Dictamen nº 35/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de febrero de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta formulada por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud -SMS- por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social, mediante oficio registrado el día 2 de enero de 2015, sobre resolución del contrato para la gestión del servicio público de realización de procedimientos de diagnóstico por imagen, Lote 1 RNM Murcia, suscrito con "--", en el expediente del SMS nº 132/08 (expte. 01/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Previa la correspondiente licitación, el 11 de agosto de 2008 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud -SMS- adjudicó a "--" el contrato para la gestión del servicio público de realización de procedimientos de diagnóstico por imagen, Lote 1 RNM Murcia, en el expediente del SMS nº 132/08. El 12 de agosto de 2008 se formalizó el correspondiente contrato, por una duración inicial de 4 años, a contar desde el 16 siguiente, y un importe estimado de 388.613,32 euros. En síntesis, en virtud del contrato, los centros sanitarios del SMS podían requerir a la contratista la realización de determinadas pruebas diagnósticas para pacientes atendidos por dichos centros, debiendo aquélla realizarlas y remitirlas al correspondiente centro, estableciéndose en la cláusula Cuarta del contrato el sistema de retribución de sus servicios (en síntesis, mediante la presentación de las facturas correspondientes a los servicios realizados en el mes anterior, que debían ser informadas de conformidad por el responsable del SMS del seguimiento del contrato).

SEGUNDO.- Según expresa el informe del Servicio Jurídico de fecha 15 de octubre de 2014, que posteriormente se reseñará, el 11 de julio de 2012 las partes formalizaron una prórroga del contrato hasta el 15 de agosto de 2013 (en la documentación remitida no obra documentación al respecto).

TERCERO.- El 7 de agosto de 2013 las partes suscriben un documento, denominado "Cláusula adicional de prórroga del contrato hasta nueva contratación", en el que se expone que mediante Resolución del Director Gerente del SMS de 2 de agosto de 2013 (que no obra en el expediente remitido) se dispuso la "prórroga" del referido contrato hasta su nueva contratación, "en las mismas condiciones técnicas que el contrato inicial", formalizando en tal documento dicha "prórroga".

CUARTO.- El 16 de julio de 2014, a propuesta de la Dirección General de Aseguramiento y Prestaciones de dicho Ente formulada en informe de fecha 16 de junio anterior, el Director Gerente del SMS acuerda iniciar un procedimiento para resolver el contrato de referencia e incautar la garantía prestada en su día por la contratista, fundado, en síntesis, y según lo indicado en dicho informe, en que en uno previo de los órganos de control financiero del SMS de fecha 12 de mayo de 2014 se había puesto de manifiesto que, con la facturación remitida por la contratista "--" al SMS para el cobro de los servicios realizados en el mes de octubre de 2012, se acompañaban informes radiológicos realizados por otra empresa, en concreto, "--", que era la que había realizado materialmente determinadas pruebas diagnósticas, a pesar de que el hospital "Virgen de La Arrixaca" había requerido en su día la realización de la prueba a "--".

En concreto, dicho informe, a partir de lo anterior, expresaba que se habían detectado, en total, 218 pruebas (19 y 199, según su clase), realizadas entre junio de 2012 y febrero de 2014, cuya realización había sido requerida en su día por el citado hospital a la contratista, y que como ésta no podía realizarlas con sus equipos, al ser pruebas para las que el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato exigía un equipo de 1,5 Teslas y la contratista sólo disponía de equipo de 0,2 Teslas, ésta había optado por encargar su realización (con el equipo adecuado, se deduce) a la empresa "--", que pertenece al mismo grupo empresarial que aquélla ("--"), empresa esta última que, a su vez, es adjudicataria de un contrato con igual objeto que el de referencia (adjudicado en el expediente de contratación nº 70/07). Razones todas ellas que, según el citado informe, explicaban que los servicios de seguimiento del contrato no hubieran advertido antes que las referidas pruebas diagnósticas no las había realizado directamente la contratista (como, según se deduce, era lo exigido en el contrato), sino otra empresa, circunstancia esta última que tanto el citado informe de 16 de junio de 2014 como el referido acuerdo del Director Gerente del SMS consideran que constituye un supuesto de subcontratación del servicio prohibido por la cláusula 17.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y una causa de resolución del contrato prevista en la cláusula 18.1, cuarto párrafo, de dicho Pliego, en relación con el artículo 206, h) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable a este contrato.

