Dictamen 379/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficios registrados los días 23 de enero y 29 de septiembre de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Sector Nueva Condomina y de la Entidad de Conservación del citado Sector, como consecuencia de los daños sufridos por los gastos asumidos por el mantenimiento de servicios públicos (expte. 27/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 28 de septiembre de 2012, x, en nombre y representación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Sector Nueva Condomina presentó ad cautelam reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Murcia por los gastos asumidos por el mantenimiento de ciertos servicios mínimos, que debían ser prestados en todo caso por el citado Ayuntamiento (expte. municipal 188/12 R.P.). Concretamente refiere que la Junta de Compensación ha tenido que soportar injustamente los gastos de los servicios públicos impuestos por el artículo 5 de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación, aprobados por la Junta de Gobierno el 9 de abril de 2008, que ha sido anulado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia (Sentencia núm. 599, de 13 de octubre de 2009), confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sentencia núm. 695/2011, de 8 de julio), que imponen al Ayuntamiento de Murcia la obligación de asumir el coste del servicio de alumbrado público, la recogida de basuras y el saneamiento, así como la limpieza de viales públicos.

Sustenta la reclamación en los hechos que se extractan seguidamente:

1º) Tanto el Programa de Actuación (aprobado el 21 de febrero de 2003), como el Plan Parcial de Ordenación Nueva Condomina (aprobado en sesión del Pleno del Ayuntamiento de 27 del mismo mes y año) impusieron la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación.

2º) En cumplimiento de los anteriores acuerdos, el 19 de abril de 2007 se remitieron a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia dos ejemplares de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial del Sector ZB-SD-CH7 Nueva Condomina, cuyo artículo 5.3 excluía de las obligaciones de la citada Entidad Urbanística, al no ser subsumibles en las obligaciones de conservación y mantenimiento, la recogida de basura y red de saneamiento, la limpieza de espacios públicos de uso viario y plazas de aparcamiento, el pago de consumo del alumbrado público, la limpieza de los espacios libres y zonas verdes, así como el mantenimiento de las zonas e instalaciones deportivas públicas de la urbanización.

3º) Requerida la Junta de Compensación para que modificara el artículo 5 de los Estatutos por parte de la Gerencia de Urbanismo, se le exigió por el Ayuntamiento que incluyeran el pago de la red de alumbrado público a la compañía prestataria del servicio, así como el  servicio de recogida de basuras y red de saneamiento.

Refiere que el Ayuntamiento, pese a la disconformidad de su representada, impuso la modificación del citado artículo para que se incluyera entre las obligaciones el pago de la red de alumbrado público a la prestataria del servicio, así como la recogida de basuras y la red de saneamiento.

4º) Los Estatutos, incluyendo tales obligaciones, fueron aprobados definitivamente el 23 de julio de 2008 por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia. Frente a dicho acuerdo se interpuso por su representada recurso contencioso administrativo, sustanciado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia,  sobre el que recayó la Sentencia 599/2009, ya citada, cuya copia se acompaña y cuyo fallo dispone lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única del Sector Nueva Condomina contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de fecha 9 de abril de 2008 (debe haber un error porque el acuerdo de aprobación definitiva data de 23 de julio siguiente) por el que se acuerda aprobar definitivamente los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial ZB-SD-CH7 de Churra, Nueva Condomina, debiendo modificarse la redacción del artículo 5 de los estatutos de la entidad urbanística de conservación antes dicha, a fin de que por el Ayuntamiento se asuma la prestación de los servicios de recogida de basura, saneamiento y alcantarillado, coste de suministro de energía para el alumbrado público y limpieza de los espacios públicos de uso viario del Sector Nueva Condomina (...)".

Dicha Sentencia ha sido confirmada íntegramente por la Sentencia núm. 695/2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, cuya copia igualmente se acompaña, habiéndose instado la ejecución de la Sentencia núm. 599/2009 según refiere, por lo que se presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de forma cautelar.

Seguidamente manifiesta que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, dado que la Junta de Compensación ha asumido los gastos de prestación de servicios públicos de competencia municipal por imposición forzosa del Ayuntamiento de Murcia mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de 9 de abril de 2008 (fueron aprobados el 23 de julio siguiente), que ha sido anulado por la resolución judicial precitada. Expone que en su aplicación al caso concurre:

a) La existencia de un daño material e individualizado, pues la Junta de Compensación asumió desde el año 2008 los gastos de mantenimiento de la EDAR y los gastos de limpieza de la red viaria, facturas que fueron abonadas a las Entidades - y --, que ascienden a la cantidad de 572.902,67 euros según el desglose que se acompaña. Por ello sostiene la condición de sujeto lesionado de la Junta de Compensación conforme a las facturas abonadas, según refiere (folios 16 a 64).

b) Sostiene la relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público y que se trata de daños que la entidad no está obligada a soportar porque el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) contempla como servicios que ha de prestar el Ayuntamiento el alumbrado público, recogida de residuos, limpieza viaria, alcantarillado, etc., sin que pueda desprenderse de la obligación impuesta por la citada normativa dentro de los servicios mínimos que debe prestar en el municipio. La antijuridicidad ha sido confirmada, en su opinión, por las resoluciones judiciales.

Tras aludir a la doctrina del enriquecimiento injusto, puesto que se han asumido tales gastos durante el tiempo que los Estatutos de la Entidad de Conservación se encontraban vigentes, concluye que la cuantía indemnizatoria a resarcir a la Junta de Compensación son 572.902,67 euros más los intereses.

