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Dictamen nº 359/2015
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de diciembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 11 de mayo de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos en un local de su propiedad (expte. 181/15), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2011, x se dirige al Instituto de la Vivienda y Suelo de la Región de Murcia (IVS), organismo autónomo adscrito a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, indicando que debido a los movimientos estructurales de un edificio propiedad del Instituto, sito en Plaza Constitución de Calasparra, ha sufrido diversos desperfectos en un local colindante consistentes en grietas en suelos y paredes, azulejos rotos y desencaje de puertas y marcos. Solicita la reparación de los desperfectos.
SEGUNDO.- Tras girar visita al inmueble afectado el 13 de diciembre de 2011 y elaborar el correspondiente informe técnico, el IVS contesta al interesado el 21 de marzo de 2012, en los siguientes términos:
"1.- No se aprecia signo evidente de que los daños se hayan producido como consecuencia de la realización de las obras de las viviendas de promoción pública.
2.- Las fisuras no son recientes, llevando ya un cierto tiempo.
3.- La zanja para efectuar el saneamiento de los vestuarios en el local fue realizada cuando se reformó el local y la fisura en pavimento parece coincidir con la citada zanja y longitudinalmente a la misma.
4.- Se desconoce la cimentación del edificio y las condiciones y el estado del relleno de tierras existente bajo el local afectado, incluso si ha habido pérdidas de agua en la red de saneamiento que puedan haber afectado al terreno.
5.- La acequia existente primitivamente y que se me ha indicado que atravesaba el solar y bajo el local, estaba en servicio. Pudiera ser que hasta hubiese tenido pérdidas de agua y hubiese alterado el terreno en cuanto a su grado de humedad, y que al desaparecer la citada servidumbre las características de humedad hayan vuelto a ser alteradas, pudiendo ocasionar cambios y alteraciones en el edificio.
6.- En el proceso de ejecución de la obra de viviendas de promoción pública no se tiene conocimiento de incidencias significativas que hayan alterado el mismo. Dentro de dicho proceso, y en la fase de vaciado de tierras del solar, se habrán visto modificadas las características del terreno adyacente en cuanto a su grado de humedad, pues los distintos perfiles de excavación se han visto expuestos a la acción de los agentes atmosféricos, a los cuales no estaba sometidos anteriormente por la existencia de las citadas tierras.
7.- Se manifiesta que en el transcurso de la obra (durante el proceso de excavación), se produjo un daño puntual en la pared medianera del local produciendo un boquete en la misma, el cual fue reparado, sin queja alguna por usted.
Dadas las circunstancias del caso concreto, y el estado que presenta el local, se manifiesta que las deficiencias existentes en el local no se corresponden con las fechas de reclamación (noviembre de 2011), sino que eran anteriores en el tiempo. Las citadas deficiencias de obra en el local, y por las manifestaciones expuestas anteriormente, no pueden determinarse con exactitud, y pudieran ser motivadas por diversas causas (desconocimiento existente de posibles pérdidas de agua en tuberías, acequias, el desconocimiento de la cimentación existente en el edificio del local, y más si cabe teniendo presente el importante desnivel existente dentro del propio local, así como la posibilidad de existencia de rellenos hasta alcanzar el nivel de pavimento del local, como en el trabajo de realización de la zanja de saneamiento de los vestuarios).
Por todo lo expuesto, para este expediente no se prevé realizar ninguna actuación con cargo al Instituto de Vivienda y Suelo".
TERCERO.- Con fecha 20 de marzo de 2013, x reitera su reclamación.
CUARTO.- El 25 de abril, una Técnico de Gestión del IVS comunica la reclamación a la mercantil "--", a la sazón empresa encargada de la ejecución de las obras de construcción del edificio de promoción pública a las que se pretende imputar los daños. Se le indica que puede personarse en el procedimiento a efectos de alegaciones y proposición de prueba y se le requiere para que aporte "los informes de la compañía aseguradora" de la empresa.