Además de la apuntada resolución del contrato, el referido acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio proponía la incautación y pérdida de la garantía prestada y otorgaba un trámite de audiencia al contratista por un plazo de 10 días hábiles.

QUINTO.- Mediante oficios de 17 y 23 de julio se dio trámite de audiencia al contratista y a su avalista, respectivamente, formulando alegaciones el primero de ellos mediante escritos presentados el 5 y el 8 de agosto de 2014, cuyo contenido puede sistematizarse y sintetizarse así: a) aunque formalmente "--" y "--" son empresas distintas, pertenecen al mismo grupo empresarial ("--"), conforme al artículo 42 del Código de Comercio, y tienen una misma unidad de administración y de negocio, trabajando parte de su personal indistintamente para ambas empresas, que, además, tienen el mismo domicilio y oficinas; b) "--" es adjudicataria de contratos similares al de referencia: así, en el mismo expediente y procedimiento de contratación nº 132/08 en el que "--" fue adjudicataria del Lote 1, RNM Murcia, aquélla fue adjudicataria del Lote 4, RNM Cartagena, y, en el procedimiento de contratación nº 70/07, de similar objeto al del anterior, "--" fue adjudicataria del Lote 1, RNM Murcia, todo lo cual originaba una cierta confusión en cuanto a la empresa prestadora de los diferentes servicios, lo que había dado lugar a los supuestos advertidos por el informe de la Subdirección General del SMS antes citado, pero sin que pudiera decirse que concurriera en ello culpa o mala fe de la empresa y sin que se hubieran producido ninguna clase de daños o perjuicios al SMS, pues dichas pruebas se habían practicado con plena corrección técnica, ya que que se habían realizado en las instalaciones de diagnóstico que ambas empresas tienen en el hospital "Mesa del Castillo", cuyas características son, por lo antes dicho, sobradamente conocidas por el SMS; c) en un buen número de estos casos, el hospital "Virgen de La Arrixaca" requería la realización de pruebas con carácter de urgencia, de modo que, al existir una unidad de negocio entre ambas empresas, la prueba en cuestión se realizaba por la empresa que tuviera el equipo adecuado, sin reparar, a la hora de proceder a su facturación por "--", que, aunque el requerimiento de dichas pruebas se hubiera hecho a esta última, la prueba la había practicado materialmente "--"; d) cuando el 1 de abril de 2014 se detectó la antedicha situación, a partir de tal fecha ya no se producen estos casos, pues los requerimientos de realización de pruebas recibidos por "--" que no puede realizar por carecer del equipo adecuado son devueltos al SMS (se deduce, para que realice el requerimiento y la realización de la prueba a y por la empresa que disponga del equipo adecuado al efecto).

Por todo lo anterior, la contratista concluye que se dan circunstancias que justifican que no proceda acordar una medida tan radical como la resolución del contrato por incumplimiento de la prohibición de subcontratación y, subsidiariamente, para el caso de acordarse la resolución contractual, considera que las circunstancias expuestas justifican que no proceda acordar la pérdida de la garantía.

A dicho escrito acompaña diversa documentación, acreditativa de alguno de los hechos mencionados en el mismo.