Finalmente, propone la apertura de un periodo de prueba para demostrar los antecedentes y hechos puestos de manifiesto y para justificar la cuantía indemnizatoria reclamada, acompañando la documentación que obra en los folios 10 a 62 del expediente.

SEGUNDO.- Asimismo el 28 de septiembre de 2012, el mismo letrado formula reclamación de responsabilidad patrimonial en representación de la Entidad Urbanística de Conservación del sector Nueva Condomina con idéntico contenido a la anterior (expediente municipal 221/12 RP.), solicitando la cantidad de 475.233,44 euros, en concepto de los gastos abonados de suministro de energía eléctrica, mantenimiento de la EDAR (Estación Depuradora) y de limpieza viaria, entre otros, desde el año 2009, acompañando la documentación que obra en los folios 76 a 196.

TERCERO.- Por oficio de 26 de noviembre de 2012 se le requiere a la Junta de Compensación (expediente RP. 118/2012) que aporte la documentación que figura en el folio 197 reverso (también que en el caso de actuar por medio de representante ha de acreditar la representación) y que proponga los medios de prueba de los que pretende valerse, siendo cumplimentada el 18 de diciembre siguiente (registro de entrada) en el sentido que figura en los folios 200 y ss., aportando como prueba documental las facturas ya acompañadas a la reclamación.

CUARTO.- Respecto a la reclamación formulada por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Sector Nueva Condomina (expte. 188/2012 RP.), el letrado del Ayuntamiento de Murcia emite informe el 30 de abril de 2013 en el que expone lo siguiente (folios 310 a 317):

1. Sobre la legitimación activa de la Junta de Compensación para formular la reclamación.

Para determinar su legitimación, el letrado informante parte del contenido de la Disposición transitoria de los Estatutos de la Entidad de Conservación, que establece que los gastos de ejecución de las obras de urbanización del Sector ZB-SD-CH7 y los de su conservación y mantenimiento, hasta la recepción provisional de dichas obras por el Ayuntamiento, correrán a cargo de la Junta de Compensación de conformidad con las cuotas previstas en el Proyecto de Reparcelación. También que la Junta de Compensación correrá con los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización desde su recepción provisional, total o parcial, por el Ayuntamiento hasta la efectiva constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, aunque tendrá derecho a que se le reintegre tales gastos por esta última Entidad. Tras la recepción y constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, ésta deberá hacer frente a los gastos de conservación y mantenimiento en los términos previstos en los Estatutos.

En su aplicación al caso, y tras indicar que la recepción provisional de 8 de febrero de 2007 fue parcial y que no incluía la totalidad de las obras de urbanización del Sector, sino las correspondientes a la Fase I, extrae dos situaciones:

a) Por un lado, a la Junta de Compensación le correspondían los gastos de ejecución de las obras de urbanización y de conservación y mantenimiento hasta la recepción provisional por el Ayuntamiento. Ninguno de estos gastos cabe reclamar al Ayuntamiento, pues correspondían a aquella.

b) Los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización que fueron recepcionadas correspondían a la Entidad Urbanística de Conservación, con la salvedad de que la Junta correría con dichos gastos hasta su efectiva constitución, sin perjuicio de reservarse el derecho a su reintegro.

A la vista de lo señalado y de la documentación aportada por la reclamante, se señala por el letrado informante que no consta debidamente acreditado el pago y, por tanto, la legitimación de la Junta de Compensación para reclamar los gastos cuya indemnización solicita, señalado que "las restantes copias de las facturas aportadas en el escrito de reclamación van a nombre de la mercantil -- y no de la Junta de Compensación".

2. Sobre la antijuridicidad del daño.

Frente a lo que manifiesta la reclamante (en referencia a la Junta de Compensación) de que la antijuridicidad del daño proviene del hecho de la anulación en sede judicial del acuerdo municipal que aprobó los estatutos de la EUC, señala que en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivados de la anulación de actos administrativos en vía administrativa o judicial es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la mera anulación no conlleva de suyo el que pueda declararse la antijuridicidad del daño sufrido y por tanto el derecho a ser indemnizado. Cita, entre otras, las SSTS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 de febrero de 2012, 11 de octubre de 2011 y 5 de noviembre de 2010. También que el examen de los requisitos que han de concurrir en tales supuestos ha de hacerse con mayor rigor, reconociendo la jurisprudencia un matiz diferencial, como se desprende de las Sentencias, entre otras, de las citadas. Se destaca que en relación con el requisito de la antijuridicidad del daño, el Tribunal Supremo considera que el administrado tiene el deber jurídico de soportarlo cuando el acto o decisión administrativa adoptada (y por cuya anulación se reclama) responde a una interpretación razonada de las normas que aplica, encaminada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad que se ejercita. Se citan las referencias jurisprudenciales a dicha doctrina.

