Dictamen 21/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de enero de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 21 de noviembre de 2014, sobre expediente de revisión de oficio del proyecto de reparcelación de la Urbanización Calarreona, aprobado definitivamente el 16 de mayo de 2005 (expte. 52/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2010 (folios 106 y ss.), x presenta escrito en el que solicita al Ayuntamiento de Águilas que impulse de oficio una modificación del proyecto de reparcelación del Plan Parcial de la Urbanización Calarreona, a la vista de los errores evidentes que se han producido en el acto de aprobación definitiva, tanto de hecho como de derecho, con evidentes perjuicios que no han sido valorados por la Administración actuante.

A este respecto se relacionan los siguientes hechos que resumen de forma abreviada su exposición:

1º) Que es propietario desde el año 1976 de una parcela sita en Águilas, más concretamente de la parcela aportada núm. 52 y del 25% de la parcela aportada núm. 51 del proyecto de reparcelación de la Urbanización de Calarreona. Dentro de la misma existe un chalet de su propiedad, construido sobre proyecto de fecha 13 de mayo de 1977 del arquitecto x.

En el acto de transmisión (escritura pública de 29 de mayo de 1976) se delimitaron cuatro parcelas de una finca matriz de 3.447,21 m2 según escritura (parcelas aportadas números 50, 51, 52 y 53 del proyecto de reparcelación), las cuales fueron adquiridas tres de ellas a título privativo y una de ellas, la número 51, con carácter proindiviso entre los adquirentes, para ser destinada, en principio, a una zona de recreo para todos ellos. Posteriormente, se decidió por parte de los cuatro comuneros la segregación y agregación de porciones de terreno de la finca común a la privativa de cada uno. Dicha solicitud fue presentada ante el Ayuntamiento de Águilas en fechas 8 de noviembre de 2000 y 22 de enero de 2001. A tal fin se encargó a una empresa una medición topográfica, que fue aportada a los Servicios de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Águilas durante la tramitación del proyecto reparcelatorio del Plan Parcial de Calarreona.

Así pues, de forma consensuada quedaron conformadas las cuatro parcelas una vez extinguido el condominio, resultando la parcela núm. 52 de su propiedad con una superficie de 1.044,56 m2, incluyendo un porcentaje de calle privada.

2º) Posteriormente, en la parte que le correspondía a su propiedad, tramitó licencia de construcción de garaje, piscina y cerramiento, siendo otorgada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Águilas en fecha 3 de junio de 2002, respetando el acuerdo de aprobación inicial del proyecto de reparcelación.

La dirección facultativa de la obra correspondió al arquitecto superior x y al arquitecto técnico colegiado x, quienes emitieron el preceptivo certificado final de la obra, siendo devuelto el aval por parte del Ayuntamiento de Águilas.

3º) Simultáneamente estaba en tramitación el expediente reparcelatorio, gestionado por el sistema de cooperación, a través de un despacho profesional externo a la Administración.

El problema deviene del acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, el cual no tiene en cuenta las parcelas aportadas y más concretamente el acuerdo referido entre los propietarios de las parcelas citadas. Añade que no pudo recurrir porque no fue notificado el acto de aprobación definitiva. Expone que en el acto de aprobación inicial del proyecto de reparcelación se le hace entrega de una cédula urbanística para una parcela resultante de 1.044,56 m2, superficie totalmente coincidente con el acuerdo de los propietarios presentada en sede municipal, consecuencia de la postura del Ayuntamiento de que en todo momento mostró su conformidad a que se respetara el acuerdo entre los propietarios.

Según refiere el interesado, posteriormente se encuentra con la ingrata sorpresa de que se ha cortado la parcela aportada por el lindero sur y lo que es más grave, que la delimitación configurada por el gestor de la urbanización tiene como consecuencia que quede seccionada la obra ajustada a la licencia, más concretamente el cerramiento de parcela y piscina, así como el arbolado existente desde hace más de 40 años, todo ello sin haber tenido en cuenta los efectos indemnizatorios en el proyecto de reparcelación, y sin que tampoco se notificara el acto de aprobación definitiva, ni el modificado al proyecto de reparcelación.

De ello tuvo conocimiento en fecha 8 de febrero de 2010, fecha en la que se le notifica la resolución de la Alcaldía de 5 de febrero anterior, en virtud de la cual se le requiere para que en el plazo de un mes se ajuste a las alineaciones marcadas en el proyecto de reparcelación, todo ello según replanteo de las parcelas H-1 y H-2 realizado por un técnico municipal, y a cuyo acto no acudió. Dicha resolución fue impugnada mediante recurso de reposición, siendo desestimado por el Ayuntamiento de Águilas, interponiéndose el correspondiente recurso contencioso administrativo (Procedimiento Ordinario 743/2010), habiéndose aportado al expediente -folios 215 y ss.- la Sentencia recaída núm. 63/2013, de 30 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Murcia, que desestima el recurso interpuesto por x solicitando que se anule la referida resolución.

Después de relacionar tales hechos, solicita la modificación del proyecto de reparcelación por los siguientes motivos:

Primero. Se sostiene que ha habido un error por parte del gestor de la urbanización a la hora de configurar las parcelas, pues se confunde en la configuración de los linderos, en concreto en la parte sur del compareciente y norte de su vecino, x, lo que provoca un perjuicio a los intereses de x, siendo aquél el único que recibe un exceso de metros. Ello ha ocasionado que la piscina y el cerramiento hayan quedado integrados en la parcela resultante del vecino. Señala que ha de tenerse en cuenta que hubo un levantamiento topográfico anterior a la adquisición por parte de x de la parte indivisa de la parcela 51 (en fecha 29 de noviembre de 2004), realizada por una empresa que contrataron los propietarios, visándose por el Colegio Profesional correspondiente y obrante en sede municipal. En consecuencia, consideran que debe respetarse el acuerdo suscrito.

Segundo. Se sostiene que se ha violado el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivadas de la gestión urbanística, toda vez que con la configuración actual de las parcelas resultantes, que provoca la sección tanto de la piscina, como del cerramiento de la parcela, se debería haber previsto en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de equidistribución la valoración de las citadas, que ascienden a la cantidad de 69.839,39 euros. No obstante, solicita que se modifique la parcela resultante que ha sido adjudicada, en el sentido de respetar la propiedad originaria y la obra que disfruta desde hace 8 años. En su defecto, debería ser valorada la obra que resulte incompatible con la ordenación.

Tercero. Se alega que no se ha notificado la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, ni el texto refundido que deriva de una modificación ulterior. Se sostiene que la notificación a la que alude el gestor de la urbanización, por el que se le da traslado de la aprobación definitiva, se hizo a una dirección incorrecta, es decir, a calle -- de Águilas, cuando la dirección correcta es calle --. Prueba de ello es que todas las notificaciones del IBI van dirigidas a esta última dirección, al igual que en el procedimiento de otorgamiento de licencia de fecha 21 de junio de 2002. Sostiene que el error proviene de la década de los ochenta, en la que la numeración del edificio de residencia y la consulta profesional tenía el 10, si bien fue modificada por el Ayuntamiento al número 8 en fecha anterior al inicio del expediente reparcelatorio. Todo ello con independencia de que se hayan notificado a dicha parte otras resoluciones aunque llevaran la dirección incorrecta. Añade que es de sobra conocido en la localidad donde radicaba la vivienda y la consulta profesional, dado que ha sido médico de la zona de Águilas.