SEXTO.- El 24 de septiembre de 2014 la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones del SMS emite informe en el que, en síntesis, señala que las empresas "--" y "--" son empresas distintas y, por tanto, no pueden considerarse como una única entidad; que el hospital "Virgen de La Arrixaca" no realiza la solicitud de pruebas a una u otra empresa indistintamente, sino a una en particular, por lo que "--" debería haber procedido a devolver los requerimientos de pruebas diagnósticas que no podía realizar con el equipo de que dispone, si bien es cierto que en ningún momento ha habido perjuicio para el paciente en el proceder advertido, ya que las pruebas y estudios radiodiagnósticos se realizaron correctamente.

SÉPTIMO.- El 15 de octubre de 2014, el Servicio Jurídico del SMS emite informe en el que, en síntesis, expresa lo que sigue.

En primer lugar, indica que "--" y "--" son empresas jurídicamente distintas, que concurrieron por separado al procedimiento de contratación de referencia, sin declarar su pertenencia a un mismo grupo empresarial, y que del artículo 210.2 LCSP se desprende que, a los efectos de dicha ley, puede existir subcontratación entre empresas vinculadas entre sí, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. Por ello, la primera de dichas empresas, cuando recibió del hospital "Virgen de La Arrixaca" determinados requerimientos de realización de pruebas diagnósticas que dicha empresa no podía realizar por carecer del equipo necesario para ello, al derivar directamente su realización a la segunda de las empresas citadas, incurrió en un supuesto de subcontratación del servicio prohibido por la cláusula 17.2 PCAP, lo que constituye una causa de resolución del contrato prevista en la cláusula 18.1 de dicho pliego, por lo que procede acordar su resolución, si bien sin pérdida de la garantía, pues la antes citada Subdirección General informa que en tal proceder no hubo perjuicio para el SMS ni los usuarios del servicio.

En segundo lugar (si bien por razones sistemáticas debía haberse abordado en primer lugar), el informe se cuestiona si el contrato debería hoy considerarse vigente o extinguido, pues estima que la prórroga que fue acordada mediante resolución del Director Gerente del SMS de 2 de agosto de 2013 (formalizada entre las partes en documento del 7 siguiente, según se indicó en el Antecedente Tercero), consistente en extender la prestación del servicio hasta que se formalizara la adjudicación de un nuevo contrato, sólo podía válidamente extenderse hasta un año contado desde la fecha de finalización de la última prórroga anteriormente acordada (es decir, desde el 15 de agosto de 2013, según se desprende del Antecedente Segundo), y ello, según dicho informe, en aplicación de la cláusula 2 PCAP. Por ello, viene a entender que desde el 15 de agosto de 2014 la prestación del servicio se realizaría en contra de lo previsto en la cláusula 1.2 (sic, en realidad, 2.1) PCAP, por lo que debe procederse a una nueva licitación.

OCTAVO.- El 31 de octubre de 2014, a propuesta del Secretario General Técnico del SMS, su Director Gerente acuerda: a) declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato iniciado por su Acuerdo de 16 de julio anterior, por transcurso del plazo de tres meses legalmente establecido para su finalización; b) iniciar un nuevo procedimiento con el mismo objeto, salvo en lo que se refiere al destino de la garantía, pues ahora se propone su devolución al contratista; c) incorporar al nuevo procedimiento los informes emitidos; y d) otorgar un nuevo trámite de audiencia al contratista. No consta la presentación de alegaciones.

NOVENO.- El 15 de diciembre de 2014, el Director Gerente del SMS formula una propuesta para resolver el contrato de referencia por las razones expresadas en los anteriores informes y, además, conforme con el emitido el 15 de octubre de 2014, para devolver la garantía al contratista.

DÉCIMO.- El 23 de diciembre de 2014 se registra de salida un oficio del Director Gerente del SMS, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social, en el que se solicita la emisión de Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico sobre la referida propuesta de resolución, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter facultativo, pues en el procedimiento de referencia, en el que el SMS pretende la resolución de un contrato administrativo por causa imputable al contratista, éste no ha formulado oposición a dicha pretensión resolutoria. La oposición del contratista es lo que determina la preceptividad de nuestro Dictamen, conforme con lo establecido en el artículo 211.3, a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, normas procedimentales que, por estar vigentes en la fecha de iniciación del procedimiento de referencia, son aplicables al mismo, como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes.