En su aplicación al caso, el letrado informante extrae las siguientes conclusiones:

a) La cuestión discutida en el procedimiento judicial fue si las concretas obligaciones contenidas en el artículo 5 de los Estatutos de la Entidad de Conservación pudieran ser incluidas en las de "conservación de las obras de urbanización y mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos", que conforme al artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística les corresponde a las citadas Entidades de Conservación. Se trataba, en su opinión, de valorar si el Ayuntamiento interpretó de forma correcta los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la norma.

b) La misma Sentencia reconoce la existencia de una doctrina tradicional que avalaba la inclusión de las obligaciones a asumir por la Entidad Urbanística de Conservación (EUC) luego anuladas por la resolución judicial.

c) Cuando el Ayuntamiento, al aprobar los Estatutos, interpretó y aplicó los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística en el sentido de entender incluidos en los mismos concretos servicios que luego fueron anulados, lo hizo con una interpretación razonable y razonada, concluyéndose que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño necesario para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme al artículo 141.1 LPAC. Expone la carga que supone para el Ayuntamiento tener que asumir el coste de unos servicios que no contaba que tenía que sufragarlos, cuando se trataba de una actuación urbanística de iniciativa privada y uno de los elementos valorados por el Ayuntamiento para autorizarla fue que la misma fuera asumible para las arcas municipales en atención al compromiso de la EUC de asumir los gastos inicialmente previstos en los estatutos. Al hilo del citado razonamiento, se afirma que más que un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento como fundamento de la reclamación, se trataría de un perjuicio o una carga mayor para el Ayuntamiento no prevista cuando autorizó dicho desarrollo urbanístico.

d) La interpretación efectuada por la Administración fue adecuada para satisfacer los fines para los que se atribuye la potestad a la Administración, puesto que la jurisprudencia admite la legitimidad de los Ayuntamientos para exigir la constitución de Entidades Urbanísticas de Conservación en las actuaciones urbanísticas de iniciativa privada, como la que nos ocupa, garantizando que con los nuevos desarrollos no se impongan cargas inasumibles para los Ayuntamientos.

e) La anulación judicial de dicho acuerdo fue por estimar que concurre un vicio de anulabilidad (artículo 63 LPAC), por lo que produce efectos ex nunc, desde que dicha anulación se produce, por lo que los pagos anteriores efectuados fueron exigidos en virtud de las obligaciones previstas en el artículo 5 de los Estatutos y, por tanto, al amparo de un título jurídico.

3. Además, sobre los daños reclamados se realizan las siguientes observaciones:

a) No se acredita el efectivo abono por la Junta de Compensación, puesto que las facturas aportadas corresponden a la mercantil -- o a la Entidad Urbanística de Conservación.

b) Hay que determinar cuáles de los gastos reclamados se refieren propiamente a la prestación de tales servicios y cuáles a la conservación y mantenimiento de las infraestructuras u obras de urbanización.

c) Sólo pueden referirse a aquellos gastos en relación con las obras de urbanización que hubieran sido recepcionadas.

Finalmente, expone que debería solicitarse informe al servicio competente para la fiscalización de las facturas y documentación aportada a fin de aclarar a qué conceptos responden los gastos a que se refieren.

Se acompaña la documentación que figura en los folios 318 a 425.

QUINTO.- Por resolución del Concejal Delegado de Contratación y Patrimonio del Ayuntamiento de Murcia de 26 de junio de 2013 se acumula la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en nombre de la Entidad de Conservación del Sector Nueva Condomina al expediente 188/12 RP, iniciado por reclamación de la Junta de Compensación del mismo Sector, por concurrir los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

SEXTO.- Por oficio del órgano instructor de 8 de julio de 2013, se le suministra a la Entidad Urbanística de Conservación la información exigida por el artículo 42.4 LPAC, al mismo tiempo que se le requiere para que proponga los medios de prueba de los pretende valerse, así como para que aporte la documentación señalada en el folio 428 reverso. También se le informa de si se actúa por medio de letrado se acredite la representación por cualquier medio válido en derecho.

En la contestación, el letrado actuante presenta escrito (folios 441 a 443) en el que expone, entre otros aspectos, que se formula la reclamación de responsabilidad patrimonial ad cautelam habida cuenta de que pende la resolución del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 40/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de Murcia a raíz de la solicitud de ejecución forzosa de la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2009, en el seno del Procedimiento Ordinario 1060/08, confirmada por Sentencia 695/11 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con el doble objetivo de lograr la adopción de un acuerdo de modificación del artículo 5 de los Estatutos por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia y el reconocimiento de los gastos en que indebidamente incurrió la Entidad de Conservación.

También manifiesta que a efectos probatorios se dan por reproducidos los documentos que se acompañan al escrito de reclamación, que acreditan el perjuicio económico por importe de 475.233,44 euros imputable al Ayuntamiento de Murcia. Expone que la referida documentación obra en el seno de los procedimientos judiciales en los que son parte el Ayuntamiento, sin que se haya impugnado su veracidad.

Finalmente, solicita la ampliación del plazo concedido a los efectos de proponer nuevas pruebas.

Mediante posterior escrito de 6 de agosto de 2013 (registro de entrada) se proponen nuevas pruebas documentales consistentes en las facturas a nombre de la Entidad Urbanística de Conservación por un montante de 149.632.70 euros emitidas por --, -- e --, lo que incrementa la cantidad total reclamada por la Entidad a 624.866,14 euros (folios 462 a 465).

SÉPTIMO.- Respecto a los informes recabados durante la instrucción del expediente, obran los siguientes en el expediente:

1. La comunicación interior del Ingeniero de Caminos del Departamento de Ingeniería Civil, de 29 de agosto de 2013, en la que se expone que respecto a los costes de prestación de los servicios por parte del Ayuntamiento, su departamento lo desconoce dado que no es parte de sus competencias, señalando que deberán ser los servicios responsables de la prestación de los mismos los que determinen cuáles son los gastos repercutibles (folio 583).

