Dictamen nº 73/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de marzo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albudeite, mediante oficio registrado el día 29 de diciembre de 2014, sobre consulta facultativa relativa al contrato suscrito con la mercantil -- (expte. 363/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 5 de enero de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albudeite adjudica a la mercantil "--" el contrato de gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y de alcantarillado por un plazo de 25 años y un canon total correspondiente a toda la vida de la concesión de 201.556,02 euros, que se abona íntegramente por la concesionaria al inicio del contrato.

De conformidad con la Cláusula Decimocuarta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), además del indicado canon total (que corresponde a la suma aritmética de los cánones anuales correspondientes a los 25 años de duración del contrato), el concesionario habrá de abonar al Ayuntamiento un canon anual complementario, conforme al siguiente régimen:

"5. Canon complementario anual.

1. Para el caso de que los m3 facturados a los usuarios de los servicios en un año natural (período enero-diciembre) se hayan incrementado en más de un 25% respecto de los m3 facturados a los usuarios en el año natural en que comenzó la ejecución del contrato (período enero-diciembre), se establece un canon complementario anual que deberá satisfacerse por el concesionario al Ayuntamiento.

2. Para cada año en que se produzca la condición origen de su aplicación, el canon complementario anual se calculará obteniendo la diferencia entre el rendimiento previsto para dicho año en aplicación de las tasas, tarifas y precios públicos de los servicios vigentes en el mismo, y el coste previsible de estos mismos servicios para el año referido, obtenido mediante la actualización a dicho ejercicio de los costes iniciales por la gestión de los servicios contenidos en la oferta del concesionario, aplicando a tales costes iniciales las sucesivas fórmulas polinómicas de revisión que hubieran tenido vigencia conforme a lo dispuesto en el Cláusula Duodécima. De esta diferencia deberá deducirse el canon anual correspondiente al año de aplicación del canon complementario anual, por haber sido ya abonado dentro del canon total. El resto, si lo hubiere, constituirá el canon complementario anual y será abonado por el concesionario al Ayuntamiento".

La Cláusula Decimoquinta PCAP establece que dicho canon complementario, cuando proceda, será abonado al Ayuntamiento cada año y de una sola vez, en el primer trimestre natural del mismo.

SEGUNDO.- El contrato fue adjudicado a la variante contenida en la oferta del concesionario, la cual, respecto a la oferta base, contenía una minoración de los gastos fijos previstos (de 59.060 a 32.613 euros anuales), siendo la partida correspondiente al personal del servicio una de las que mayor disminución presentaba, al pasar de 32.800 euros anuales a 10.597 euros al año, referido a la primera anualidad de vigencia de la concesión. Para conseguir este ahorro, la concesionaria señalaba que en lugar de asignar personal de forma exclusiva al contrato, el servicio se prestaría por un "equipo volante, tanto a nivel administrativo como de calle, que dedicará al servicio de Albudeite el tiempo, el personal y los medios que necesite". Se basa, según la oferta variante "en el aprovechamiento de los medios personales y materiales cercanos, para acudir al servicio en los momentos que sea necesario cargando sólo aquellos gastos que esas circunstancias pudieran ocasionar".

En la variante considerada en la adjudicación, se oferta por el concesionario un Jefe de Servicio, que será un Jefe de Explotación de la empresa en la comarca de Mula, y un equipo de servicio compuesto por auxiliar administrativo, lector, oficial fontanero y operarios. Este personal "será el encargado de realizar la gestión y explotación del mismo, conservar las instalaciones, el parque de contadores, arreglo de las averías que se produzcan, y también realizar las acometidas de los abonados que se den de alta en el servicio de abastecimiento o alcantarillado; pequeñas obras de ampliación de redes, cambios de tuberías por orden del Ayuntamiento, etc.".

El total de gastos de personal presupuestado es, como se ha dicho, de 10.597 euros/año, que cubre el coste total de empresa ("Seguridad Social, pagas extraordinarias y beneficios, seguro de accidentes de trabajo, etc.").

En el estudio económico de las dos ofertas realizadas por la concesionaria para optar a la adjudicación del contrato se consigna una dotación de insolvencias del 1,25%, que multiplicado por el total de ingresos previstos para cada año, da como resultado el gasto por insolvencias a considerar para cada ejercicio.