En efecto, debe repararse en que en el procedimiento iniciado mediante Acuerdo de 31 de octubre de 2014 (Antecedente Octavo) se concedió el preceptivo trámite de audiencia al contratista, trasladándole el citado Acuerdo, en el que, como se dijo, se expresa que se pretende resolver el contrato de referencia por haber incurrido en un supuesto de subcontratación prohibida por el PCAP, si bien con devolución de la garantía prestada. Al no comparecer el contratista tras dicho trámite (seguramente por advertir que el SMS no pretende acordar la pérdida de la garantía), ha de considerarse que aquél no ha formulado oposición a la mencionada pretensión resolutoria.  

No obstante lo anterior, el especial interés de algunas las cuestiones que se desprenden del expediente, que seguidamente se analizarán, aconsejan que se emita Dictamen con carácter facultativo.

SEGUNDA.- Procedimiento y competencia para resolver.

I. En cuanto a la tramitación realizada, no hay objeciones sustanciales que realizar, al constar el trámite de audiencia al contratista y el informe del Servicio Jurídico del órgano consultante, en este segundo caso por incorporación al presente procedimiento del informe reseñado en el Antecedente Séptimo.

No obstante, considerando que el competente para dictar la resolución final es, en cuanto órgano de contratación, el Director Gerente del SMS, no es correcto que la propuesta de resolución que culmina las actuaciones haya sido formulada por dicho órgano, debiendo haber sido formulada por el instructor del procedimiento.

II. Estando sometida esta clase de procedimientos a un plazo de caducidad de tres meses a contar desde su iniciación (según reiterada y conocida doctrina consultiva y jurisprudencial), se advierte que no ha sido acordada la suspensión de dicho plazo, con fundamento en la solicitud del presente Dictamen (adopción de acuerdo de suspensión que, como hemos dicho en anteriores Dictámenes, es requisito necesario para que tal suspensión tenga lugar, ex artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC). Por ello, la caducidad del procedimiento resolutorio se produce el 1 de febrero de 2015, si bien en el presente caso tal circunstancia no tiene una especial relevancia pues, como se razonará en la siguiente Consideración, no procede resolver el contrato de referencia.

TERCERA.- Sobre la resolución del contrato.

I. En primer lugar, el análisis sobre la procedencia de resolver o no el contrato que nos ocupa impone abordar previamente lo relativo a su duración, sus prórrogas y, en definitiva, su vigencia. El informe del Servicio Jurídico del SMS se plantea si dicho contrato ha de considerarse extinguido o no, si bien en la medida en que concluye que procede acordar su resolución viene implícitamente a considerar que sigue vigente, pues no cabe extinguir un contrato por resolución del mismo si éste hubiera de considerarse previamente extinguido por cumplimiento de su plazo de duración. En efecto, en los contratos de tracto sucesivo como es el que nos ocupa, calificado por el PCAP como de gestión de servicio público, el cumplimiento de su plazo de duración, incluidas las prórrogas que se hubieren acordado, extingue el contrato, lo que impide acordar su resolución, sin perjuicio de que, en la fase de liquidación, se acuerde lo procedente sobre los posibles incumplimientos previos del contratista. En este sentido es reiterada la doctrina consultiva (vgr. Dictamen del Consejo de Estado nº 448/2013, de 20 de junio, que cita otros previos, o el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid nº 46/2013, de 13 de febrero).