También se destacan los siguientes comentarios del arquitecto municipal; el primero hace referencia a que "conforme a una alegación presentada por los interesados, fue remitida al equipo redactor de la reparcelación, con el objeto de que fuese incluida en la configuración parcelaria definitiva. No obstante, no se siguieron los linderos indicados en ella, procediéndose a una nueva división parcelaria diferente a la que a la postre resultó definitivamente aprobada"; el segundo a que se produjo una modificación del proyecto de reparcelación que resultó aprobada definitivamente el 23 de abril de 2007, que no fue notificada a dicha parte.

Cuarto. Frente a lo que se argumenta por el gestor de la urbanización de que se ejecutó la piscina en sitio diferente al establecido en la licencia de obras, lo que provoca que invada la propiedad colindante, señala que si bien hubo un cambio de orientación de la piscina por motivos técnicos y siguiendo las instrucciones de los directores de la obra, no puede aceptarse la argumentación anterior porque la configuración de la piscina no invade la propiedad del colindante, tal y como se puede acreditar por pericial al efecto solicitada, que se acompaña como documento núm. seis.

Quinto. Se afirma que se ha procedido a una invasión de la propiedad privada por parte del técnico municipal, al haber estacado con clavos dentro de los límites de la parcela y sin su consentimiento.

Sexto. Se han producido adjudicaciones superiores al máximo establecido según lo dispuesto en el artículo 96 del Reglamento de Gestión Urbanística (exceden del 15%), aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.

Posteriormente, el 11 de febrero de 2011 (registro de entrada), x presentó un nuevo escrito en el que, con referencia al anteriormente presentado de 26 de noviembre de 2010, reitera que insta la revisión de oficio por la nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación por los mismos motivos expresados con anterioridad.

SEGUNDO.- Constan también como antecedentes en el expediente las siguientes actuaciones que se reseñan por su relación con el objeto del procedimiento:

1. El acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Águilas de 3 de junio de 2002, otorgando x la licencia de obras para la construcción de garaje, piscina y cerramiento de parcela H-1 en la Urbanización Calarreona (folios 4 a 7).

2. La notificación realizada x en la que se le pone de manifiesto que han sido aprobados los proyectos de reparcelación y urbanización, que el Ayuntamiento ha contratado con un despacho profesional los asuntos jurídicos y contables de la urbanización, así como los recursos pertinentes. Dicha notificación fue practicada al número-- de la calle --, del municipio de Águilas, siendo devuelta consignándose en el acuse de recibo "ausente" después de dos intentos (folio 10). También consta que fue objeto de publicación la aprobación de los referidos instrumentos en los diarios regionales de La Opinión y La Verdad y en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (folios 11 a 13).

3. La comparecencia de x en el Ayuntamiento de Águilas el 16 de marzo de 2010, en la que expone que no había recibido la notificación anterior, indicando como domicilio el compareciente la calle x (folio 14).

4. El recurso de reposición interpuesto el 17 de marzo de 2010 por x frente a la resolución de la Alcaldía de 5 de febrero de 2010, por la que se le requiere, como propietario de la parcela H-1 del Plan Parcial de la Urbanización Calarreona, que se ajuste a las alineaciones definidas en el proyecto de reparcelación de dicho ámbito, según replanteo de las parcelas H-1 y H-2, propiedad esta última de x, realizado por el técnico municipal en fecha 21 de abril de 2009 (folios 22 a 40). Entre las cuestiones que se argumenta por este interesado es que el Ayuntamiento de Águilas ha incurrido en un grave error en la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación porque no respeta la adjudicación de porciones de terrenos de la parcela común aportada, consensuada por los copropietarios, contradiciendo asimismo aquella aprobación la licencia otorgada el 3 de junio de 2002 x para la construcción de garaje, piscina y cerramiento en la parcela H-1, que se adecuaba al plano presentado por los 4 propietarios de la parcela núm. --, y que el Ayuntamiento había estimado para su incorporación al proyecto de reparcelación. También se argumenta que no le ha sido notificada la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, ni le ha sido notificado ningún acto referente a la cuenta de liquidación, lo que les ha ocasionado indefensión, reputándolo nulo de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.1,e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Finalmente solicita que se tenga por interpuesto recurso de reposición y no se tenga en consideración el replanteo efectuado el 21 de abril de 2009; se tenga por reconocidos los documentos presentados consensuados por los propietarios referentes a la división de la parcela común núm. --, a fin de tener en cuenta los lindes de las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación; y, en su defecto, que le sea reconocido un derecho a indemnización por obra ajustada a licencia municipal de obras, en concreto la piscina y el cerramiento de parcela, así como del arbolado existente del que son titulares. Por último, solicita que le sea notificado el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de Calarreona a fin de que pueda presentar los recursos pertinentes, así como si lo hubiera el procedimiento de cuenta de liquidación definitiva de los gastos de urbanización para hacer valer sus derechos.

5. El informe del arquitecto municipal, de 14 de abril de 2010, en el que expresa, entre otras cuestiones (folio 15):

"El escrito alega contra la configuración que el Proyecto de Reparcelación de Calarreona confiere a su parcela, identificada con el núm. 1 de la manzana H, en particular manifiesta su disconformidad con el lindero sur de esta parcela, que en la reparcelación es diferente al existente sobre el terreno y que, de seguir el trazado aprobado, obligaría a la demolición tanto de la valla, como de la piscina que existe junto al lindero.

Como referencia para esta oposición, cita al plano topográfico levantado respecto a los mojones existentes en el año 2000, y que sirvió como base para la solicitud de parcelación de las entonces parcelas nº. --, --, -- y -- obteniendo la oportuna (la palabra omitida parece referida a licencia).

Esta parcelación, conforme a la alegación presentada por los interesados, fue remitida al equipo redactor de la reparcelación, con el objeto de que fuese incluida en la configuración parcelaria definitiva. No obstante, no se siguieron los linderos indicados en ella, procediendo a una nueva división parcelaria diferente a la anterior que a la postre resultó aprobada definitivamente el 23.04.07.

Respecto a ella y tras comprobar la configuración de las parcelas en cuestión, así como las situadas al sur de ellas, hemos de añadir que se aprecian diferencias entre las fincas aportadas y las adjudicadas, en especial de las parcelas núm. 3 y 4 de esta manzana, en especial la número 4 presenta un incremento de superficie de 91,63 m2 y la número 3 un incremento de 53,72 m2. Por su parte, las parcelas 1, 2, 19 y 20 en su conjunto aportaron una superficie de 3.447,21 m2, obteniendo una adjudicación de 3.390 m2, es decir, una reducción global de 54,21 m2 todo ello según el mismo proyecto de reparcelación (...).