El rendimiento esperado de la red de abastecimiento es de un 81% para toda la vida de la concesión, según consta en el cuadro de explotación del servicio.

TERCERO.- Según consta en el acto de adjudicación del contrato, la oferta variante de -- obtiene la puntuación mayor (70,16 puntos) de las cinco consideradas, mientras que la oferta base, que preveía un canon negativo para toda la vida de la concesión, obtuvo la calificación menor de todas ellas (22,91 puntos).

CUARTO.- En octubre de 2012 el Ayuntamiento requiere a la concesionaria para que le informe acerca de los metros cúbicos de agua suministrados en orden a conocer si se cumple la condición a que se somete el abono del canon complementario anual, exigiendo su pago, en su caso.

Suministrada la información requerida, resulta que se cumple la condición establecida en el pliego para el nacimiento de la obligación del concesionario de abonar el canon complementario anual desde el año 2011, efectuando una previa propuesta de liquidación del canon correspondiente a dicho año por importe de 4.411 euros.

El cuadro de explotación aportado por el concesionario para efectuar dichos cálculos refleja una gran disparidad entre los cálculos contenidos en la oferta que resultó adjudicataria y los datos reales de la explotación, de modo que frente a unos ingresos previstos en la oferta para el año 2011 de 95.315 euros, se obtuvieron 231.596. Del mismo modo, frente a unos gastos de explotación totales previstos de 81.981 euros, la ejecución del contrato durante dicha anualidad conllevó unos gastos totales reales de 213.850 euros.

Dicha liquidación no es aceptada por el Ayuntamiento, que considera que se han imputado al servicio unos gastos en concepto de personal muy superiores a los consignados en la oferta (33.796 frente a 10.919 euros), requiriendo al concesionario para que abone al Ayuntamiento la cantidad resultante de computar esta última cantidad en el cálculo del canon.

QUINTO.- Ante dicho requerimiento el concesionario contesta que de aplicar los costes de personal indicados por el Ayuntamiento, ello supondría el cese de la relación laboral que el contratista mantiene con el trabajador que se dedica a labores de fontanería y lectura de contadores en el municipio de Albudeite, por lo que si se actúa así, las labores de mantenimiento y lectura serían desempeñadas por un equipo volante, "lo que sin duda podría acarrear una menor eficacia del servicio que actualmente prestamos así como un mayor coste de subcontratas externas al servicio".

SEXTO.- El 9 de julio de 2013, el Alcalde exige que se cumpla el pliego de condiciones y la oferta del concesionario, instándole a ingresar la cantidad que resta por abonar en concepto de canon complementario del año 2011 (29.384,80 euros) y proceda a liquidar y abonar también el canon del año 2012, que debió haberlo abonado en el primer trimestre.

SÉPTIMO.- El 12 de agosto de 2013, por el Ayuntamiento se aprueba la liquidación del canon complementario anual correspondiente al año 2012 presentada por el concesionario, por importe de 71.991 euros.

OCTAVO.- Con fecha 23 de enero de 2014, el Jefe de Explotación del concesionario dirige comunicación vía e-mail al Secretario-Interventor del Ayuntamiento con el siguiente texto "salvo error el canon complementario que me sale a pagar en 2014 es de 66.141 euros".

NOVENO.- No obstante, el 15 de julio el concesionario dirige al Alcalde un escrito en orden a determinar la forma en que ha de calcularse el canon complementario correspondiente al año 2013, año en que también se cumple la condición establecida en el Pliego para su devengo.

Entiende que en aplicación de la Cláusula 14.5 PCAP, ha de calcularse en primer lugar el rendimiento previsto para 2013, a cuyo efecto extrae las tarifas medias reflejadas en la oferta actualizadas al año 2013 mediante la aplicación de las distintas revisiones realizadas a los m3 facturados y abonados en el año 2013.

En cuanto a los costes, parte de los contenidos en la oferta del concesionario, actualizados aplicando las sucesivas fórmulas polinómicas de revisión que hubieran tenido vigencia y partiendo de las siguientes consideraciones: a) se aplica un 1,25% de los ingresos en concepto de dotación de insolvencias; b) el coste de personal se computa como un 10,9% de los ingresos del servicio; y c) el rendimiento previsto del servicio es del 81%, por lo que los m3 cúbicos suministrados se calculan para ese rendimiento ofertado.