Para resolver la cuestión apuntada debe tenerse en cuenta lo establecido en el PCAP que rije el contrato en cuestión, ya que, como es sabido, constituye su "ley particular", a la que deben ajustarse las partes conforme al principio "pacta sunt servanda". Ello sin perjuicio de que, en caso de invalidez de alguna de sus cláusulas, pueda promoverse el correspondiente procedimiento revisorio y anular o declarar nula la pertinente cláusula (y, de ser procedente, el contrato). En este sentido, vid., vgr., el informe nº 3/2002, de 30 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

La cláusula 2 del PCAP del contrato que nos ocupa, titulada "Plazo de ejecución", establece lo siguiente:

"2.1. El plazo de ejecución del contrato será de cuatro años a partir del día siguiente a su formalización, pudiendo prorrogarse anualmente, hasta un máximo de seis anualidades, además del período inicial. La prórroga, en su caso, será obligatoria para el contratista.

2.2. Vencido el período de vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, o cuando se produzca cualquier otra causa de extinción del contrato, el contratista podrá ser obligado a continuar prestando el servicio, por razones de interés público, durante el tiempo necesario hasta la formalización de un nuevo contrato."

A los efectos que nos ocupan, resulta determinante poner de manifiesto la esencial diferencia existente entre lo dispuesto en los apartados 2.1 y 2.2 PCAP.

Por lo que se refiere al apartado 2.1, su tenor literal es suficientemente expresivo de que prevé un plazo de duración del contrato de cuatro años que puede ser ampliado mediante prórrogas anuales con un límite de seis años; la expresión "además del periodo inicial" implica que lo pretendido en dicho apartado es que, además del plazo inicial de cuatro años, la Administración pueda acordar prórrogas anuales con un máximo de seis años adicionales a dicho plazo. Es decir, que la duración máxima posible del contrato sería de diez años: los cuatro previstos inicialmente y hasta seis más, acordados, en su caso, en prórrogas anuales. Si lo pretendido por el PCAP hubiera sido que el periodo máximo de duración del contrato fuera de seis años, prórrogas incluidas, así hubiera debido establecerlo, lo que no hizo. Sin embargo, el informe del Servicio Jurídico del SMS y la propuesta de resolución consideran que la duración máxima posible del contrato de referencia es de seis años, pero no aducen ningún argumento al respecto.

Por otra parte, el apartado 2.2 del PCAP configura un supuesto netamente distinto al de las prórrogas previstas en el apartado 2.1; vista su redacción, se plantea la duda de si prevé, bien una prórroga excepcional o extraordinaria del contrato, con un fin exclusivamente  transitorio, pero en definitiva una prórroga del mismo, en cuyo caso durante la misma dicho contrato seguiría en fase de cumplimiento, o bien si la cláusula parte de la extinción del contrato originario y, con el acto por el que la Administración decide que el contratista siga prestando el servicio hasta la formalización de un nuevo contrato, se da lugar a una nueva y singular relación jurídica, con la misma antedicha finalidad transitoria. En este segundo caso el supuesto podría guardar cierta analogía con el previsto en el artículo 35.3 LCSP, hoy TRLCSP, en el que, como se sabe, se parte de la declaración administrativa de nulidad de un contrato administrativo (es decir, ante la declaración de que no existió un válido contrato) y se prevé que, por determinadas razones de interés público, la Administración pueda ordenar, al que se tuvo como contratista, a que siga prestando el objeto del mismo en tanto se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio que implicaría la inmediata cesación de dicha prestación.

Si se entiende que se está ante una prórroga del contrato originariamente adjudicado cabría plantearse, al menos en principio, su hipotética resolución, pues aquél no se habría extinguido, si bien el innegable carácter excepcional de tal prórroga, por su fin exclusivamente transitorio, pudiera justificar que, en esta singular fase de prestación transitoria del mismo, no procediera ya acordar su resolución, sin perjuicio de lo que hubiere de disponerse respecto de la prestación -transitoria- del servicio que el antiguo contratista estuviera realizando al amparo de lo previsto en el referido apartado 2.2. Por su parte, si se considera que el apartado 2.2 contempla un supuesto en donde se ha extinguido el contrato originario (incluidas las prórrogas acordadas en aplicación de la cláusula 2.1), no existe duda alguna de que en ningún caso cabría acordar ya su resolución.