2. Por parte del Servicio Jurídico de la empresa -- (--) se remite escrito fechado el 24 de septiembre de 2013 en el que se expone:

a) Respecto a la reclamación de la Junta de Compensación, se señala que no aportan justificantes de pago, lo cual no es de extrañar puesto que según los archivos de -- todas las facturas relacionadas fueron emitidas a nombre de -- y, en consecuencia, la Junta de Compensación carece de legitimación para reclamar el reembolso de tales facturas. Además la empresa citada adeuda a -- la cantidad de 153.175 euros según resolución judicial.

También advierte que se mezclan varias entidades emisoras de facturación (se asocia -- con -- pese a ser personas  jurídicas distintas).

b) Respecto a la reclamación de la Entidad de Conservación que solicita el reembolso por importe de 475.233 euros, señala que dicha Entidad adeuda a -- la cantidad de 103.122 euros, por lo que la mayor parte de las facturas que están reclamando no han sido abonadas, no aportando los justificantes de pago.

c) Respecto al fondo de la reclamación y en atención a la Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 13 de octubre de 2009, se entiende que la Junta de Compensación y la Entidad Urbanística de Conservación deben soportar los gastos correspondientes hasta el momento de la recepción definitiva de la infraestructura hidráulica por parte del Ayuntamiento de Murcia, ya que la propia Sentencia declara que el Ayuntamiento de Murcia, previa modificación de los Estatutos, debe asumir para el futuro (no para el pasado) el coste de los suministros municipales.

d) Las facturas emitidas por -- se hicieron en base a un contrato privado de prestación de servicios firmado con la Entidad Urbanística de Conservación el 7 de agosto de 2009 y no procede reembolso alguno por dicha empresa municipal pues los trabajos fueron realizados y además se adeuda buena parte de los mismos.

3. El Jefe de Servicio de Limpieza Urbana y Gestión de Residuos expone en la comunicación interior de 16 de octubre de 2013:

• En la Unidad de Ejecución Sector Nueva Condomina, desde la apertura de los establecimientos se ha venido haciendo limpiezas puntuales si bien desde el año 2010 se viene realizando de forma regular una limpieza mecanizada y otra manual por semana, que se refuerza los sábados con un repaso manual en el estado Nueva Condomina.

• De las facturas aportadas por el reclamante correspondientes al periodo de 20 de marzo de 2007 al 20 de noviembre de 2008 se puede ver que se contrató con una empresa radicada en Alicante unas limpiezas mecanizadas cuyo coste pasó de 3.658,12 euros (IVA incluido) en el primer mes (66 horas) a 9.358,32 euros el último, por lo que el número de horas de servicio se aumentó en más del doble, siendo muy superior al servicio que se presta actualmente y que como se ha dicho parece suficiente.

• Conforme a los Estatutos la no prestación del servicio estaba justificada y cuando se empieza a realizar se dimensiona con unos medios muy inferiores a los que figuran en las facturas aportadas.

Por lo expuesto, considera que no procede el pago de lo reclamado.

OCTAVO.- Otorgado un trámite de audiencia a las reclamantes, no consta que formularan alegaciones (folios 592 y 593).

NOVENO.- La propuesta de resolución, de 19 de enero de 2015, desestima las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sobre la base de los siguientes argumentos:

1. No consta acreditada la legitimidad de la Junta de Compensación para reclamar los gastos solicitados, en atención a lo dispuesto en la Disposición transitoria de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación, dado que a aquella le correspondía los gastos de ejecución de las obras de urbanización y su conservación y mantenimiento hasta la recepción provisional por el Ayuntamiento y hasta la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, sin perjuicio de poder resarcirse de esta última desde la recepción provisional.

Además, todas las facturas presentadas son emitidas por -- (el urbanizador), sin que conste debidamente acreditado el pago a dicha empresa por la Junta de Compensación.

2. No concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues en supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la anulación de actos en vía administrativa o judicial es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de febrero de 2012, 11 de octubre de 2011 y 5 de noviembre de 2010) que la mera anulación no conlleva per se el que pueda declararse la antijuridicidad del daño, y el administrado tiene obligación de soportarlo, cuando el acto o decisión administrativa adoptada y por cuya anulación se reclama responde a una interpretación razonada y razonable de las normas que aplica, esto es, si al adoptar la resolución anulada se produjo dentro de los márgenes de lo razonable, citando varios pronunciamientos judiciales.

En aplicación de la referida doctrina, se expone que cuando el Ayuntamiento aprobó los Estatutos de la Entidad de Conservación interpretó y aplicó los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística (conservación de las obras de urbanización y mantenimiento de las dotaciones de las instalaciones de los servicios públicos) en el sentido de entender incluidos en los mismos la prestación de los concretos servicios que después quedaron anulados, pero lo hizo en una interpretación razonada y razonable con base a la jurisprudencia tradicional existente en la materia, y dentro de los márgenes de interpretación a que se refiere la amplia y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que respalda dicha inclusión, así como la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del TSJ de la Región de Murcia, que en la Sentencia de 7 de julio de 2004 declaró ajustada a derecho la previsión del artículo 5 de los Estatutos de otra entidad urbanística de conservación, en la que igualmente se le atribuía la obligación de asumir los consumos de la red de alumbrado público, por lo que puede concluirse que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, como expone el letrado del Ayuntamiento.

Los nuevos pronunciamientos judiciales, que han llevado a la anulación de los concretos apartados de los Estatutos que aquí se discuten, suponen para el Ayuntamiento una importante carga económica adicional de tener que asumir, desde la anulación, el coste de unos servicios no previstos cuando se autorizó el desarrollo urbanístico, y dicha carga se agravaría aún más con la devolución de lo que fue pagado antes de la anulación (en el caso de que se acreditara su pago).