Aplicando tales reglas de cálculo, el canon complementario anual resultaría negativo.

DÉCIMO.- Por Resolución de la Alcaldía 102/14, de 30 de septiembre, se deniega la liquidación presentada por el concesionario en la medida en que éste se atribuye facultades de interpretación del contrato y se aparta del criterio seguido por él mismo y por el Ayuntamiento en ejercicios pasados.

Entiende el Ayuntamiento que el canon debe liquidarse conforme a los ingresos y tasas que se encuentren vigentes en el año objeto de cálculo menos los costes previsibles del servicio conforme a la oferta, debidamente actualizados estos últimos, y no, como sostiene la mercantil, acudiendo a los ingresos previstos en la oferta, con independencia de las tasas y precios públicos vigentes, imputando gastos de personal que no se corresponden con la oferta presentada y calculando el rendimiento del servicio y la dotación por insolvencia a su interés.

Se aprueba, por consiguiente, la liquidación realizada por el propio Ayuntamiento tomando como ingresos los establecidos por las tasas y precios públicos indicados por la empresa en el documento enviado al Secretario-Interventor del Ayuntamiento en el mail reseñado en el Hecho Octavo de este Dictamen, y los gastos previstos en la oferta debidamente actualizados. El resultado es de un canon complementario anual correspondiente al ejercicio 2013, de 66.141 euros, cuyo abono se requiere al concesionario en el plazo de diez días desde la notificación de la indicada Resolución.

UNDÉCIMO.- Notificada la indicada resolución al concesionario el 2 de octubre de 2014, con fecha 14 de octubre presenta recurso de reposición previo a la vía contencioso-administrativa, reiterando su interpretación del PCAP en orden al cálculo del canon controvertido y alegando la nulidad de la resolución impugnada y, subsidiariamente, su anulabilidad.

Asimismo, se solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución, presentando aval por importe de 66.141 euros.

DUODÉCIMO.- Con fecha 21 de octubre de 2014, se dicta Resolución de la Alcaldía 111/2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, y que en lo que atañe a la interpretación del régimen de cálculo del canon complementario contenido en el PCAP, se fundamenta en los siguientes razonamientos:

- El cálculo de los ingresos ha de realizarse con base a las tasas y precios públicos vigentes en el año en curso, no los contemplados en la oferta actualizados con los incrementos de retribución.

- La dotación por insolvencia es una dotación y no puede ser considerado un gasto salvo que se justifique que efectivamente se ha producido.

- El coste de personal ha de computarse según el establecido en el cuadro de explotación contenido en la oferta, que es una determinada cantidad, no un porcentaje sobre el coste del servicio. No consta que el Ayuntamiento haya autorizado modificación del contrato o incremento de dicho coste.

- La consideración del rendimiento previsto en el cálculo de los costes del servicio únicamente pretende justificar un menor rendimiento para aumentar los costes y que el canon se reduzca. Es una mera interpretación interesada de la empresa.

Se acuerda la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido.

La resolución fue notificada al concesionario el 29 de octubre de 2014.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2014 se recibe en el Consejo Jurídico consulta facultativa que formula el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albudeite, "sobre si la interpretación que hace el Ayuntamiento es o no la correcta y, subsidiariamente, cómo debería calcularse el canon complementario en caso contrario, así como cualquier otra cuestión conexa que el Consejo estimara oportuno indicar".

Junto a la consulta se remite un extracto del procedimiento de contratación y una copia del PCAP, las liquidaciones del canon complementario anual correspondientes a los años 2011 y 2012, realizadas conforme a la interpretación sostenida por el Ayuntamiento, que están abonadas y son firmes, y las actuaciones referidas a la liquidación del canon correspondiente a 2013, donde surge la controversia interpretativa.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Dictamen ha sido solicitado por el Alcalde del Ayuntamiento de Albudeite con carácter facultativo, al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Del régimen jurídico aplicable.

Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya interpretación se pretende, la normativa de aplicación viene constituida por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), conforme a lo establecido en la Disposición transitoria primera tanto de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), como de su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

A tenor del artículo 59.1 TRLCAP, "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta".

Con similar redacción, los artículos 194 LCSP y 210 TRLCSP atribuyen al órgano de contratación dicha potestad interpretativa.