En favor de esta segunda hipótesis debe tenerse en cuenta que dicho apartado 2.2 se refiere claramente a los dos supuestos de extinción de los contratos administrativos previstos en el artículo 204 LCSP, es decir, a su cumplimiento o su resolución.

Así, en primer lugar, cuando se refiere a "vencido el periodo de vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas" (de las posibles conforme al apartado 2.1), es patente que se está aludiendo a un contrato extinguido por cumplimiento de su plazo de duración (el inicial más el resultante de la/s prórroga/s acordadas). Y, al referirse a "cuando se produzca cualquier otra causa de extinción del contrato", teniendo en cuenta que, conforme al citado artículo LCSP, la única otra causa de extinción de los contratos administrativos es la resolución del mismo, debe entenderse que se alude a un contrato extinguido por haberse acordado efectivamente su resolución, y no meramente a un contrato incurso en alguna de las causas que permiten acordar ésta, pues en este último caso el contrato seguiría surtiendo efectos, careciendo entonces de sentido la subsiguiente previsión, contenida en esta cláusula 2.2, de ordenar al contratista a seguir prestando el servicio, pues ello va de suyo en un contrato vigente y no resuelto.

Conforme con lo anterior, el apartado 2.2 contemplaría el caso en el que, tras haberse extinguido el contrato por alguna de las dos causas legalmente posibles (cumplimiento o resolución), la continuación en la prestación del servicio no tendría su fundamento y título en una prórroga propiamente dicha del contrato originario, sino en una orden singular o especial de la Administración, prevista en dicha cláusula 2.2, con la mera finalidad de que, tras la extinción de aquél, no se interrumpiese el servicio objeto del mismo en tanto no se adjudicase el nuevo contrato.

A lo anterior no obstaría el hecho de que el acto mediante el que la Administración obligase al contratista a seguir prestando el servicio en dicho periodo transitorio se dictara en una fecha anterior a la del previsto vencimiento del contrato, pues lo importante es que de tal acto se deduzca que su finalidad es hacer uso de la facultad que confiere a la Administración la citada cláusula 2.2, es decir, partir del hecho de que el órgano de contratación no quiere acordar una prórroga de las previstas en la cláusula 2.1 pero que tras el vencimiento del plazo contractual se siga prestando el servicio de un modo transitorio (en principio, según se dice, hasta la formalización de un nuevo contrato, si bien, como luego se dirá, ello no impide que la Administración pueda acordar el cese anticipado de dicha prestación).

Éste fue el caso que nos ocupa. Según se desprende de los Antecedentes y de lo dicho hasta el momento, venciendo el plazo inicial del contrato el 16 de agosto de 2012, el 11 de julio anterior las partes formalizaron una prórroga del mismo hasta el 15 de agosto de 2013, es decir, se acordó la primera de las seis prórrogas anuales que permitía la cláusula 2.1 PCAP. Sin embargo, aun cuando tras la finalización de ésta era posible seguir prorrogando el contrato por años sucesivos (según el informe del Servicio Jurídico del SMS sólo por un sólo año más, pero según el tenor de la citada cláusula, por cinco más, como antes se dijo), el 2 de julio de 2013 el Director Gerente de dicha Entidad acuerda su prórroga "hasta nueva contratación" y "en las mismas condiciones técnicas que el contrato inicial". Es evidente que si, según el criterio del SMS, en aquellas fechas era posible prorrogar el contrato al menos por un año más, el hecho de que su Director Gerente no acordara tal cosa, sino una "prórroga" hasta la nueva contratación del servicio, denota inequívocamente su voluntad de que, tras el vencimiento, el citado 15 de agosto de 2013, de la prórroga acordada en 2012, el contrato no se prorrogara necesariamente por un año más, sino sólo por el tiempo necesario hasta la formalización del nuevo contrato (lo que, a su vez, denotaba la previsión del SMS de que ello se habría de producir antes de que transcurriera ese hipotético nuevo año, pues de lo contrario hubiera acordado la prórroga anual). De este modo, aun cuando las partes formalizaron el 7 de agosto de 2013 un documento denominado "prórroga del contrato hasta nueva contratación", es claro que no se trataba de una de las posibles prórrogas previstas en la cláusula 2.1 PCAP, sino que, en virtud de la indicada resolución de 2 de julio de ese año, la Administración pretendía estar a lo previsto en la cláusula 2.2, es decir, a que, una vez que venciera el plazo del contrato el 15 de agosto siguiente, el contrato quedara extinguido, sin perjuicio de que el contratista siguiera prestando sus servicios, "en las mismas condiciones técnicas que el contrato inicial", hasta la nueva contratación.