3. El fallo judicial estima que concurre un vicio de anulabilidad (artículo 63 LPAC), por lo que la Sentencia produce efectos ex nunc, esto es, desde que dicha anulación se produce.

4. Respecto a los gastos reclamados en base a las facturas aportadas, el órgano instructor señala que habría que discriminar cuáles de dichos gastos se refieren a prestación de servicios, y cuáles se refieren a la conservación y mantenimiento de las infraestructuras u obras de urbanización, que sí son obligación de la Entidad, sin que tampoco proceda el pago de los intereses de demora generados por impago de las facturas de electricidad. Respecto a los gastos reclamados por la Entidad Urbanística de Conservación se expone que -- señala que dicha Entidad adeuda la cantidad de 103.122 euros, por lo que no han acreditado el pago de la parte de la mayoría de las facturas presentadas, al no haber aportado los justificantes pertinentes.

Finalmente, se propone desestimar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial al no apreciarse la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

DÉCIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, se adoptó por este Consejo Jurídico el Acuerdo 11/2015, en virtud del cual se solicitaba al Ayuntamiento consultante que completara el expediente con copia de las resoluciones judiciales recaídas en la solicitud de ejecución forzosa ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia, que incluía partidas reclamadas ad cautelam en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, al objeto de disponer de la información necesaria para el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo sometida a Dictamen.

En cumplimiento del anterior Acuerdo, el 29 de septiembre de 2015 (registro de entrada), el Alcalde del Ayuntamiento de Murcia acompaña copia del Auto de 28 de julio anterior del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia, en el que acuerda el archivo de las actuaciones, al entender que por parte del Ayuntamiento se han realizado los trámites correspondientes para la ejecución de la Sentencia dictada, asumiendo los servicios que se imponían en la misma, siendo la redacción del artículo 5 de los Estatutos una cuestión a realizar por la Entidad Urbanística, excediendo la reclamación de los gastos de los pronunciamientos de la Sentencia que incluso los deniega, puesto que reserva a las partes las acciones correspondientes para poder reclamar los daños y perjuicios que se hayan podido producir, como lo prueba la presentación de reclamaciones objeto del presente expediente.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.  

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de reclamación y procedimiento.

I. La Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial Nueva Condomina, una vez aprobada su constitución e inscripción en el registro municipal por acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de octubre de 2009 (folios 362 y 363), ostenta legitimación activa para reclamar, conforme a lo dispuesto en los artículos 139.1, en relación con el 31.1,a) ambos LPAC, puesto que es la encargada de la conservación y mantenimiento de las obras de urbanización recepcionadas por el Ayuntamiento (Fase 1). Ahora bien dicha legitimación se ostenta en relación con la reclamación de los costes de la prestación de los servicios a los que hace referencia el fallo judicial a partir de la referida constitución de la Entidad Urbanística de Conservación.

Por el contrario, distinta consideración merece la legitimación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única del Sector Nueva Condomina para reclamar las facturas aportadas por los siguientes motivos:

1. Según la Disposición transitoria de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación, los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización desde su recepción provisional, sea parcial o total, hasta la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación corresponden a la Junta de Compensación, que tendría derecho a que fueran reintegrados por aquélla; sin embargo, las facturas reclamadas de los años 2007 y 2008 figuran a nombre de --, que ostenta la condición de empresa urbanizadora según el informe del letrado municipal (folio 312), sin que conste acreditado en el procedimiento que por parte de la Junta de Compensación se hayan abonado efectivamente a dicha empresa tales facturas para ostentar legitimación activa frente al Ayuntamiento en el reembolso de tales gastos, a lo que se añade, según el informe de la -- (--), que la empresa -- le adeuda la cantidad de 153.175 euros, según resolución de la Audiencia Provincial de Madrid (folio 588), por lo que tampoco todas las facturas reclamadas habrían sido abonadas por la citada empresa urbanizadora.

A mayor abundamiento, en el expediente obra el acta correspondiente a la sesión extraordinaria de 19 de diciembre de 2008, en la que se tomó conocimiento del otorgamiento de la escritura de constitución de la Entidad de Conservación, y en la que figuraba en el orden del día la presentación de los gastos de conservación y mantenimiento anticipados por -- (no por la Junta de Compensación), en la que se acordó no aprobarla para comprobar que efectivamente correspondían a gastos de conservación y mantenimiento de las obras ya recepcionadas (folio 383).

2. Las restantes facturas aportadas a partir del 2009 vienen a nombre de la Entidad Urbanística de Conservación, por lo que a esta Entidad le correspondería la legitimación activa para reclamar los gastos a que se refiere el fallo judicial a partir de su constitución.

En suma, no resulta acreditada en el presente procedimiento la legitimación de la Junta de Compensación para reclamar los gastos cuya indemnización solicita, como sostiene la propuesta de resolución sometida a Dictamen.

Por último, es pertinente también la observación contenida en la propuesta de resolución (Considerando III) acerca de que no resulta acreditada en el presente procedimiento la representación del letrado que actúa en nombre de las reclamantes (artículo 32.3 LPAC) según los escritos iniciales de reclamación, pese al requerimiento efectuado en tal sentido por el órgano instructor en los oficios de 26 de noviembre de 2012 y de 8 de julio de 2013 (folios 197, 198, 428 y 429), salvo, claro está, que le conste al Ayuntamiento la representación por otras actuaciones seguidas ante el Ayuntamiento, aunque nada se indica a este respecto. Menor trascendencia tendría este defecto en relación con la Junta de Compensación, pues las posteriores actuaciones, tras el requerimiento efectuado en el que se incluía la acreditación de la representación por cualquier medio válido en derecho (folios 200 a 203), fueron realizadas por su Presidente, a diferencia de la Entidad de Conservación.