Asimismo, traslada al reclamante la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), le requiere para la aportación de diversa documentación así como para que efectúe la evaluación económica del daño por el que reclama.
No consta que estos emplazamientos-requerimientos fueran notificados a sus respectivos destinatarios.
QUINTO.- El 22 de noviembre de 2013, la Jefa de Sección de Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, en calidad de instructora del procedimiento, efectúa de nuevo las comunicaciones y requerimientos previamente realizados por el IVS, ampliando la información y documentación que se requiere del reclamante.
SEXTO.- El 4 de diciembre de 2013 el actor contesta al requerimiento efectuado por la instrucción y aporta al procedimiento la siguiente documentación:
- Declaración de no haber obtenido ni estar en condiciones de obtener cualquier otra indemnización en relación a los daños sufridos de cualquier otra entidad pública o privada.
- Declaración de no existir actuaciones judiciales en curso en relación con estos mismos hechos.
- Fotocopia compulsada del DNI del actor y escritura de compraventa del local por parte del hoy reclamante.
- Certificado de titularidad de cuenta bancaria a favor de x.
- Copia de la póliza de seguro del local afectado.
- Informe pericial elaborado por un Arquitecto Técnico a solicitud del actor. El informe parte de los datos obtenidos en la visita girada a la edificación el 20 de mayo de 2013, aunque afirma su autor que también intervino con anterioridad en el mismo edificio como consecuencia de los desperfectos aparecidos durante las obras de demolición del edificio adyacente (28 de julio de 2010), sobre cuyo solar se realizan las obras de promoción pública a las que se pretende imputar los daños. Asimismo también tuvo ocasión de visitar el local el 18 de marzo de 2011, cuando el propietario requirió sus servicios ante la aparición de fisuras en la zona colindante con la edificación en construcción.
El informe concluye como sigue:
"1. Que los daños observados y descritos se relacionan con la construcción de la edificación colindante tal y como se ha podido comprobar en las distintas visitas realizadas.
2. Que los daños apreciados se trata de simples defectos estéticos no afectando a simple vista a elementos estructurales.
3. Que el importe total para subsanar los defectos constructivos, teniendo en cuenta la normativa vigente, las normas de la buena construcción y la lógica constructiva, a falta de un estudio en profundidad, asciende a la cantidad de mil ochocientos cincuenta y un euro con un céntimo (1.851,01 euros)".
SÉPTIMO.- Con fecha 20 y 26 de marzo de 2014 se notifica la apertura del trámite de audiencia al actor y a la empresa constructora, respectivamente.
No consta que ninguno de los interesados haya hecho uso del trámite, presentando alegaciones o justificaciones adicionales.
OCTAVO.- Con fecha 24 de febrero de 2015, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no constar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 139 LPAC, "concretamente la relación de causalidad entre el hecho acaecido, con su efecto lesivo, y el funcionamiento del servicio público de carreteras (sic)".
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 11 de mayo de 2015.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración Regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La legitimación activa corresponde, cuando de daños materiales se trata, a quien haya sufrido el perjuicio que atribuye al funcionamiento de los servicios públicos, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 LPAC; condición que cabe considerar que concurre en el actor a la luz de la copia de la escritura de compraventa del local afectado que consta en el expediente.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, a través del organismo autónomo IVS, adscrito a la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio, en su condición de promotor de la edificación a cuya construcción se imputan los daños reclamados, y que lleva a efecto en cumplimiento de uno de los fines, el de la promoción pública de viviendas sin ánimo de lucro, que le asigna el artículo 1 de su Ley de creación (Ley 1/1999, de 17 de febrero).
También corresponde dicha legitimación a la contratista de la Administración y que fue la encargada de ejecutar materialmente la edificación, "--", que no se ha personado en el procedimiento a pesar del traslado de la reclamación que, de forma correcta, le hizo el órgano instructor del procedimiento.
