídico, teniendo siempre como norte el principio de indemnidad que debe regir la labor de cuantificación del daño, de forma que la compensación que se ofrezca a la damnificada consiga la reparación de los causados en sus justos términos, sin excesos ni defectos, considera que han de utilizarse para su determinación los criterios que se detallan a continuación:
1) Indemnización por secuelas.
La interesada aporta un informe de valoración del daño corporal que, en este concreto extremo de las secuelas, no sólo no es discutido por el perito de la aseguradora del Ayuntamiento sino expresamente aceptado, por lo que puede ser considerado como referencia para determinar la realidad y valoración de las lesiones permanentes.
A tal efecto, se consideran acreditadas las siguientes secuelas: prótesis total de hombro con limitaciones funcionales, 15 puntos; hombro doloroso, 3 puntos; y perjuicio estético, 7 puntos.
Atendido el momento en que se produce el siniestro, el 11 de julio de 2012, resulta de aplicación el baremo contenido en el TRRC, en las cuantías establecidas por Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
De conformidad con este sistema, el importe de cada punto por perjuicio fisiológico, atendido el total de 18 y la edad de la víctima en el momento del accidente (68 años), asciende a 708,69 euros, lo que multiplicado por el número de puntos arroja un total de 12.746,42 euros.
En cuanto al perjuicio estético, los 7 puntos han de multiplicarse por 619,21 euros, para un total de 4.334,47 euros.
Se considera que no procede aplicar factor de corrección por perjuicios económicos al no estar la víctima en edad laboral.
Sí resulta aplicable el factor corrector de incapacidad permanente parcial entendida como aquella situación derivada de las secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.
En efecto, la limitación funcional y el dolor en el hombro derecho determinan esta incapacidad, advertida por la perito de la reclamante y aceptada por el de la aseguradora de la Corporación. De conformidad con el baremo de referencia, por este factor puede otorgarse una cantidad de hasta 18.576,47 euros, cuantía máxima que, en el supuesto sometido a consulta, no procede conceder, en atención a que las limitaciones que para las actividades de la vida diaria supone la lesión en el hombro, puede considerarse, en su conjunto, de moderada. Así se desprende del análisis contenido en el apartado "anamnesis" del informe pericial de parte, donde se detalla cuál es el menoscabo que sufre la interesada respecto a las actividades de la vida diaria. Así, se califica de moderado para las actividades de autocuidado (lavarse y vestirse); es moderado-importante para las funciones manuales y la actividad física (la interesada es ama de casa); siendo leve para las actividades sociales y de ocio, para el uso de medios de transporte y, respecto del sueño, el menoscabo se califica como leve-moderado.
Considerando que la cuantía máxima contemplada en el baremo únicamente correspondería a una afectación muy importante de las actividades de la vida diaria y aceptando que el menoscabo sufrido por la actora únicamente es moderado, su avanzada edad y su ocupación habitual de ama de casa (criterios utilizados en la valoración de este factor por diversa jurisprudencia, por todas, SAP Lérida 222/2008, de 5 de junio, y SAP Pontevedra 188/2004, de 4 de junio), y careciendo de una valoración pericial del menoscabo en su conjunto expresada en términos porcentuales, cabría fijar prudencialmente una cantidad de 3.000 euros por este concepto.
Así, la cuantía indemnizatoria total en concepto de lesiones permanentes (12.746,42+4.334,47+3.000) ascendería a 20.080,89 euros.
2) Incapacidad temporal.
Los informes periciales obrantes en el expediente difieren en la extensión del período de sanidad de la lesionada, pues mientras que para la perito de esta última la estabilización lesional que marca el final de dicho período se produjo el 21 de marzo de 2013 con el alta tras rehabilitación, para el de la aseguradora del Ayuntamiento consultante habría tenido lugar meses antes, el 11 de octubre de 2012, pues desde ese momento las exploraciones realizadas a la paciente muestran un balance articular estabilizado, de modo que las limitaciones de movimiento del hombro son similares, sin que se produzca mejoría ni agravamiento entre dichas fechas.
A la luz de los informes periciales, el de la aseguradora resulta más preciso en la determinación de la estabilización lesional, toda vez que, tras realizar el estudio comparado de todas las exploraciones físicas practicadas a la paciente, alcanza la conclusión de que, desde el 11 de octubre de 2012 y hasta después del alta en marzo de 2013, el balance articular que presentaba x era prácticamente idéntico. El informe valorador aportado por la actora, por el contrario, no realiza dicho análisis progresivo o, al menos, no lo plasma en sus consideraciones, sino que atiende al balance articular resultante en el momento del alta y al momento de efectuar su exploración física directa sobre la paciente.
Ha de considerarse, también, que la jurisprudencia precisa que una vez establecido el alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, como es el caso de la rehabilitación, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten (SSTS, Sala 3ª, de 27 de febrero de 2007 y 18 de julio de 2012, entre otras).
En tales circunstancias, considera el Consejo Jurídico que procede considerar como momento de estabilización lesional a efectos del cómputo de la indemnización el día 11 de octubre de 2012. A dicha conclusión coadyuva el hecho del accidente padecido ese mismo mes por la interesada, de la que da cuenta la perito de parte y quien expresamente afirma que "la caída sufrida durante el período de rehabilitación prolongó el tiempo de estabilización lesional", accidente este último cuyas consecuencias no deben ser soportadas por la Administración en la medida en que no se ha alegado siquiera que el Ayuntamiento hubiera intervenido causalmente en su producción.
En consecuencia, procede considerar como días de sanidad a efectos de la indemnización por incapacidad temporal los siguientes:
- Días de hospitalización: 8 días (coinciden ambos peritos), a 69,61 euros/día: 556,88 euros.
- Días impeditivos: 85 días (desde el 20 de julio, día siguiente al alta hospitalaria, hasta el 11 de octubre, ambos de 2012), a 56,60 euros diarios: 4.811 euros.
Total por incapacidad temporal: 5.368,48 euros.
Indemnización total: 25.448,77 euros.
Esta cantidad habrá de ser convenientemente actualizada conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y ello sin perjuicio de quién sea el obligado a efectuar el abono efectivo de la indemnización a la interesada, conforme a lo señalado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización habría de computarse conforme a lo señalado en la Consideración Cuarta.
No obstante, V.S. resolverá.