II. Asimismo las acciones indemnizatorias se han ejercitado el 28 de septiembre de 2012, en el límite pero dentro del plazo de un año desde que se declaró la firmeza de la Sentencia 695/11, de 8 de julio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (consta la notificación el 30 de septiembre de 2011), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.4 LPAC sobre el cómputo del plazo, que se concreta en el plazo de un año desde que se hubiera dictado la sentencia definitiva. En su especificación, el artículo 4.2 RRP establece el dies a quo desde la fecha en el que la sentencia de anulación hubiera devenido firme.

III. Por último, el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por el Ayuntamiento se ha ajustado a lo dispuesto en los artículos 6 y ss. RRP, salvo en lo concerniente al plazo para resolver la reclamación, que ha rebasado el previsto para ello.

La adopción del Acuerdo 11/2015 por este Consejo para que el Ayuntamiento completara el expediente con la resolución judicial recaída en el procedimiento instando la ejecución de la Sentencia 599/2009, de 13 de octubre, confirmada por la Sentencia 695/2011, ya citada, venía motivado porque las propias reclamaciones presentadas se formulaban ad cautelam, es decir, a resultas de la indicada solicitud de ejecución forzosa, que incluía partidas aquí reclamadas. Ahora ya se dispone del Auto de 28 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 que acuerda el archivo de las actuaciones, desestimando la ejecución en lo que afecta a la reclamación del pago de las cantidades abonadas, entre otros motivos, porque la actora no reclamó dichas cantidades en el procedimiento declarativo que se siguió, porque la propia Sentencia 599/2009 reservó a las partes las acciones correspondientes para poder reclamar los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como porque las partes han presentado sendas reclamaciones de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento, que son objeto del presente Dictamen.

TERCERA.- Tratamiento de la responsabilidad patrimonial exigida por la nulidad de acto administrativo. Alcance del deber jurídico de soportar el daño.

El artículo 142.4 LPAC establece que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de actos o disposiciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización. La jurisprudencia y la doctrina sobre el citado precepto vienen a destacar que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, ya que para que el derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido es preciso que se cumplan los restantes requisitos exigidos, a saber, daño efectivamente individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica, en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo (artículos 139 y 141.1 LPAC). Además, los supuestos de responsabilidad patrimonial derivados de la anulación de actos administrativos han de ser examinados con mayor rigor, conforme expresa la STS, Sala 3ª, de 16 de septiembre de 2009.

En el concreto extremo relativo a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo, la STS, Sala 3ª, de 11 de marzo de 1999, expresa lo siguiente:

"El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto, que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".

Asimismo resulta de interés hacer referencia a la siguiente consideración de la STS de 16 de febrero de 2009 en relación con el deber jurídico de soportar el daño en relación con el ejercicio de facultades regladas por la Administración:

"Ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008, dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)".

Para la valoración de este juicio de razonabilidad (cuya concurrencia en el acto conllevaría el deber jurídico de soportar el daño), como se indicó  en nuestro Dictamen núm. 179/2008, ha de atenerse a la motivación del acto, citando a este respecto la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que "para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exigencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común".

Por último, sobre la naturaleza de los estatutos de las Entidades Urbanísticas Colaboradoras aprobados por los Ayuntamientos, como es el caso, la jurisprudencia ha señalado que constituyen instrumentos de gestión o ejecución urbanística, careciendo de la naturaleza de instrumento de planeamiento (STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2009). También en relación con la naturaleza de los Estatutos, la Sentencia de 18 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, señala que "son normas de organización y funcionamiento internas, aprobadas por el Ayuntamiento sin seguir el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, por tanto no lo son en ejercicio de la potestad normativa, sino que se inscribe dentro de actuaciones urbanísticas y en concreto ni siquiera en el ejercicio de la potestad planificadora del municipio en la que puede distinguirse ciertos rasgos de potestad normativa, sino en las actuaciones propias de la actividad de ejecución y gestión urbanística".

CUARTA.- Examen de los requisitos determinantes de la responsabilidad.

Para las reclamantes la antijuridicidad del daño ha sido debidamente confirmada por las resoluciones judiciales, que anulan el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia, por el que se aprobaba definitivamente los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación, y le impone la prestación de determinadas servicios (el coste de los servicios de alumbrado público, la recogida de basuras y saneamiento, así como la limpieza de viales públicos).

Por el contrario, la propuesta de resolución sostiene que en el presente supuesto no concurre la antijuridicidad del daño, faltando así uno de los requisitos previstos legalmente para que prospere la responsabilidad patrimonial sobre la base de la jurisprudencia que cita acerca de que el administrado tiene obligación de soportarlo cuando la decisión administrativa adoptada, y por cuya anulación se reclama, responde a una interpretación razonada y razonable de las normas que aplica, encaminada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido por el ordenamiento jurídico la potestad que se ejercita, esto es, si la actuación de la Administración al adoptar la resolución anulada se produjo dentro de los márgenes de lo razonable.