II. De conformidad con el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el efecto lesivo. No hay en el expediente, sin embargo, una fecha cierta en la que quepa considerar que debutan los daños, como tampoco consta un dato tan relevante como es el del inicio de las obras de construcción.
No obstante, el informe pericial de parte manifiesta que su autor ya tuvo ocasión de intervenir en el local como consecuencia de fisuras aparecidas en el mismo coetáneas con la construcción del inmueble de promoción pública, el 18 de marzo de 2011, que es la primera fecha que arroja el expediente en la que puede considerarse que aparecen ya los primeros daños. Tomando esta fecha como dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar, es evidente que la reclamación inicial de reparación de daños y desperfectos, efectuada por el interesado el 15 de noviembre de 2011 era temporánea.
El IVS no califica la pretensión del propietario del local afectado como una reclamación de responsabilidad patrimonial y le contesta, mediante oficio notificado el 21 de marzo de 2012, que considera que los daños alegados no son consecuencia de las obras de construcción, por lo que rechaza hacerse cargo de las reparaciones demandadas.
El 20 de marzo de 2013, el actor reitera su pretensión indemnizatoria, siendo calificada, ahora sí, como reclamación de responsabilidad patrimonial y dándole la tramitación correspondiente, a través de la Consejería de adscripción del Instituto, toda vez que la resolución del procedimiento de responsabilidad corresponde al titular de aquélla, ex artículo 16.2, letra o) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad autónoma de la Región de Murcia.
A esta fecha, los daños aparecidos en el año 2011 no han permanecido inalterados, pues de conformidad con el informe pericial de parte unido al procedimiento, las fisuras han aumentado de grosor entre el 18 de marzo de 2011, fecha en la que se detectaron aquéllas y el 20 de mayo de 2013, fecha de la última visita al local.
En consecuencia, los daños para el patrimonio del actor no se produjeron en forma instantánea, sino continuada en el tiempo. Ello impide apreciar una eventual prescripción de la acción fundada en el artículo 142.5 LPAC, por cuanto el dies a quo del plazo anual allí establecido no se produce mientras continúa la situación generadora del daño. Así, la STS de 26 de abril de 2002, recuerda que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se distingue entre los daños permanentes y los continuados. En los daños permanentes, producido el acto causante del resultado lesivo queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la agravación del daño habrá de provenir de un hecho nuevo. Por contra en los supuestos de daño continuado, se produce día a día generándose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un único hecho inicial. En estos últimos supuestos, el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos, en tanto que en el caso de daños permanentes el plazo empieza a contarse en el momento en que se produce la conducta dañosa. En el mismo sentido, la Sentencia de 23 de enero de 1998.
El carácter continuado de los daños reclamados permite sostener la temporaneidad de la acción ejercitada conforme a lo dispuesto en el artículo 142.5 LPAC.
III. La tramitación ha seguido, en términos generales, lo establecido en las normas que disciplinan este tipo de procedimientos, sin que se observen carencias esenciales.
No obstante, ha de advertirse que debería haberse incorporado al expediente información acerca del clausulado del contrato de obras para la ejecución material de la edificación -en particular si el contrato abarcaba también la redacción del correspondiente proyecto constructivo- así como datos relevantes para la determinación de una eventual relación de causalidad, como las fechas de comienzo -incluida la excavación del solar- y fin de tales obras, aspectos estos sobre los que no existe constancia en el expediente.
Del mismo modo, habría sido muy conveniente completar la instrucción recabando un parecer técnico adicional a la luz del informe pericial aportado por el interesado.
TERCERA.- Las reclamaciones formuladas frente a la Administración en el caso de daños producidos a terceros con motivo de la ejecución de un contrato.
El reclamante dirige su acción de exigencia de responsabilidad frente a la Administración regional, a la que considera responsable como promotora del edificio de nueva construcción, y aquélla acuerda la tramitación del procedimiento previsto en el ordenamiento para establecer si concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración por los presuntos daños y perjuicios reclamados.