TERCERA.- De la interpretación de los contratos administrativos.

I. El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 10 de febrero de 1999, sostiene que "la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes...", sin que  pueda ser entendida de un modo absoluto, que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (STS 20 de abril de 1999). Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la  reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica.

En consecuencia, la interpretación del contrato persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, atribuyendo el ordenamiento jurídico tal prerrogativa a la Administración y permitiendo al contratista oponerse a la misma. Ante la manifestación de ese disenso es necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato.

Desde esta perspectiva, lo primero que debe determinarse es la existencia y alcance de la denominada cuestión de interpretación. Y ello por cuanto, como ha señalado el Consejo de Estado (Dictamen de 4 de julio de 1985, expte. 47.858), a veces "es difícil diferenciar entre la simple aplicación del contrato administrativo y la existencia de una cuestión de interpretación en sentido estricto", diferencia básica desde el punto de vista de la exigencia del presente Dictamen y de los efectos que de ello se derivan.

Así, continúa el Consejo de Estado en el antedicho Dictamen, podría estimarse como dato indicativo de la existencia de una cuestión relativa a la interpretación de un contrato, "la oposición misma del contratista a la aplicación de alguna o algunas cláusulas del contrato, no por una simple negativa a cumplirlas, sino por discrepancias sobre el sentido y alcance de las mismas". En el mismo sentido, el Dictamen 2064/2005.

A la luz de lo expuesto, la cuestión interpretativa en el supuesto sometido a consulta se ciñe a la forma de calcular el canon complementario, pues es donde se aprecia un disenso en el sentido y contenido que Administración y concesionario otorgan a las cláusulas contractuales. El resto de cuestiones relativas a la nulidad o anulabilidad de la resolución de la Alcaldía por la que se rechaza la liquidación practicada por el concesionario quedan, pues, al margen de la indicada cuestión interpretativa y, en consecuencia, no serán objeto de este Dictamen.

II. El artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP) somete la interpretación de los contratos a un procedimiento formalizado y contradictorio que consta de propuesta inicial de la Administración, audiencia de la contratista e informe del servicio competente, informes de la Asesoría Jurídica e Intervención, resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y su posterior notificación al contratista.

Además, cuando con ocasión del trámite de audiencia conferido a la contratista ésta muestre su oposición a la interpretación propuesta por la Administración, con carácter previo a la resolución ha de obtenerse el Dictamen del órgano consultivo correspondiente (art. 211.3, letra a, TRLCSP), en este supuesto, el del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, cuya intervención en el procedimiento reviste entonces carácter preceptivo.

III. Sin embargo, la consulta que formula el Ayuntamiento de Albudeite a este Órgano Consultivo no se inserta en ese procedimiento interpretativo ad hoc, sino que se deriva de una actuación del concesionario que, en orden a proceder a la liquidación del canon correspondiente a uno de los ejercicios de vigencia de la concesión, realiza una actuación materialmente interpretativa del PCAP regulador del contrato con ocasión de su aplicación para hacer frente a las obligaciones económicas que aquél le impone.

Ciertamente, el Ayuntamiento, al conocer la postura del concesionario en orden a la liquidación del canon correspondiente al año 2013, pudo haber incoado el procedimiento de interpretación contractual previsto en el artículo 97 RGCAP, para fijar, de modo general y pro futuro y con todas las garantías (audiencia del contratista y, en su caso, consulta al Consejo Jurídico) el criterio interpretativo que habría de aplicarse cada vez que fuera preciso liquidar el canon controvertido.

Sin embargo, no ha sido ésta la vía elegida por el Ayuntamiento, que ha rechazado la liquidación propuesta por el concesionario, ha efectuado su propia liquidación, ha requerido su abono a la mercantil y ha desestimado el recurso formulado por aquélla, demandando la actuación del Consejo Jurídico a posteriori, cuando ya se ha efectuado una interpretación material del Pliego, y solicitando nuestro parecer en relación con una interpretación ya efectuada y contenida en un acto de aplicación del contrato cuya firmeza no nos consta, toda vez que aunque de la documentación remitida a este Consejo Jurídico no pueda inferirse que por el concesionario se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo en respuesta a la desestimación de su recurso de reposición, tampoco la consulta ofrece información al respecto.