Debemos señalar por otra parte la diferencia que se aprecia en el trazado del lindero conjunto sur del grupo de cuatro parcelas antes descrito, que según la licencia de parcelación era quebrado con el tramo de levante inclinado hacia el sur, mientras que el de Reparcelación aparece recto. Esto parece encajar con el hecho de que los linderos norte y sur de la parcela núm. --, en principio paralelas y que en la parcelación definitiva aparece divergente hacia levante.

Ante todas estas circunstancias propongo que, con carácter previo, se remita el expediente al equipo redactor del proyecto de reparcelación para que informe sobre las alegaciones x, así como el resto de las circunstancias señaladas.

Procede igualmente considerar, en su caso, la procedencia de indemnizar las construcciones que resulten incompatibles con la división de la propiedad".

6. El informe evacuado por el letrado x, que forma parte del equipo redactor del proyecto de reparcelación, de fecha 9 de septiembre de 2010 (folios 69 a 78), en el que se señala que la finca H-1 adjudicada x (con una diferencia de 13,65 m2 de diferencia con la superficie aportada) cumple perfectamente con los requisitos establecidos para las fincas de sustitución, siendo técnicamente correcta la solución que se dió a la manzana sobre la que se asienta la finca en cuestión. Afirma que la licencia concedida lo está sobre la delimitación de la parcela que consta en el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente sin que exista discrepancia entre el proyecto de construcción  y el proyecto de reparcelación (los planos aportados en el proyecto numerados como 01 y 02 son reproducción de los que constan en el proyecto de reparcelación aprobados definitivamente), por lo que en ningún caso son indemnizables tales obras, cuestión diferente es que su ejecución material lo haya sido en un lugar diferente en el que consta en la licencia. Finalmente expresa que la discrepancia existente en este momento en cuanto a una finca de resultado, inscrita en el Registro de la Propiedad, supondría la necesidad de modificar el proyecto de reparcelación, con idéntica tramitación que para su aprobación, volviendo a estudiar la manzana y adecuando nuevamente las parcelas en ella contenidas en cuanto a su aportación y resultado, tratando de no afectar a ningún elemento constructivo que supusiera indemnización y todo ello vía modificación del proyecto o previa declaración de lesividad, si así se decidiera.

7. La resolución de la Alcaldía de fecha 18 de octubre de 2010, por la que se resuelve el recurso de reposición, en el sentido de desestimarlo porque "no se trata de que el Proyecto de Reparcelación aprobado haya supuesto la merma de derechos de superficie de unos titulares, ni que la licencia de obras otorgada se haya amparado en un proyecto con planos diferentes a los recogidos en el Proyecto de Reparcelación aprobado (supuesto claramente indemnizables), sino que el recurrente ha ejecutado las obras en un lugar diferente al que consta en la propia licencia, otorgada con base a unos planos correctos e invadiendo parcialmente la parcela de un titular colindante".

8. La sentencia núm. 63, de 30 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.1 de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo (PO 743/2010), interpuesto por x frente a la resolución precitada.

TERCERO.- Sobre la solicitud de revisión de oficio ejercitada por x, se emite informe por el arquitecto municipal el 28 de enero de 2011, en el que se reconoce lo siguiente (folios 128 y 129):

• Que los propietarios de las cuatro parcelas situadas al norte de la manzana H de la Urbanización (parcelas--) presentaron en su día una propuesta de parcelación según plano confeccionado al efecto, en el que se reflejaban los acuerdos sobre linderos a los que habían llegado los interesados, modificando incluso las superficies que cada parcela tenía en el Plan Parcial de 1973. Esta propuesta de parcelación fue objeto de licencia municipal antes de la aprobación del proyecto de reparcelación.

• Durante la tramitación de éste, y al comprobar que los linderos que se habían adoptado no coincidían con los de las parcelas objeto de la licencia mencionada, los interesados alegaron proponiéndose por el técnico informante que fuese remitido el plano que sirvió de base a los redactores, con el objeto de que fuese considerado en la reparcelación.

• El resultado del estudio que se realizó fue el documento que se presentó para aprobación definitiva, en el que se hicieron aquellos ajustes que se consideraron necesarios para el justo reparto de beneficios y cargas. Este resultado no se ajustaba al contenido del referido plano, pero tampoco era obligatorio que así fuera puesto que el fin último es la equidistribución.

• La diferencia entre la parcelación propuesta por los propietarios y la reparcelación definitiva no tiene por qué suponer un error dentro del proceso reparcelatorio, sin perjuicio de lo indicado en el resto de su informe de fecha 14 de abril de 2010.

CUARTO.- En fecha 24 de febrero de 2011, x presenta un nuevo escrito señalando que no entiende que se deje en suspenso la revisión de oficio de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación hasta tanto no se resuelva el recurso contencioso administrativo (PO 743/2010) interpuesto frente a la resolución de la Alcaldía de 18 de octubre de 2010. Además refiere que "tengo suficientes documentos y pruebas de todo tipo de dichos errores malintencionados conducentes al aprovechamiento de unos derechos que en equidad y justicia tratan de serme usurpados, para beneficiar al propietario de la parcelas --".

QUINTO.- Con fecha 11 de marzo de 2011 (folios 165 a 175), se resuelve la acción de nulidad por la Alcaldía, previo informe del Secretario Accidental del Ayuntamiento de 28 de febrero anterior, en el sentido de desestimarla de plano por los siguientes argumentos:

A) Se afirma que el plano firmado por los propietarios de las parcelas aportadas -- del proyecto de reparcelación sí ha sido valorado en la configuración de las parcelas resultantes del proyecto y el plano utilizado para la obtención de licencia de construcción coincide con el plano que figura en el expediente administrativo tramitado para la aprobación de aquel proyecto.

B) No se ha producido ninguna vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas, ya que el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente ha respetado los derechos de superficie expresados por el recurrente ante la Administración puesto que es propietario de una finca resultante denominada de 1.031, m2 (era propietario de una finca de aportación denominada -- y --  -el 25%- de 1.045,55 m2).

C) Respecto a la falta de notificación del proyecto de reparcelación, por no haberse dirigido la misma a la dirección correcta en calle -- de Águilas, se manifiesta que el Ayuntamiento ha realizado en todo momento las notificaciones a la calle --, al constar dicho domicilio en el expediente, sin que conste ninguna variación antes de la aprobación definitiva del proyecto reparcelatorio. Además, se entiende que no ha ocasionado ninguna indefensión porque se han publicado las correspondientes decisiones en el Boletín Oficial de la Región de Murcia y en los dos diarios de mayor circulación.

D) Respecto a la correcta ubicación de la piscina, el Ayuntamiento, de acuerdo con el acta informe levantada por el arquitecto técnico municipal sobre replanteo realizado el 21 de abril de 2009 ha comprobado que parte de la piscina se ha construido excediéndose de los linderos que constan en el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente e inscrito en el Registro de la Propiedad y de los límites que constan en el plano presentado por el propio interesado en el expediente de otorgamiento de la licencias de obras. Afirma que no se trata de que el proyecto de reparcelación haya supuesto la merma de derechos de superficie de unos titulares; ni que la licencia de obras otorgada se haya amparado en un proyecto con planos diferentes a los recogidos en el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente; ni que la licencia de obras se haya amparado en un proyecto con planos diferentes a los recogidos en el proyecto de reparcelación aprobado (supuestos claramente indemnizables), sino que el recurrente ha ejecutado obras en un lugar diferente al que consta en la propia licencia otorgada en base a planos correctos, e invadiendo parcialmente la parcela de un titular colindante.