En reiterados Dictámenes (2 y 55 del año 2000, 9 y 20 del 2002, 53 del 2003 y 40, 87 y 163 del año 2005 y 108 del año 2014) así como en la Memoria correspondiente al año 2003, este Consejo Jurídico estableció su criterio sobre el objeto y sentido que han de tener las resoluciones de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los que ha intervenido un contratista de la Administración reclamada, sentando las consideraciones que a continuación se exponen en relación con la normativa de contratación.
En aquellos Dictámenes indicamos que de conformidad con la normativa de contratos de las Administraciones Públicas, primero, y del Sector Público, después, -artículo 97 TRLCAP (anteriormente el 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), después el artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y hoy el 214 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre)-, es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
No obstante, cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
A la luz de este régimen, cuando un tercero reclame de la Administración una responsabilidad por daños ocasionados por la ejecución de un contrato, la Administración ha de resolver dilucidando dos cuestiones:
a) Si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 106.2 de la Constitución y 139.1 LPAC).
b) En caso afirmativo, a quién corresponde asumir en última instancia la responsabilidad, si a la Administración o al contratista, de acuerdo con los criterios establecidos en la indicada normativa de contratos.
Se argumentó para ello que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima que la responsabilidad de la Administración es en todo caso directa si los daños son consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (SS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de diciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1995), hay que entender que cuando el ordenamiento jurídico establece que la Administración ha de determinar el sujeto responsable de los daños, oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, en la resolución del procedimiento ha de determinar también si es el contratista el que, en última instancia, debería hacer frente a la indemnización. En caso afirmativo, si el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de la economía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer el importe de la indemnización al perjudicado, sin perjuicio de que después aquélla se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista en ejecución de su propia resolución.
Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidad administrativa con la determinación, en el mismo procedimiento de responsabilidad, del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemnización, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.
En suma, ha de valorarse en el presente caso si se ha acreditado en el procedimiento que los daños alegados son atribuibles a la construcción del edificio de promoción pública y, en el caso de que la respuesta fuera positiva, quién es finalmente responsable de su reparación.
CUARTA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Acreditada en el expediente la existencia de daños en el inmueble, como recogen tanto el informe pericial aportado por el actor como el del técnico del IVS en su visita de inspección realizada el 13 de diciembre de 2011, habrá de determinarse si resulta acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio de promoción pública de viviendas y los daños alegados sostenida por la pericial del reclamante.
De conformidad con el perito del actor, a fecha 20 de mayo de 2013 se aprecian los siguientes daños:
A) Fisuras
- Fisuras erráticas en pared medianera, que han crecido respecto de la visita anterior de marzo de 2011. Coinciden con la zona en la que se produjo un butrón por impacto de escombros durante la demolición del edificio colindante preexistente y su causa la sitúa en la deficiente reparación efectuada en su momento.
- Fisuras oblicuas en inclinación a 45º en paredes perpendiculares a la medianera, que se han agravado respecto de la anterior visita. Por su morfología, denotan un pequeño asentamiento en dirección a la obra recientemente ejecutada.
- Fisuras en la junta del pavimento que "puede venir provocada por el ligero asentamiento que se haya podido producir a consecuencia de la construcción de la edificación en la medianera izquierda. Este asentamiento no tiene porqué venir provocado por un descalce del terreno sino por la mayor presión a la que se encuentra sometido el terreno tras la nueva construcción del edificio en la medianera izquierda, lo que conlleva el arrastre de las edificaciones colindantes, denominado técnicamente bulbo de presiones".
Respecto de las fisuras, el técnico del IVS que visita el inmueble en diciembre de 2011, también las aprecia en el tabique medianero, en los paramentos perpendiculares a la medianera y en juntas de pilar y tabique. También advierte la fisura en el pavimento, en la junta de solado.