Esta forma de proceder afecta no sólo al carácter de este Dictamen, que ha de considerarse como facultativo, sino también y sobre todo al ejercicio mismo de las facultades de la Administración municipal respecto del contrato, pues no podrá dictar el Ayuntamiento un acto formal interpretativo que complemente la cláusula contractual en cuestión fijando su sentido pro futuro, y que, una vez firme, sea vinculante para ambas partes del contrato, viniendo obligadas a su cumplimiento cada vez que hubiera de liquidarse el canon complementario. Desde esta perspectiva, no cabe considerar que el Ayuntamiento ejerza en el presente procedimiento su prerrogativa de interpretación unilateral del contrato en la determinación del sentido y alcance de las estipulaciones contractuales y de los derechos y obligaciones nacidos del contrato, lo que exigiría haber formulado una propuesta interpretativa de las cláusulas controvertidas y su sometimiento al concesionario, dándole la posibilidad de formular alegaciones sobre la misma, y en caso de mostrar su oposición a la interpretación propuesta por el órgano de contratación, elevar consulta al Consejo Jurídico.

En consecuencia, el presente Dictamen se limita a analizar el ajuste al Pliego de los criterios interpretativos de cada parte, seguidos y expresamente expuestos tanto en el recurso como en la Resolución de la Alcaldía por la que se desestima aquél, pero sin prejuzgar cualesquiera otras posibles circunstancias o interpretaciones alternativas que pudieran alegarse por el Ayuntamiento o el concesionario en un eventual procedimiento interpretativo ad hoc o en sede jurisdiccional.

IV. Si bien ya hemos indicado la limitación del alcance de este Dictamen y que el Consejo Jurídico considera que en atención a las circunstancias en las que se realiza la consulta no puede considerarse ésta como trámite preceptivo de un procedimiento formalizado a través del cual el Ayuntamiento consultante ejercita su prerrogativa de interpretación unilateral de los contratos, ello no es óbice para entender que el objeto de este Dictamen es la controvertida interpretación que de un concreto aspecto del régimen económico del contrato efectúa la Administración en contraposición a la propuesta por el concesionario, por lo que, con las necesarias modulaciones, los límites materiales y los criterios que han de guiar el ejercicio de dicha potestad serán también aplicables en el presente caso.

Así, debe señalarse en primer lugar, que la facultad de interpretar los contratos no implica que el órgano de contratación pueda atribuir al contrato el alcance que estime oportuno, ni que pueda "eludir, haciendo prevalecer criterios subjetivos de interpretación, las consecuencias a que según la buena fe y el uso (...) quedan obligadas las partes desde el momento de la perfección del contrato" (STS, 3ª, de 24 de enero de 1984).

En su cometido interpretativo la Administración ha de guiarse por criterios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, a falta de disposición expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil (CC), que resultan predicables también respecto de los contratos administrativos (art. 19.2 TRLCSP), y en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 8 de julio de 2009).

La STS de 26 de enero de 1990, señala que toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en los indicados preceptos del Código Civil, "ha de incidir en los términos lingüísticos empleados ateniéndose al sentido literal de los mismos cuando son absolutamente claros y, en su defecto, a través de los mismos ha de desentrañarse la intención de los contratantes, para lo cual ha de atenderse a los actos de éstos coetáneos y posteriores, sin desdeñar los anteriores, así como a la naturaleza, objeto y fin del contrato , atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...". Debe precisarse, además, que "...si bien es cierta la importancia singular que el elemento finalista alcanza en los contratos administrativos, tal finalidad ha de examinarse desde la perspectiva de su incorporación a las cláusulas contractuales, de manera que no es posible, en función del fin, realizar una interpretación contraria al sentido de los términos y a la intención de los contratantes, variando el contenido obligacional del contrato" (STS,3ª, de 15 de febrero de 1999).

La labor hermenéutica debe, pues, atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes que, teniendo en cuenta los contratos administrativos en cuestión, se encuentra plasmada en los documentos de formalización de los mismos y en el Pliego de cláusulas de condiciones.