E) Respecto al replanteo efectuado por los técnicos municipales, se afirma que los interesados de las parcelas afectadas fueron citados por el Ayuntamiento, sin que el peticionario de la revisión de oficio acudiera según se refleja en el acta que se transcribe.

F) Respecto a las adjudicaciones superiores al máximo establecido, no consta que esos posibles excesos hayan afectado directamente a la parcela del recurrente, ni consta en el expediente alegación de propietarios que se hayan visto afectados por excesos o defectos.

SEXTO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por los herederos de x frente a la precitada resolución por la que se resolvía la revisión de oficio (Procedimiento Ordinario 190/2011) se dicta la sentencia núm. 783/2013, de 13 de diciembre, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Murcia, en la que se considera, sobre la base de la doctrina que se cita, que en el supuesto de autos el Ayuntamiento de Águilas dictó resolución en fecha 11 de marzo de 2011, desestimándose la revisión de oficio solicitada por la parte actora sin tener en cuenta el procedimiento descrito (artículo 102 LPAC), más concretamente omitiendo el trámite preceptivo y vinculante de la evacuación de informe por parte del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que constituye un trámite esencial del procedimiento, por lo que procede su retroacción para el cumplimiento del mencionado trámite de audiencia y resolviendo de nuevo la Administración demandada, siendo frente a esta resolución administrativa la que podrán interponerse los recursos pertinentes.

SÉPTIMO.- Con fecha 17 de febrero de 2004 se recabó el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, siendo evacuado en la misma fecha el Acuerdo 8/2014 en el sentido de expresar:

"Examinado el expediente de referencia, se advierte que no se ha tramitado el procedimiento al que se refiere el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), con todos los trámites que legal y reglamentariamente deben integrarlo, en el que deben constar, como mínimo, el acuerdo de incoación, los informes técnicos y jurídicos pertinentes, la audiencia a todos los interesados y la propuesta de resolución del propio Ayuntamiento.

Se recuerda también al órgano consultante la posibilidad habilitada por el artículo 42.5, letra c) LPAC de declarar la suspensión del cómputo del plazo de resolución del procedimiento con ocasión de la formulación de la consulta a este Consejo Jurídico.

También debe recordarse que el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico (Decreto 15/1998, de 2 de abril) dispone lo siguiente:

"La consulta se acompañará de:

a) Los antecedentes de todo orden que puedan influir en el dictamen.

b) El extracto de secretaria.

c) Copia compulsada del expediente administrativo completo, debidamente foliado, con índice inicial de los documentos que contiene.

Se entenderá que el expediente administrativo está completo cuando consten:

1.º Copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto.

2.º Informe jurídico del órgano superior encargado de la asistencia jurídica interna de la entidad consultante, si fuere exigible.

3.º La decisión de efectuar la consulta por parte del órgano competente.

4.º El cumplimiento de los trámites preceptivos exigibles al procedimiento objeto de la consulta".

Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.2.4º, en relación con el 47.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba su Reglamento de Organización y Funcionamiento, este Consejo Jurídico acordó que procedía tramitar el procedimiento de referencia y completar el expediente en los términos expresados.

OCTAVO.- En cumplimiento del anterior Acuerdo de este Consejo Jurídico, el Ayuntamiento resuelve iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación mediante resolución de la Alcaldía de 16 de mayo de 2014, ordenándose la audiencia a todos los interesados en el expediente.

Consta la notificación a los considerados como afectados por el Ayuntamiento.

NOVENO.- El 14 de julio de 2014, x, y presentan escrito de alegaciones en las que exponen:

1ª) La retroactividad pretendida evidencia que ha de otorgarse trámite de audiencia a todos los propietarios afectados por la hipotética declaración de nulidad del proyecto de reparcelación, es decir, a todos los titulares de cualquier derecho, de propiedad o real, sobre las fincas incluidas en el perímetro del Plan Parcial Calarreona y que se pudiesen ver afectados por dicha declaración de nulidad de pleno derecho.

Respecto al trámite de audiencia matiza que ha de ser otorgado cuando se dispongan de todos los informes conducentes a la formulación de la propuesta de resolución, a fin de que los interesados conozcan todos los documentos y justificaciones a la hora de formular las alegaciones.

2ª) Sobre la indefensión por haber sido notificado a un domicilio erróneo, sostiene que el peticionario de la revisión de oficio consintió dicho domicilio durante todo el proceso reparcelatorio, no constando intento alguno de que éste variase, chocando con la doctrina de los actos propios. Expone la relación de notificaciones practicadas al domicilio que figuraba para sostener que no se ha producido indefensión que permita anular el procedimiento.

3ª) El solicitante pretende que se le dé oportunidad de interponer los recursos ordinarios procedentes contra la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, por la falta de identidad entre las fichas urbanísticas que constan en el proyecto inicialmente aprobado y el definitivo, lo que resulta improcedente puesto que las fincas aportadas al proyecto de reparcelación (las números -- y una parte de la --) eran de una superficie de 1.045,55 m2 y la adjudicada (parcela --) tiene una cabida de 1.031,90 m2, esto es, apenas 13,65 m2 de diferencia. Sostiene a partir de tales datos que el proyecto de reparcelación cumple con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de Gestión Urbanística, acerca de que la finca de resultado esté en el lugar más cercano a la aportación y que la diferencia no suponga más del 15%.

4ª) El propietario de la parcela -- ha invadido parte de la finca propiedad de los alegantes, según han confirmado los técnicos municipales, pues ha incluido en su parcela vallado y piscina unos 74 metros correspondientes a la parcela -- de su propiedad, por lo que trata de impugnar la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación sin importarle de que no concurra causa de nulidad de pleno derecho. Afirma que ni el vallado ni la piscina se encuentran amparados en licencia alguna, pese a lo cual pretende que se le reconozcan derechos indemnizatorios.

Argumenta que la licencia otorgada en su día (año 2002) es nula de pleno derecho, porque se otorgó cuando el proyecto de reparcelación no estaba aprobado definitivamente, habiendo ejercitado en tal sentido la acción de nulidad (Procedimiento Ordinario 759/2011). Además, aunque fuera válida a efectos dialécticos, las obras ejecutadas no quedarían avaladas por la misma pues el solicitante realizó obras sin ajustarse a dicha licencia, según reconoce el arquitecto municipal en su informe de 24 de octubre de 2011 en relación con la acción de nulidad sobre la licencia otorgada.

Por último, exponen que la única realidad constatable es que los alegantes están viéndose privados del uso y disfrute de una parte de la parcela -- de su propiedad y se le está produciendo unos daños, que una vez cuantificados, por haber cesado, serán objeto de la oportuna reclamación.

DÉCIMO.- Los técnicos municipales emiten los siguientes informes:

1) El Arquitecto Municipal, en su informe de 25 de julio de 2014, se remite a sus informes anteriores de fechas 14 de abril de 2010 y de  28 de enero de 2011.