Difiere, sin embargo, del perito del actor en las causas de las mismas, pues apunta que, según manifestaciones del propietario del local, a metro y medio o dos metros de la medianera se hizo años atrás una zanja para colocar una tubería de saneamiento que va desde la Plaza de la Constitución hasta la zona de vestuarios, con ocasión de la reforma del local para su uso como gimnasio.
Apunta, asimismo, que bajo el local discurría primitivamente una acequia, cuyo trazado se ha modificado, estando en servicio hasta el momento en que se alteró dicho trazado.
Afirma que la zanja para el saneamiento de los vestuarios coincide con la fisura en el pavimento y discurre de forma longitudinal a la misma. Además, se desconoce el estado de la cimentación del edificio y las condiciones del terreno portante o si ha habido pérdidas en la red de saneamiento que hayan podido afectar al terreno. Del mismo modo, la existencia de la acequia y su cambio de trazado posterior pueden haber alterado el grado de humedad del terreno, lo que es susceptible de ocasionar cambios y alteraciones en el edificio.
Estima, asimismo, que las fisuras, al momento de la visita de inspección, no son recientes, llevando ya un cierto tiempo.
B) Defectos en remates de la junta entre los dos edificios (aquél donde se ubica el local del reclamante y el de nueva construcción) e insuficiente separación entre ambos. "La falta de separación entre ambos edificios, aunque se trata de meros elementos de remate o tabiquería, sin entrar en temas estructurales, puede llegar a provocar arrastre de la edificación preexistente, es decir, del edificio donde se ubica el bajo objeto del presente informe. Es propio que toda edificación de nueva construcción sufra un proceso de asentamiento, dentro de las tolerancias, de ahí la obligatoriedad de realizar una separación entre edificaciones para evitar posibles arrastres".
Concluye que "según mi leal saber y entender, por la tipología de las patologías apreciadas así como las deficiencias fácilmente visibles, los daños por fisuras observados en el bajo objeto del presente informe se encuentran relacionados con la construcción de la edificación situada en la medianera izquierda", calificando estos daños, meramente estéticos, como característicos en edificaciones colindantes a edificaciones de reciente construcción.
Sin embargo, el técnico de la Administración estima que no se aprecia alteración alguna en el local que pueda deberse al estado de las obras de edificación de las viviendas de nueva construcción y que los desperfectos advertidos pueden haber sido debidos a diversas causas, que enumera: a) posible existencia de pérdidas de agua en tuberías y acequias; b) alteración de las características previas del terreno debido al proceso de extracción de tierras del vaciado del solar; c) cimentación existente en el edificio del local, sobre todo por el importante desnivel (2,20 metros) que presenta este último en su interior; d) posibilidad de rellenos hasta alcanzar el nivel del pavimento del local; y e) la zanja de saneamiento de los vestuarios.
De la valoración conjunta de informes emitidos en el expediente, se advierte que no han quedado debidamente acreditadas las causas de los desperfectos apreciados en el local del reclamante. Y ello no sólo porque el informe del técnico del IVS apunta diversos orígenes posibles de los daños que el perito del actor imputa a la construcción del nuevo edificio, sino también porque los propios términos en los que se expresa la pericia aportada al procedimiento por el propio reclamante, distan mucho de ser concluyentes acerca de los mecanismos de producción del daño.
Así, aunque las conclusiones sí expresan un parecer técnico rotundo, si se analizan las consideraciones que le llevan a dicho pronunciamiento se advierte que no son en absoluto tajantes o contundentes en la determinación de las causas. En efecto, respecto de la fisura en la junta del pavimento, se señala que "puede" venir provocada por el asentamiento derivado de la nueva construcción. También al analizar la escasa separación entre las dos edificaciones afirma que "puede llegar a provocar arrastre de la edificación preexistente". Por otra parte, y al margen de las puras hipótesis contenidas en el informe del IVS sobre eventuales defectos en la cimentación del edificio, fugas de la red de saneamiento, etc., carentes de cualquier base fáctica, lo cierto es que apunta dos factores que sí podrían alterar la capacidad portante del terreno donde se asienta el local, determinando a su vez el asentamiento de éste o de partes del mismo de forma independiente de la nueva edificación. Es el caso de la zanja de saneamiento construida con ocasión de la reforma del local para su conversión en gimnasio, y la existencia de una antigua acequia, aspectos ambos que el perito del actor parece desconocer, pues no los toma en consideración ni analiza su posible influencia en la aparición de los daños.