Se ha indicado con anterioridad que la anulación de un acto o disposición por el orden jurisdiccional contencioso administrativo no presupone derecho a indemnización, sino que habrá de estarse a si concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad en la actuación administrativa y muy singularmente el requisito de la antijuridicidad del daño (artículo 141.1 LPAC), sobre el que se sustenta la desestimación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial el órgano instructor municipal.

Veamos si concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, destacadamente la antijuridicidad del daño a partir de la interpretación realizada por el Ayuntamiento, que ha sido objeto de anulación por las resoluciones judiciales citadas.

I. Presupuestos.

Según se infiere del expediente, de conformidad con la aprobación del Plan Parcial de Ordenación Nueva Condomina, que establece la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación, el Programa de Actuación recoge igualmente su constitución, conforme al acuerdo de aprobación de 23 de febrero de 2003. Tal Entidad Urbanística de Conservación tiene como cometido, según la legislación urbanística, la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, una vez que se haya efectuado la cesión de aquéllas al Ayuntamiento, conforme al artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística, incorporado al ordenamiento regional, en lo que no se aponga a las prescripciones de la Ley del Suelo regional, por la Disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM) aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, hoy derogado por la 13/2015, de 30 de marzo, pero que contiene idéntica previsión (Disposición transitoria sexta).

El precepto siguiente del Reglamento de Gestión Urbanística (artículo 68) establece que a dicha obligación quedarán sujetos los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación, cuando así se imponga por el Plan de Ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística, como ocurre en el presente caso, debiendo integrarse los propietarios a dicha Entidad.

Los Estatutos de la Entidad de Conservación fueron aprobados definitivamente el 23 de julio de 2008 (por error se cita en algunos escritos y resoluciones judiciales la fecha de 9 de abril de 2008, si bien dicha fecha corresponde a la aprobación inicial), y en el artículo 5 se establece que dicha Entidad tiene por objeto atender la conservación, administración y mantenimiento de las obras de urbanización, dotacionales, instalaciones de dominio y uso público y demás servicios que debía asumir, tales como el pago de los consumos a la compañía prestataria del servicio de alumbrado público (apartado F), recogida de basura y red de saneamiento (apartado G), excluyendo en el apartado 3 del marco de las obligaciones de la Entidad los servicios correspondientes a la Policía Municipal, Señalización y Ordenación del Tráfico, y aquellos que por Ley correspondían al Ayuntamiento de Murcia (no se excluía expresamente la limpieza de los espacios públicos de uso viario).  De los citados Estatutos ha de destacarse el contenido de la Disposición transitoria (folio 359), ya referida, que contiene quién asume los gastos de ejecución de las obras de urbanización y su conservación y mantenimiento hasta la recepción provisional, después de la recepción provisional y hasta la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, distinguiéndose los siguientes estadios:

1. Hasta la recepción provisional de las obras de urbanización por el Ayuntamiento, correrán a cargo de la Junta de Compensación los gastos de urbanización del Sector ZB-SD-CH7 y los de su conservación y mantenimiento.

2. Desde la recepción provisional, sea total o parcial, por el Ayuntamiento los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización correrán a cargo de la Junta de Compensación hasta la efectiva constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, sin perjuicio de que aquélla tenga el derecho a su reintegro por parte de esta última.

3. Recepcionadas provisionalmente las obras de urbanización y constituida la Entidad Urbanística de Conservación, ésta deberá hacer frente a los gastos de conservación y mantenimiento en los términos previstos en los Estatutos.

Como datos complementarios para la aplicación de dicho estadio en la asunción de tales obligaciones, se constata en el expediente las siguientes actuaciones que han sido tenidas en cuenta por este Consejo Jurídico a la hora de valorar la legitimación de las entidades reclamantes para solicitar la indemnización de determinadas partidas:

• De fecha 8 de febrero de 2007 data el acta de recepción provisional parcial de las obras por la Junta de Compensación (folio 322), circunscrita a la Fase I, que comprende las actuaciones que figuran en el folio 322, en la que consta la conformidad de los técnicos de supervisión municipales a dicha recepción por la Junta, y aunque no figure en el expediente el acta de recepción provisional por el Ayuntamiento de Murcia, no parece cuestionarse por los informes municipales que dicha fecha corresponda efectivamente a su recepción provisional por parte de la citada Corporación.

• Con fecha 21 de octubre de 2009 se aprueba la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación y su inscripción en el registro municipal (aunque se ha detectado un error en la resolución, pues hace referencia en el apartado 2 a la Junta de Compensación según el folio 362), encargada de la conservación y mantenimiento de las obras recepcionadas y que se contraen, según se infiere del expediente, a la Fase I ya indicada.

Así pues, en dicho Sector coexisten, de una parte, la Junta de Compensación encargada de la ejecución de la obras de urbanización previstas en las restantes fases (y su conservación y mantenimiento hasta su recepción por el Ayuntamiento) y, de otra, la Entidad Urbanística de Conservación, encargada de la conservación y mantenimiento de la I fase recepcionada, no siendo contraria a derecho tal situación, aunque no sea la usualmente prevista en la ley, conforme señala el Tribunal Superior de Justicia (Sentencia 455/2011, de 18 de noviembre), en atención a las peculiaridades del caso (aprobación de la Urbanización en fases), las determinaciones de los instrumentos que preceden a la creación de la Entidad de Conservación y la misma existencia de obras a conservar.