Como prevé el artículo 49.1 TRLCAP (115.2 TRLCSP), los PCAP incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y las obligaciones que asumirán las partes en el contrato. Por ello, y tal como ha manifestado este Consejo en numerosos Dictámenes, los pliegos constituyen norma fundamental para resolver todo lo relativo al cumplimiento y efectos de los contratos administrativos, puesto que en ellos se plasman los derechos y obligaciones de la Administración contratante y del contratista, lo que ha dado lugar a que se les considere como la "ley del contrato".

CUARTA.- Criterios interpretativos contrapuestos y ajuste al Pliego.

I. Condición para la exigibilidad de abono del canon complementario anual: el incremento del agua suministrada.

De conformidad con la Cláusula 14.5.1 PCAP, dicha condición consiste en que "los m3 facturados a los usuarios de los servicios en un año natural (período enero-diciembre) se hayan incrementado en más de un 25% respecto de los m3 facturados a los usuarios en el año natural en que comenzó la ejecución del contrato (período enero-diciembre)".

Los términos de comparación son los metros cúbicos facturados de forma efectiva en un determinado año natural, es decir, datos reales y no meramente previsiones. En la medida en que el concesionario considera que se cumple la condición cuando los m3 cúbicos facturados a los usuarios del servicio durante el año 2013 han superado el 25% de los m3 previstos en la oferta para ese mismo año, no aplica rectamente la cláusula, pues con lo que debe compararse el volumen suministrado en un determinado año (2013 en este caso) es con el volumen suministrado en el primer año de ejecución del contrato (2006), no con las previsiones de suministro contenidas en la oferta para ese año 2013.

II. Cálculo del canon complementario.

La Cláusula 14.5.2 PCAP dispone que "para cada año en que se produzca la condición origen de su aplicación, el canon complementario anual se calculará obteniendo la diferencia entre el rendimiento previsto para dicho año en aplicación de las tasas, tarifas y precios públicos de los servicios vigentes en el mismo, y el coste previsible de estos mismos servicios para el año referido, obtenido mediante la actualización a dicho ejercicio de los costes iniciales por la gestión de los servicios contenidos en la oferta del concesionario, aplicando a tales costes iniciales las sucesivas fórmulas polinómicas de revisión que hubieran tenido vigencia conforme a lo dispuesto en la Cláusula Duodécima. De esta diferencia deberá deducirse el canon anual correspondiente al año de aplicación del canon complementario anual, por haber sido ya abonado dentro del canon total. El resto, si lo hubiere, constituirá el canon complementario anual y será abonado por el concesionario al Ayuntamiento".

1. La operación aritmética básica en el cálculo de este canon es una resta en la que el minuendo está constituido por el rendimiento o ingresos derivados del servicio y el sustraendo son los costes de esos mismos servicios.

2. El rendimiento de los servicios.

Señala la Cláusula objeto de consideración que para cada año en que se produzca la condición determinante de su generación, el canon se calculará atendiendo al "rendimiento previsto para dicho año en aplicación de las tasas, tarifas y precios públicos de los servicios vigentes en el mismo".

Para determinar el rendimiento anual previsto para cada anualidad habrá de estarse al resultado de la  aplicación de las tasas, tarifas y precios públicos vigentes, aprobadas por el Ayuntamiento (Cláusula 13.1 PCAP) y que, junto a las eventuales subvenciones a la explotación que pueda establecer el Ayuntamiento para mantener el equilibrio económico de la concesión, constituyen la retribución del concesionario (Cláusula 11).

Ahora bien, de conformidad con la Cláusula 14.5.2, el rendimiento anual a considerar en la liquidación del canon complementario será el que espera obtener el concesionario de la recaudación de las tasas, tarifas y precios públicos, excluidas las subvenciones a la explotación, pues éstas no se mencionan entre los componentes del rendimiento a considerar en la indicada Cláusula.

Las tasas, tarifas y precios públicos a aplicar para obtener el rendimiento previsto para el año en que se produce la condición origen de la producción del canon serán las vigentes durante ese mismo año en que se cumpla la condición. Obsérvese que, a diferencia de lo contemplado respecto de los costes, la cláusula contractual no refiere el rendimiento o ingresos a considerar al previsto en la oferta, actualizado mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas de revisión que se hayan venido aplicando durante toda la vida de la concesión, como parece entender el concesionario cuando en la liquidación presentada afirma que "el rendimiento previsto para el año 2013 se obtendría extrayendo las tarifas medias reflejadas en la oferta, actualizadas a dicho ejercicio aplicando las distintas revisiones realizadas a los m3 facturados y abonados en 2013".