Cuestión distinta, pero que debe ser mencionada aquí, es que en el expediente no existe justificación que explique por qué la prestación del servicio en cuestión se está prolongando, con el acordado carácter transitorio, por un periodo notablemente superior al año por el que el contrato podía haberse prorrogado ordinariamente. Sin perjuicio de que en su momento el contrato hubiera podido prorrogarse, según el tenor del PCAP, por algunos años más, no resulta adecuado mantener "sine die" la actual situación, lo que deberá tenerse en cuenta por el órgano consultante.    

En cualquier caso, el hecho de que los comentados acuerdos adoptados en 2013 se refieran a la "prórroga" del contrato no obsta a todo lo anteriormente dicho sobre la singularidad y excepcionalidad de la relación jurídica existente tras vencer el 15 de agosto de 2013 la prórroga -ordinaria- acordada en su día. Es comprensible, no obstante, que los indicados acuerdos de 2013 se refieran a una "prórroga" del contrato hasta la formalización del nuevo, pero siempre que se entienda que se trata de una prórroga especial o "sui géneris" y distinta en algún importante aspecto de las ordinarias, como seguidamente se dirá. Además, la previsión de una obligación de carácter transitorio similar a la prevista en el comentado apartado 2.2 PCAP tuvo en su día un reconocimiento normativo expreso en el hoy derogado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, cuyo artículo 59 preveía la "prórroga" "en su término final" de contratos de servicios y suministros cuyo objeto fuera atender necesidades permanentes; "prórroga" -así calificada por el precepto- que se extendería hasta que el nuevo contratista o la propia Corporación se hiciera cargo del servicio, si bien con límite máximo, en todo caso, de seis meses. (Esta última limitación, por cierto, pone de manifiesto la necesidad de que tal periodo transitorio sea el menor posible y conecta con lo dicho anteriormente sobre la falta de justificación existente en lo relativo a la formalización de un nuevo contrato).

Ahora bien, derogado el indicado precepto y no encontrándose en la normativa de contratación pública de aplicación general ninguno con igual o similar contenido, ha de estarse, en nuestro caso, a los términos previstos en el PCAP, cuyo apartado 2.2, según se dijo, parece contemplar el supuesto de que el contrato en cuestión deba considerarse extinguido, bien por cumplimiento o resolución, previéndose la facultad de la Administración para obligar al antiguo contratista a seguir prestando el servicio hasta, como máximo, la fecha de la formalización del nuevo contrato.