2) La Jefe de Planeamiento y Gestión Urbanística, en su informe de 29 de octubre de 2014, desestima la petición de nulidad de pleno derecho por los mismos argumentos expuestos por el Secretario Accidental en su informe de 28 de febrero de 2011, y respecto a la alegación presentada considera que se ha presentado extemporáneamente.

UNDÉCIMO.- Previo dictamen de la Comisión Ordinaria Informativa de Urbanismo proponiendo desestimar la revisión de oficio formulada por x (y continuada por sus herederos) por los argumentos esgrimidos por la Jefe de Planeamiento y Gestión Urbanística, el Alcalde del Ayuntamiento de Águilas eleva las actuaciones a este Consejo Jurídico en fecha 19 de noviembre de 2014 para que emita su Dictamen preceptivo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Y, finalmente, el artículo 232.1 TRLSRM (Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio) establece que frente a los actos de edificación o uso del suelo amparados en licencia que de forma grave o muy grave infrinjan la normativa urbanística en vigor en el momento de su concesión, o respecto a instrumentos de ejecución ilegales, se dispondrá la revisión por el Ayuntamiento de oficio o a instancia de parte, distinguiendo que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y en supuestos de actos anulables se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la citada Ley, procediendo a su previa declaración de lesividad.  

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y el órgano competente para la declaración de nulidad.

1. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran.

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 de la misma Ley.

El rechazo de plano de la acción de nulidad ejercitada inicialmente por x (en la que se subrogaron posteriormente sus herederos), sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello conforme a lo previsto en el artículo 102 LPAC, con omisión del trámite esencial del Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, motivó que la Sentencia  783/2013, de 13 de diciembre (PO 190/2011) del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Murcia estimara el recurso interpuesto por los herederos del solicitante y declarara la nulidad de la resolución de 11 de marzo de 2011, por la que se desestimaba la acción de nulidad frente a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, ordenando la retroacción de las actuaciones y la remisión del expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia para la emisión de Dictamen preceptivo y determinante sobre la revisión solicitada. El citado pronunciamiento se sustenta en la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con citas a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este último de 21 de mayo de 2010 y de 17 de mayo de 2013.

En suma, para el caso de que no proceda la inadmisión de la solicitud por concurrir los supuestos previstos en el artículo 102.3 LPAC, la revisión de oficio de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC, sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad; de suerte, que si la Administración deniega ya sea de forma presunta o expresa la apertura del expediente de revisión, lo procedente será que el peticionario acuda a la Jurisdicción Contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el procedimiento de revisión y se pronuncie conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1 LPAC.

Por consiguiente, cuando se recabó el parecer de este Órgano Consultivo, en ejecución de la precitada Sentencia núm. 783/2013, mediante Acuerdo 8/2014 se le indicó al Ayuntamiento consultante los trámites que habrían de integrar el procedimiento de revisión de oficio, tales como el acuerdo de incoación por el órgano competente, los informes técnicos y jurídicos pertinentes, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando copia de la documentación exigida por las normas reguladoras de este Órgano.

Finalmente, en cumplimiento de nuestro Acuerdo, el Ayuntamiento ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 102 LPAC y en la normativa reguladora del Consejo Jurídico (artículo 46.2 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento), obrando los trámites de audiencia otorgados a los que se consideran interesados por el objeto del presente procedimiento, así como la propuesta de resolución que se somete a Dictamen.

No obstante, ha de realizarse una observación de índole procedimental, y es que el trámite de audiencia a los interesados ha de otorgarse una vez instruido el procedimiento (artículo 84.1 LPAC), cuando se dispone ya de los informes técnicos y jurídicos sobre la solicitud de nulidad formulada, sin perjuicio de que posteriormente deban evacuarse otros para valorar las alegaciones presentadas, si así lo considera pertinente el órgano que instruye. En todo caso, no se advierte indefensión que aconseje la retroacción del procedimiento, pues los informes jurídicos y técnicos evacuados no aportan elementos nuevos que no fueran ya conocidos por el solicitante de la revisión de oficio, que tampoco presentó alegaciones en el trámite de audiencia otorgado.

2. Sobre el órgano competente para la incoación y la declaración de nulidad de pleno derecho.

En primer lugar, la incoación de los procedimientos de revisión de oficio corresponde al órgano que ostenta la competencia para la declaración, pudiendo designar a otro órgano para instruir el procedimiento y formular la propuesta de resolución.

En segundo lugar, en cuanto al  órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho, el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación correspondió al Pleno municipal, por lo que compete a este órgano la competencia para la declaración. Pero incluso aunque el acto de aprobación hubiera procedido de otro órgano municipal, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006. En igual sentido se han pronunciado el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).

TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 63 en relación con el 103, ambos LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

A partir de dicha doctrina, conviene destacar en relación con el acuerdo cuya nulidad de pleno derecho se insta, que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010). A este respecto interesa traer a colación el razonamiento de la STS, de 16 de diciembre de 1993, sobre la diferencia entre la acción de nulidad y los recursos ordinarios administrativos:

"La diferencia real entre la acción impugnatoria ex artículo 109 (precepto relativo a la revisión de oficio en la Ley de Procedimiento Administrativo anterior) y la que se encauza por la vía de los recursos ordinarios se manifiesta más bien por el dato de que en la primera no existe un derecho del administrado a imponer la declaración de nulidad, pues en definitiva ello sólo es consecuencia del ejercicio de una potestad de revisión de oficio, que es el elemento clave, en cuyo ejercicio no cuenta sólo el interés del accionante y el puro valor de la legalidad del acto impugnado, sino otros elementos a ponderar por la Administración, por los límites imperativos del artículo 112 (límites a las facultades de revisión) de la Ley de Procedimiento Administrativo".

En la Sentencia del mismo Tribunal y Sala de 6 de marzo de 2009 se destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 LPAC y que la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62 LPAC. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren los motivos de nulidad de pleno derecho en las infracciones alegadas por el solicitante respecto a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación en fecha 16 de mayo de 2005, sin efectuar una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo que sea estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado por los motivos invocados, en ejecución todo ello de la Sentencia de 13 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Murcia.

Por último, y como característica destacable de este mecanismo excepcional, según expresa la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de enero de 2006, la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. Y como afirma el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, la única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros.

CUARTA.- Sobre las infracciones alegadas por el solicitante respecto al acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación.

De antemano hay que señalar que la parte solicitante no concreta los motivos de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62.1 LPAC en los que se subsumirían las infracciones denunciadas del proyecto de reparcelación, y que a su vez dichas infracciones también han sido argumentadas por el solicitante para pedir la modificación de éste, pues si se atiende al contenido de los escritos de 26 de noviembre de 2010 y de 11 de febrero de 2011 (registros de entrada), se observa que en el primero de ellos se pide (sic) "que se impulse de oficio la modificación del proyecto de reparcelación de la Urbanización Calarreona, respetando las propiedades consolidadas desde hace más de treinta años y obras ajustadas a licencia municipal de obras y, en su defecto, sean valoradas y compensadas dichas obras y arbolado existente, teniendo en cuenta la pericial que aporta"; mientras que en el segundo se solicita que se impulse la revisión de oficio del acto de aprobación definitiva por los mismos motivos referenciados en el escrito anterior. En estricto sentido, y atendiendo a la documentación remitida por el Ayuntamiento, la acción de nulidad se habría ejercitado con el escrito de 11 de febrero de 2011, pues en el anterior, aunque por los mismos motivos, se solicita en el petitum la modificación del proyecto reparcelatorio (folio 120).