El rendimiento a computar en el cálculo del canon complementario es el que se prevé obtener para el año de cumplimiento de la condición como resultado de la aplicación de las tarifas, tasas y precios públicos vigentes durante ese año.

3. Los costes.

Coinciden Ayuntamiento y concesionario en que los costes a considerar para el cálculo del canon complementario son los previstos en la oferta inicial, actualizados mediante las sucesivas fórmulas polinómicas de revisión que se hayan ido aplicando a lo largo de la concesión.

La discrepancia surge en relación con los siguientes criterios de cómputo:

a) Los costes de personal.

Considera el concesionario que en la oferta inicial estos costes representaban el 10,9% de los ingresos del servicio, de modo que al computarlos para la determinación del canon, ha de mantenerse dicho porcentaje respecto de los ingresos. Ello conllevaría que, dado el importante incremento de los ingresos respecto de los previstos en la oferta inicial (más del doble), la cantidad computable como costes de personal se elevaría en idéntica proporción.

El Ayuntamiento, por su parte, rechaza esta interpretación, toda vez que el coste de personal para cada año está previsto en la oferta inicial no como un porcentaje, sino como una cantidad fija (para el año 2013, la oferta inicial contemplaba unos gastos de personal de 11.028 euros), por lo que sobre dicha cantidad es sobre la que habrán de aplicarse los coeficientes de actualización.

La Cláusula 14.5.2 PCAP establece que el coste previsible para el año en que se cumple la condición origen del canon se obtendrá "mediante la actualización a dicho ejercicio de los costes iniciales por la gestión de los servicios contenidos en la oferta del concesionario". En consecuencia, la referencia para el cálculo ha de ser la cantidad contenida en la oferta, y sobre ella aplicar las fórmulas de revisión que hubieran tenido vigencia durante la concesión. Comoquiera que la oferta inicial establece el coste de personal como una cantidad cierta por cada año de la concesión y no como un porcentaje de los ingresos ni por referencia a ninguna otra magnitud contenida en el estudio económico de la concesión, coincide el Consejo Jurídico con el Ayuntamiento en que el coste de personal será el resultado de aplicar los correspondientes coeficientes de actualización a la cantidad establecida en la oferta para el año en cuestión.

Cabe añadir que en la oferta el referido coste de personal se configura como "coste total de empresa" que engloba "seguridad social, pagas extraordinarias y de beneficios, seguro de accidentes de trabajo, etc.".

Ha de recordarse, además, que la importante disminución de los costes de personal contenidos en la oferta variante respecto de los contemplados en la oferta base resultó determinante para la adjudicación del contrato. En efecto, éste fue adjudicado a la variante contenida en la oferta del concesionario, la cual, respecto a la oferta base contenía una minoración de los gastos fijos previstos, (de 59.060 a 32.613 euros anuales), siendo la partida correspondiente al personal del servicio una de las que mayor disminución presentaba, al pasar de 32.800 euros anuales a 10.597 euros al año. Para conseguir este ahorro, la concesionaria señalaba que en lugar de asignar personal de forma exclusiva al contrato, el servicio se prestaría por un "equipo volante, tanto a nivel administrativo como de calle, que dedicará al servicio de Albudeite el tiempo, el personal y los medios que necesite".

Además, en el estudio de costes e ingresos que integra la oferta económica del concesionario, los costes de personal se integran entre los denominados como "gastos fijos", que dicho estudio define como "aquellos que son independientes del volumen de agua que consumen los usuarios". Ello determina que no quepa pretender ligarlos al volumen de ingresos, cuyo marcado crecimiento positivo en los años de vigencia de la concesión se ha debido a un importante crecimiento del volumen de agua facturado, el cual ha pasado de una previsión en el cuadro de explotación anexo a la oferta de una previsión para el año 2013 de 100.763 metros cúbicos en abastecimiento, a unos datos reales de 164.348 metros cúbicos facturados en ese mismo año.

En cualquier caso, la cantidad establecida en el estudio económico que acompañaba a la oferta como coste de personal no se preveía como variable en función de los ingresos o de la demanda, pues aunque fuera preciso destinar puntualmente más personal al servicio, la empresa asumiría su coste.