Dicha conclusión se refuerza a la vista de alguna posterior regulación autonómica sobre servicios de las Corporaciones Locales dictada con el objetivo de actualizar, para la correspondiente Comunidad Autónoma, la reglamentación estatal dictada en su día en esta materia. Así, destaca el artículo 235, a) del vigente Decreto catalán nº 179/1995, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, que establece que "en caso de extinción normal del contrato, el contratista tendrá que prestar el servicio hasta que otro se haga cargo de su gestión". Esta norma parte, de forma expresa, de la extinción del contrato, si bien sólo en su forma "normal", es decir, por su cumplimiento (frente a lo previsto en la cláusula 2.2 analizada, que se extiende asimismo al supuesto de extinción anormal del contrato, es decir, por acordarse su resolución), precepto del que el informe nº 7/2005, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, expresa lo siguiente: "de acuerdo con esta previsión, una vez finalizado el término contractual podría darse la circunstancia de que el contratista tenga que seguir prestando el servicio transitoriamente, sin que eso sea conceptuado como una prórroga".

II. Visto todo lo anterior, parece claro que en supuestos como el analizado se está, en todo caso, ante una relación jurídica transitoria y singular entre la Administración y la empresa prestadora del servicio, ello con independencia de que se considere tal relación como formalmente distinta a la del contrato originario, análoga en alguna medida a la prevista en el comentado artículo 35.2 LCSP, o se considere que se trata de una prórroga singular o especial del contrato, pero distinta en todo caso de las prórrogas ordinarias, previstas en nuestro caso en la cláusula 2.1, pues en esta segunda hipótesis tal "prórroga" no tendría un plazo cierto, sino que dependería del momento de formalización del nuevo contrato. Además, frente a lo que sucede en los casos de prórroga ordinaria del contrato, en los que, como se sabe, el contratista tiene, no sólo la obligación, sino también el derecho a cumplir el contrato hasta el vencimiento de aquélla (de forma que si la Administración quiere poner fin al contrato anticipadamente debe hacerlo acordando su resolución, y si lo hace mediante su desistimiento se generan para el contratista las indemnizaciones legalmente previstas), aun en el caso de calificarse el supuesto que nos ocupa como de prórroga especial o singular del contrato se estima que, por su fin exclusivamente transitorio, el contratista no tendría tal derecho.

En efecto, al margen de que este tipo de cláusulas hayan sido criticadas por algún autor (en la medida en que sirvan para habilitar la prestación del objeto del contrato más allá de su plazo máximo de duración y porque pretenden contrarrestar los efectos de una eventual mala planificación administrativa en la licitación del nuevo contrato), lo cierto es que su fín directo es evitar los perjuicios que pudiera acarrear al interés público una inmediata cesación en la prestación del servicio tras la extinción del contrato, y este esencial carácter transitorio en la prestación del servicio implica que si la Administración, incluso sin llegar a haberse formalizado el nuevo contrato, considera que no es necesaria dicha continuación transitoria, puede acordar su cesación en cualquier momento, sin generarse derechos indemnizatorios al prestador del mismo (al margen, obviamente, de la retribución de los servicios prestados), pues lo que en realidad contienen cláusulas o preceptos como los comentados es una atribución a la Administración de la facultad para imponer al contratista la obligación de continuar transitoriamente con el servicio, pero no confieren a éste un derecho a su prestación.

Partiendo de lo anterior, el referido carácter transitorio y singular de la relación jurídica existente en estos casos entre la Administración y el prestador del servicio lleva a considerar que durante su desarrollo no proceda acordar la resolución del contrato originario, sin perjuicio de que si la Administración así lo estima pueda acordar el cese en la prestación transitoria del servicio, procediendo a la liquidación de los servicios efectivamente prestados por el contratista, incluyendo los realizados al amparo de lo establecido en el apartado 2.2 del PCAP de referencia.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El procedimiento objeto del presente Dictamen ha de considerarse caducado, por las razones expresadas en su Consideración Segunda, II.

SEGUNDA.- No procede, en todo caso, acordar la resolución del contrato de referencia, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen, debiendo estarse a lo allí expresado en relación con el mantenimiento de la prestación transitoria del servicio y la procedencia de que la Administración acuerde el cese de la misma.

TERCERA.- Por todo lo expuesto, la propuesta de resolución objeto de Dictamen se informa desfavorablemente.

No obstante, V.E. resolverá.