Con este planteamiento, la parte solicitante está reconociendo implícitamente la dificultad de subsumir las infracciones denunciadas en los motivos de nulidad de pleno derecho tasados en el artículo 62.1 LPAC, a los únicos que ha de contraerse en su análisis este Consejo Jurídico en relación con el procedimiento de revisión de oficio sometido a su consulta, que no se extiende a la petición de modificación del proyecto reparcelatorio, cuya consideración compete a la Administración urbanística actuante.

En relación con la ausencia de invocación de una causa de nulidad concreta, este Consejo Jurídico dejó sentado en su Dictamen núm. 4/2000, que "esa forma de proceder se compadece mal con la naturaleza extraordinaria de la revisión de oficio solicitada, que demanda un "plus" de rigor en la invocación y acreditación de los vicios alegados, dada su extrema gravedad. Por el carácter extraordinario de la vía, es necesario que se concrete la causa determinante de la pretendida nulidad, no bastando con la mera alusión al precepto legal [art. 62.1 LPAC] en que ha de subsumirse".

De igual modo, en el Dictamen núm. 227/2010 se destaca que "la excepcionalidad de esta institución y el carácter tasado de las causas en las que cabe sustentarla configuran una suerte de carga para el interesado que insta la nulidad, quien debe alegar la concurrencia de una o varias de tales causas en el acto objeto de la pretensión anulatoria, argumentando o razonando en qué medida y en atención a qué consideraciones el acto ha incurrido en tal o tales causas, no siendo suficiente a estos efectos una mera invocación in genere de existencia de nulidad".

A pesar de ello, este Consejo considera que debe acogerse una interpretación en el sentido más favorable a los derechos del administrado, y en nuestro Dictamen núm. 323/2012 se dejó apuntado que "ello no obsta para que haya de adoptarse una posición antiformalista o material a la hora de determinar las causas de nulidad radical que, aún sin cita expresa del correspondiente precepto del citado artículo 62.1 LPAC, quepa razonablemente extraer de las alegaciones del interesado". De hecho, atendiendo a los antecedentes obrantes en el expediente y a otras actuaciones previas del solicitante, se desprende que, para el interesado, el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación se considera nulo de pleno derecho por la causa prevista en el artículo 62.1,e LPAC (los dictados prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido).

Entrando ya en el análisis y valoración de las infracciones alegadas por el solicitante, éstas pueden ser agrupadas en los siguientes apartados:

1. Se sostiene que se ha conculcado el principio de equidistribución de beneficios y cargas que preside toda actuación urbanística, y que la propuesta consensuada de los propietarios (plano firmado de las parcelas aportadas números --) ha sido obviada por el gestor de la urbanización en la configuración de las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación, con el agravante de que ha habido un error a la hora de configurar las parcelas, pues se confunde en los linderos de la parte sur del compareciente y norte de su vecino, y lo que es más grave que en la delimitación configurada se secciona el cerramiento de parcela y piscina, que fue objeto de licencia municipal, sin tan siquiera haberlo tenido en cuenta a efectos indemnizatorios en el proyecto de reparcelación. También que se han producido adjudicaciones superiores al máximo previsto en el artículo 96 del Reglamento de Gestión Urbanística, que establece que no se harán de forma que excedan del 15% de los derechos de los adjudicatarios.

Por el contrario, en la propuesta que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo de la Comisión Informativa de Urbanismo se desestiman tales infracciones por cuanto: a) el plano firmado por los propietarios de las parcelas sí fue valorado en la configuración de las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación y el utilizado para la obtención de licencia de construcción de la piscina coincide con el plano que figura en el expediente administrativo tramitado para la aprobación del proyecto de reparcelación; b) el proyecto de reparcelación ha respetado los derechos de superficie expresados por el interesado ante la Administración (era propietario de una finca de aportación de 1.045,55 m2 y ahora es propietario de una finca resultante -- de 1.031,90 m2); y c) no se producido ninguna vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas en el caso planteado por el solicitante, considerando que el proyecto de reparcelación se ha ajustado a los márgenes legales del 15% previsto en el artículo 96 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Expuestas dichas posiciones, este Consejo realiza las siguientes consideraciones:

a) Uno de los principios esenciales del ordenamiento urbanístico es el de la justa distribución de beneficios y cargas, que se extiende a toda actuación urbanística de ejecución integrada del planeamiento por mandato de lo dispuesto en la legislación urbanística regional (artículos 4.3 y 59 TRLSRM), considerándose, además, como una facultad del derecho de propiedad la participación en la ejecución de actuaciones de transformación urbanística en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas o de distribución entre todos los afectados de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma (artículo 8.5,c TRLS). Dicho principio se enunciaba en el artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, vigente cuando se aprobó definitivamente el instrumento de reparcelación, señalando que las leyes urbanísticas garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones, mandato a su vez recogido por los preceptos citados de la legislación urbanística regional (TRLSRM y antes en los equivalentes de la Ley del Suelo de la Región de Murcia que derogó el citado Texto Refundido).

Una de las técnicas para materializar dicho principio de equidistribución de beneficios y cargas es la reparcelación, que tiene por objeto la agrupación o integración del conjunto de las fincas comprendidas en un polígono o unidad de actuación para su nueva división ajustada al Plan, con adjudicación de las parcelas resultantes a los propietarios de las primitivas, en proporción a sus respectivos derechos, y a la Administración competente, en la parte que corresponda conforme a la legislación urbanística y al Plan (artículos 175 TRLSRM y 71.1 Reglamento de Gestión Urbanística, de aplicación en la Región de Murcia en lo que no se oponga, según la Disposición Transitoria Octava del citado Texto Refundido). Aspectos destacados de esta operación jurídica y material es que las parcelas resultantes que se adjudiquen a los propietarios sustituirán a las primitivas, sin solución de continuidad en las respectivas titularidades a todos los efectos y que la reparcelación comprende también la determinación de las indemnizaciones o compensaciones necesarias para que quede plenamente cumplido, dentro de la unidad reparcelable, el principio de la justa distribución entre los interesados de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística. Asimismo el citado artículo 175.2,c) TRLSRM establece que las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones que no puedan conservarse se valorarán con independencia del suelo y su importe se computará como gasto de urbanización. Igual previsión recoge el artículo 98.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, añadiendo en el apartado 2 que "se entenderá que no pueden conservarse los elementos mencionados: cuando sea necesaria su eliminación para realizar las obras de urbanización previstas en el plan, cuando estén situados en una superficie que no se deba adjudicar íntegramente a su mismo propietario (...)".