En consecuencia, el gasto de personal a considerar en el cómputo del canon complementario sería la cantidad expresamente consignada en la oferta del concesionario para el año al que haya de venir referido el canon, actualizada mediante la aplicación de los coeficientes resultantes de las sucesivas fórmulas de revisión vigentes desde el inicio de la concesión.

b) Dotación de insolvencias.

El Ayuntamiento entiende que en la medida en que este concepto se configura como una mera dotación, no puede considerarse como gasto a menos que se justifique la efectiva aplicación de la dotación al supuesto para el que se previó.

No comparte este Consejo Jurídico el parecer de la Corporación consultante. El Pliego obliga a atender a todos los costes consignados en la oferta y proceder a su actualización aplicando los coeficientes oportunos; por ello, en la medida en que la dotación por insolvencias aparece prevista como coste en dicha oferta, procede tomarla en consideración para el cálculo del canon, como también se hizo en su momento para calcular los cánones inicial, anual y total.

Y no puede exigirse, además, una justificación concreta de cada insolvencia o impagado de una factura para poderla considerar como gasto, pues la tantas veces citada Cláusula 14.5.2 atiende al coste "previsible", no real, de los servicios para el año en que se cumpla la condición origen del canon.

A diferencia de lo que sostenemos respecto de los costes de personal, la dotación por insolvencias sí se configura como un porcentaje (1,25%) sobre los ingresos, señalando la oferta del concesionario que "la dotación por insolvencias es el importe que resulta de multiplicar ese coeficiente de porcentaje por el total de ingresos previstos en cada año", siendo la cantidad anual consignada en la oferta (1.079 euros/año al comienzo de la concesión) meramente orientativa y el resultado de aplicar la regla de cálculo expresada a la previsión de ingresos correspondiente al primer año de explotación del servicio.

En consecuencia, a efectos de calcular el canon complementario anual, este concepto de coste habrá de computarse como el 1,25% de los ingresos previstos para el año en que se cumpla la condición que da origen al canon.

c) Rendimiento de la explotación.

Señala el concesionario que, en la medida en que el rendimiento de la red consignado en el cuadro de explotación integrante de la oferta es de un 81%, "los m3 facturados se calcularán para este rendimiento". Ciertamente habría sido deseable una mayor justificación de esta pretendida modulación del coste de la adquisición del agua en alta. A falta de ella, cabe considerar que el concesionario estima que este coste no debe computarse íntegramente, pues no toda el agua suministrada resulta finalmente facturada, de modo que un 19% del agua adquirida se pierde en la red (acometidas fraudulentas, fugas, errores de medición, etc.), no reportándole ingresos.

Sin embargo, una vez más, ha de recordarse que el Pliego establece que el cálculo del canon se realizará atendiendo a los costes previstos en la oferta, debidamente actualizados. Y en la oferta económica se prevé un coste por compra de agua que ya tiene en cuenta el rendimiento de la red, en la medida en que el cuadro de explotación contenido en dicha oferta ya  considera un rendimiento constante del 81%. Es decir, desde el momento mismo de realizar su oferta el concesionario conoce el dato del rendimiento y establece los costes de compra de agua en función del mismo (sabiendo que tendrá que comprar un 19% más de agua de la que finalmente facturará a los usuarios), confecciona su oferta y fija el canon que abonará al Ayuntamiento.

Desde esta perspectiva, el coste de adquisición de agua a considerar para el cálculo del canon complementario, según la Cláusula 14.5.2 PCAP sería el consignado en la oferta, debidamente actualizado mediante la aplicación de las fórmulas de revisión aplicadas desde el comienzo de la concesión, fórmulas en las que uno de los componentes principales, si no el más importante, es precisamente el precio del agua en alta (Cláusula 12). Y es que cabe entender que cuando el concesionario fija dicho coste, ya ha tomado en consideración el rendimiento de la red, que era una variable ya conocida (o al menos estimada) por el concesionario desde el momento de la licitación del contrato.    

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El presente Dictamen se emite con carácter facultativo y con el alcance que se expresa en la Consideración Tercera, III.

SEGUNDA.- La valoración que este Órgano Consultivo hace de los criterios interpretativos sobre los que versa la consulta se contiene en la Consideración Cuarta de este Dictamen.  

No obstante, V.S. resolverá.