Como ya señalamos en nuestro Dictamen 108/2014, también relativo a los daños ocasionados en inmuebles particulares como consecuencia de obras de construcción de promoción pública, ante opiniones técnicas encontradas como las expuestas acerca de la causa de los daños, este Órgano Consultivo considera que su determinación habría de pasar por una pericial independiente que aclarara en qué medida la construcción del nuevo edificio generó los daños existentes, según se postula por el propietario reclamante, o si dichos daños tienen un origen distinto y ajeno a la actuación administrativa como sostiene el técnico del IVS, o, por último, si diversas causas, unas imputables a la Administración y otras no, han incidido en los daños reclamados. En estos últimos dos casos, de probarse, el propietario tendría la obligación de soportar en todo o en parte los daños, por no ser antijurídicos (artículo 141.1 LPAC).
En su ausencia, no puede afirmarse que exista en el expediente una prueba indubitada, precisa y determinante de que los daños por los que se reclama sean consecuencia exclusiva de las obras de ejecución del edificio promovido por el IVS, como sostiene la parte reclamante y, por tanto, del funcionamiento del servicio público, lo que ha de conducir a la desestimación como propone el órgano instructor, en virtud de la distribución de la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero), sobre la base, entre otras, de la Sentencia núm. 27/2012, de 25 de enero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que expresa sobre la prueba:
"(...) porque la carga de la prueba ha de ser soportada en este tipo de supuestos por la actora, reclamante de responsabilidad patrimonial. En consecuencia como ha venido señalando esta Sala en supuestos similares, al existir dudas fundadas sobre el origen de los daños, no podemos, dada la nebulosa probatoria del presente caso, sino desestimar el recurso de apelación, ya que, como señala la Sentencia apelada no existe prueba suficiente sobre la relación de causalidad, entre el funcionamiento de un servicio público y el daño producido".
Asimismo, se ajusta a la doctrina jurisprudencial (por todas, STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2013), que la propuesta de resolución determine que en el supuesto de que quedara acreditado que los daños reclamados se han producido como consecuencia de las obras de construcción, correspondería en todo caso a la empresa contratista la responsabilidad de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en el ámbito de su actuación a terceros, de acuerdo con la regla prevista en el artículo 97.1 TRLCAP y similares de los posteriores textos legales que regulan la contratación del sector público (al desconocer la fecha de adjudicación del contrato de obras no puede precisarse más el régimen aplicable a su ejecución a y la responsabilidad derivada de la misma), que establece la obligación de la contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros. Las excepciones previstas en la indicada normativa, que conllevaría la responsabilidad de la Administración regional (que los daños alegados hubieran sido ocasionados como consecuencia de una orden suya o de vicios del proyecto en el caso de que se hubiera elaborado por ésta), no resultan acreditadas en el presente caso para modificar la responsabilidad de la contratista, quien ni siquiera las ha alegado, aun teniendo ocasión de hacerlo en el trámite de audiencia que le fue conferido por la instrucción del procedimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que no aprecia la concurrencia de responsabilidad patrimonial en el supuesto sometido a consulta, al no resultar acreditada la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio de promoción pública de viviendas y los daños reclamados.
Ha de revisarse la propuesta de resolución que en el apartado primero de su parte dispositiva, por error, alude al funcionamiento del servicio público de carreteras como aquél al que se imputa el daño.
No obstante, V.E. resolverá.