A este respecto, y en relación con una de las infracciones denunciadas, no cabe duda que la Administración actuante puede o no aceptar finalmente la propuesta consensuada de los propietarios respecto a la configuración de las parcelas resultantes, sin que conste que se haya infringido respecto a la adjudicada al solicitante de la revisión de oficio el límite previsto en el artículo 96 del Reglamento de Gestión Urbanística, señalando a este respecto el asesor jurídico del equipo integrante de la reparcelación que la finca --, adjudicada a x, cumple perfectamente con los requisitos establecidos para las fincas de sustitución (folio 75). También el arquitecto municipal refiere en su informe de 28 de enero de 2011 (folio 128) que "el resultado del estudio realizado por el equipo redactor fue el documento que se presentó para aprobación definitiva, en el que se hicieron los ajustes que consideraron para considerar el correcto reparto de beneficios y cargas en el proceso de reparcelación. Este resultado no se ajustaba al referido plano propuesto, aunque tampoco era obligatorio que así fuera, puesto que el fin último es la equidistribución y esta puede suponer que las parcelas resultantes no coincidan con las aportadas. Por tanto, la diferencia entre la parcelación propuesta por los propietarios y la reparcelación definitiva, no tiene por qué suponer un error dentro del proceso reparcelatorio".

b) Ahora bien, reconocida la potestad de la Administración para la aprobación del instrumento reparcelatorio con los ajustes que se consideren necesarios para la justa distribución de beneficios y cargas, aunque no coincida con la propuesta formulada por los propietarios y aunque pudiera conllevar una variación del criterio anteriormente adoptado, la problemática que suscita el presente expediente, no definitivamente aclarada al ser contradictorios los informes jurídicos y técnicos evacuados en el mismo, es si se debió tener en cuenta en el proyecto de reparcelación definitivamente aprobado, como gastos de urbanización, las construcciones que se habían ejecutado por x antes de la aprobación definitiva de aquél el 16 de mayo de 2005 (el certificado final de obra presentado por el titular de la licencia ante el Ayuntamiento data de 20 de diciembre de 2002) en el caso de que no pudieran conservarse por la nueva configuración parcelaria resultante, según estipulan los artículos 175.2 TRLSRM y 98 del Reglamento de Gestión Urbanística, siendo ésta otra de las infracciones denunciadas por el solicitante de la revisión de oficio respecto al acto de aprobación definitiva del proyecto reparcelatorio (no se han incorporado a la cuenta de liquidación del citado proyecto).

Como ya se ha indicado, se mantienen dos posturas contrapuestas en el expediente; de una parte los informes jurídicos (informes del secretario accidental y del asesor del equipo redactor) que niegan la indemnización de tales construcciones porque sostienen que la licencia en su día concedida, cuando aún no estaba aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación, lo está sobre la delimitación de la parcela que consta en el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente, sin que haya discrepancia entre dicho proyecto de construcción y el proyecto de reparcelación (se dice que los planos numerados como 01 y 02 del proyecto de construcción son reproducción de los que constan en el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente), siendo una cuestión diferente que la ejecución material de dicha obra se haya realizado en lugar diferente al que consta en la licencia, invadiendo la parcela colindante y que en tal caso no serían indemnizables tales construcciones (folios 77, 172 y ss.).

Sin embargo, el arquitecto municipal, x, que fue también informante de la licencia de obras otorgada el 3 de junio de 2002 al solicitante de la revisión de oficio, x (ahora sus herederos), para la construcción de garaje, piscina y cerramiento de la parcela --, que es objeto de otro expediente de revisión de oficio también dictaminado por este Consejo Jurídico, expresa en sus informes de 14 de abril de 2010 y de 28 de enero de 2011 (folios 15, 16, 128 y 129) que los titulares de las cuatro parcelas situadas al norte de la manzana H de la Urbanización, denominadas actualmente --, presentaron en su día una propuesta de parcelación consensuada con el objeto de que fuese incluida en la configuración parcelaria definitiva, siendo remitida al equipo redactor por el Ayuntamiento con el objeto de que fuese incorporada. Según expresa "esta propuesta de parcelación fue objeto de licencia municipal antes de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación". También refiere en el informe de 14 de abril de 2010 que se aprecia "una diferencia en el trazado del lindero conjunto sur del grupo de las cuatro parcelas antes descrito, que según la licencia de parcelación era quebrado con el tramo de levante inclinado hacia el sur, mientras que el de la Reparcelación aparece recto".

De las manifestaciones anteriores del arquitecto municipal se infiere, de una parte, que la propuesta de parcelación de los propietarios de las parcelas citadas fue objeto de licencia municipal durante la tramitación del proyecto de reparcelación (¿se refiere a una licencia de segregación?), y que dicha propuesta de parcelación no se ajustaría a la configuración aprobada definitivamente por el proyecto de reparcelación en el lindero sur.

De ser así, se suscita el interrogante de si la licencia de obras otorgada en el año 2002 a x, tras la estimación de alegaciones a la aprobación inicial del proyecto de reparcelación (no se ha aportado dicho acuerdo municipal), lo fue sobre la base de la propuesta de parcelación presentada por los propietarios, que finalmente no fue la aprobada definitivamente. Ello parece sugerir el arquitecto municipal cuando considera la procedencia de indemnizar las construcciones que resulten incompatibles con la división de la propiedad (folios 15 y 16). También parece sugerirlo el mismo acuerdo de concesión de la licencia de obras en su día otorgada (Antecedente Segundo), en el que se reproduce el informe de la Jefa de Sección de Licencias, Medio Ambiente e Información Urbanística, y en el que se hace referencia que los cuatros copropietarios de la parcela de aportación núm. -- han presentado una propuesta de segregación con ocasión de una licencia de segregación. A la vez que explicaría, en parte, la inactividad municipal en materia de disciplina urbanística, pues no se entiende que si las obras ejecutadas no se ajustaban a la licencia en su día otorgada no se incoara expediente sancionador dentro de los plazos previstos en la legislación urbanística regional para evitar la prescripción de las infracciones cometidas en su caso (artículo 246 TRLSRM), más aún cuando se presenta por el titular de la licencia en diciembre de 2002 ante el Ayuntamiento el certificado final de obra para la devolución del aval y se persona en el lugar el arquitecto técnico municipal (datos extraído del expediente de revisión de oficio de la licencia otorgada) para realizar la inspección previa a la devolución del citado aval.

Pero el arquitecto municipal no sólo debería aclarar el expresado interrogante, sino también otros extremos controvertidos en el expediente, atinentes a si pudo existir una contradicción entre lo acordado en el acto de otorgamiento de la licencia (tras la estimación de las alegaciones) y los dos planos que figuran en el proyecto de construcción, que serían coincidentes con los del proyecto de reparcelación aprobado definitivamente según refieren los informes jurídicos anteriormente citados. También debería aclarar si pese al cambio de orientación de la piscina por motivos técnicos según refiere el solicitante de la revisión de oficio, la ubicación se encontraría en la parcela del titular propuesta de forma consensuada por los propietarios y cuya parcelación obtuvo licencia según expresa el referido técnico municipal, pues en el caso de que se hubieran patrimonializado tales construcciones deberían compensarse al titular, al no poder conservarse a resultas de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación.

Así pues, las contradicciones y dudas suscitadas por este Consejo Jurídico deben ser aclaradas por el arquitecto municipal para que el Ayuntamiento pueda  afrontar esta problemática, con todos los elementos de juicio,  que ha motivado la interposición de varias acciones judiciales, sobre todo cuando con su actuación ha contribuido a la controversia, al otorgar una licencia de obras durante la tramitación del proyecto de reparcelación.

Pero, incluso en la hipótesis, no definitivamente aclarada por lo señalado anteriormente, que se hubiera otorgado la licencia de obras en el año 2002 sobre la base de la configuración propuesta consensuada de los copropietarios de las parcelas, ello no sería obstáculo para que la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación realizara los ajustes que se consideraran necesarios por el equipo redactor para asegurar el reparto de beneficios y cargas, como expresa el técnico municipal (folio 128), y tal cambio no condicionaría la validez de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación. Otra cuestión diferente es la determinación de si las obras realizadas por x en la parcela propuesta y consensuada por los propietarios que resulten incompatibles con la resultante del proyecto de reparcelación aprobado definitivamente (se dice por el arquitecto municipal que habría una diferencia en los linderos) deberían ser indemnizadas a su propietario, según los artículo 175.2 TRLSRM y 98 del Reglamento de Gestión Urbanística.  Pero incluso en tal hipótesis -supeditada a la aclaración de los extremos anteriormente indicados-, aunque se hubiera incurrido en una infracción al no contemplarse en el proyecto de reparcelación como gastos de urbanización, dicha infracción no podía ser merecedora de la nulidad de pleno derecho de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, al no concurrir una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 62.1 LPAC, encontrándose, además, abiertas otras vías legales para la compensación de los titulares en su caso, sin olvidar que el propio solicitante de la revisión de oficio instó también la modificación del proyecto reparcelatorio en el escrito presentado el 26 de noviembre de 2010 (folios 106 y ss.) a la que el Ayuntamiento debe dar respuesta, tras la aclaración de todos estas contradicciones y dudas expresadas.

2. Falta de notificación del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación.

Refiere también el solicitante que no ha sido notificada a dicha parte el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, e igualmente del texto refundido que deriva de la modificación de aquél, porque se ha practicado la notificación a una dirección incorrecta (calle -- de dicha localidad), pese a que el Ayuntamiento ha comunicado otras actuaciones a la dirección correcta (calle --) y pese a ser una persona conocida por su actividad profesional en el municipio. Aunque omite la causa de nulidad de pleno derecho en la que se subsumiría tal infracción, habría que examinar si se ha ocasionado con ello indefensión por haberse prescindido total o absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1,e LPAC) o se habría conculcado un derecho susceptible de amparo constitucional (artículo 62.1,a LPAC).

Frente a ello la propuesta elevada sostiene que no se ha producido indefensión porque el Ayuntamiento ha practicado las notificaciones del proyecto reparcelatorio al domicilio que figuraba en el mismo, sin que conste que el propietario comunicase una variación; además se indica que le fue remitida la notificación del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación y de urbanización a la dirección que figuraba en el proyecto de reparcelación (calle --). También que fue publicada la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia y en dos diarios de mayor circulación con indicación de los recursos pertinentes.

A este respecto, consta en el expediente la notificación practicada y el acuse de recibo que recoge que hubo dos intentos en días diferentes (folio 10) y que no se practicó por encontrarse ausente la persona, es decir, no se marca por el notificador la señal correspondiente a que fuera errónea la dirección. También resulta contradictorio con la infracción alegada, que el propio solicitante, en una comparecencia realizada ante el Ayuntamiento el 16 de marzo de 2010, escribiera en bolígrafo que su domicilio era en calle -- (folio 14), el que ahora se sostiene que es erróneo.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que no se alega por el solicitante que se hayan omitido otros trámites respecto al proyecto reparcelatorio que evidenciaran que se ha prescindido total y absolutamente el procedimiento previsto para entenderla como causa de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1,e LPAC), ni tampoco que se haya lesionado el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional. El Consejo Jurídico ha venido señalando (por todos, Dictamen 25/2008) que la hipotética falta de notificación en vía administrativa del acto impugnado no lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, salvo cuando se esté ante procedimientos sancionadores, como ya destacó en los Dictámenes 19 y 20 de 1999. Y es que desde su Sentencia de 8 de junio de 1981, el Alto Tribunal ha sostenido que las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos.

Pero, en todo caso, la falta de notificación de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, en lo que residencia el solicitante la incorrección, no afectaría a la validez del acuerdo sino a su eficacia respecto al interesado, como pusimos de manifiesto en nuestro Dictamen 289/2012, de forma que si el defecto de notificación estuviera residenciado sólo en tal resolución final, ésta sería válida, pero ineficaz frente al interesado, de forma que no concurriría en ella la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC, pero tampoco podría oponérsele a aquél dicha resolución, debiendo procederse entonces simplemente a subsanar la notificación defectuosa, para que el interesado pudiera recurrir tal resolución por la vía de los recursos ordinarios. No obstante, ha de tenerse en cuenta también que los motivos aducidos sobre el proyecto de reparcelación se contienen también en el escrito presentado por el solicitante el 26 de noviembre de 2010, instando la modificación, pendiente de resolución tras la declaración de nulidad de la resolución de 11 de marzo de 2011, por la que se desestimaba la revisión de oficio conforme a la Sentencia núm. 783/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Murcia.

3. Respecto a los otros motivos alegados por el solicitante de la revisión de oficio, tales como que la construcción de la piscina, aunque se produjera un cambio de orientación por motivos técnicos y siguiendo las instrucciones de los técnicos directores de las obras, no invadió la propiedad colindante y sobre el replanteo efectuado por los técnicos municipales en su propiedad sin su consentimiento, son aspectos que atañen a la ejecución de otras actuaciones (Sentencia núm. 63/2013, de 30 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1), y no a los vicios que pudiera presentar el acto de aprobación definitiva del proyecto reparcelatorio, único objeto del presente procedimiento de revisión de oficio.

Así pues, no se advierte que concurra en el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación ninguna causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1 LPAC respecto a las infracciones denunciadas por el solicitante, disponiendo no obstante éste de otras vías administrativas ya abiertas para que el Ayuntamiento le dé respuesta a otras peticiones formuladas relativas a la patrimonialización de las construcciones realizadas por el titular y a su falta de contemplación en el proyecto reparcelatorio, para lo cual el Ayuntamiento habrá de aclarar los interrogantes suscitados por este Consejo Jurídico en relación con los informes del arquitecto municipal, a lo que nos hemos referido detalladamente con anterioridad.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La competencia para la resolución del presente procedimiento de revisión de oficio corresponde al Pleno municipal, conforme a lo señalado en la Consideración Segunda, 2.

SEGUNDA.- No se advierte que concurra en el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de la Urbanización Calarreona las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 LPAC respecto a las infracciones invocadas por el solicitante, sin perjuicio de las posibles actuaciones señaladas en la Consideración Cuarta, 3, párrafo in fine.

No obstante, V.S. resolverá.