II. Las resoluciones judiciales recaídas, su motivación y efectos.

La Sentencia 599/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia, confirmada por la Sentencia 695/11 del TSJ Región de Murcia, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el representante de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única del Sector Nueva Condomina frente a la aprobación definitiva de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación, en el sentido de que debe modificarse la redacción del artículo 5 de dichos Estatutos a fin de que por el Ayuntamiento de Murcia se asuma la prestación de los servicios de recogida de basura, saneamiento, alcantarillado, coste de suministro de energía para el alumbrado público y limpieza de los espacios públicos de uso viario del Sector Nueva Condomina.

Se alcanza tal fallo, a partir de la interpretación de lo que se considera que entra dentro del concepto de "conservación de las obras de urbanización y mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos" que correspondería a la Entidad, a que hace referencia el artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística anteriormente citado, en relación con los artículos 25 y 26 LBRL, que establecen que determinados servicios son de competencia municipal, tales como el alumbrado público, recogida de residuos, limpieza viaria y alcantarillado, si bien también reconoce  dicha resolución judicial, con cita de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo de 3 de abril de 1990, que la Administración puede condicionar el establecimiento del núcleo de población a que por los promotores o propietarios se atienda a esos servicios sin perjuicio de su titularidad municipal; ahora bien una vez establecidos se trata de determinar los conceptos de conservación y mantenimiento de tales servicios.

La resolución judicial analizada (Sentencia 599/2009), a partir del reconocimiento de la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación al tratarse de un desarrollo urbanístico de iniciativa privada y conforme a lo establecido en el instrumento de planeamiento de desarrollo y a la normativa de aplicación, entra a considerar si las partidas discutidas (el pago de los consumos de la red de alumbrado público, la recogida de basura y red de saneamiento, así como la limpieza de los espacios públicos de uso viario) se incluirían en los conceptos de conservación y mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos para corresponder a dicha Entidad. En tal sentido se hace eco de la doctrina tradicional con cita a la STS de 3 de abril de 1990, ya referida, que a vez relaciona a las anteriores del mismo Tribunal y Sala de 22 de octubre de 1975, de 12 de abril de 1985, de 14 de marzo de 1989 y 13 de marzo de 1990, que sostienen: "sin que se pueda distinguir entre los gastos que ocasione la conservación de las obras e instalaciones de los servicios públicos y los que deriven de la prestación de esos servicios, cuando, como en este supuesto, en el Plan Parcial Hacienda 2 Mares se previó que la conservación y mantenimiento irían a cargo de los propietarios, así como en los Estatutos de la Entidad, artículo 5, se estableció su obligación de contribuir con arreglo a su cuota de participación en los gastos de conservación y mantenimiento; ya que en el mantenimiento se incluye lo que se refiere a la conservación de las instalaciones como el coste de su funcionamiento, según la interpretación gramatical que procede dar a este término, que implica mantener y proseguir una cosa en su estado y por consiguiente su funcionamiento".

No obstante, la doctrina tradicional recogida, que avalaría la interpretación realizada por el Ayuntamiento en el artículo 5 de los Estatutos, la resolución judicial señala "que parece haberse iniciado un cambio de criterio con la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2004, en la que se llega a decir que de la redacción del artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística no resulta que la Entidad de Conservación recurrente asumiera la obligación de conservar y mantener a su coste el servicio de alumbrado público dentro del ámbito de la actuación, sino de las dotaciones e instalaciones de ese servicio, dentro de cuyo concepto se incluye la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, pero no el coste de la energía consumida". En este sentido y en apoyo de tal interpretación se cita la Sentencia del TSJ Región de Murcia de 20 de mayo de 2005, en la que se señala que el mantenimiento y la conservación se refieren al estado de las dotaciones y no considera que pueda abarcar el pago de los consumos a la compañía prestataria del servicio. En su aplicación al caso, la resolución judicial analizada no considera que en el concepto de mantenimiento -entendido como el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que las instalaciones, edificios...puedan seguir funcionando adecuadamente- pueda incluirse el pago del consumo a la compañía prestataria del servicio, ya que el consumo equivale hacer el uso al que están destinados las instalaciones que han de conservarse y mantenerse en buen estado, lo que excedería de las obligaciones que derivan del artículo 67 y 68 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Respecto a la limpieza viaria se hace referencia a la Sentencia anteriormente citada del TSJ Región de Murcia de 20 de mayo del 2005, que considera que no es encajable en los conceptos de conservación y mantenimiento, por lo que tampoco cabe entender, añade la resolución judicial, que le corresponda a dicha Entidad, al igual que respecto a la recogida de basuras y red de saneamiento.

Por tanto, de la referida Sentencia firme 599/2009 se desprende:

1. No se declara la nulidad de pleno derecho de la aprobación de tales Estatutos, sino que conforme al fallo, se establece que debe modificarse la redacción del artículo 5 vigente a fin de que por el Ayuntamiento se asuma la prestación de los servicios de recogida de basuras, saneamiento, alcantarillado, coste de suministro de energía para el alumbrado público y limpieza de los espacios públicos de uso viario del Sector Nueva Condomina, en relación, claro está, con las obras ya recepcionadas por el Ayuntamiento. El alcance de dicho fallo resulta aclarado en el Auto del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de 28 de julio de 2015, resolviendo la ejecución forzosa de la Sentencia 599/2009, en la que se señala que la modificación de los Estatutos corresponde a la Entidad Urbanística de Conservación, debiendo presentar el texto modificado ante la Administración para que proceda a su aprobación por el Ayuntamiento, pero que tal aprobación sería un acto meramente formal al existir ya un pronunciamiento judicial, tratándose de una actividad a realizar por aquélla.

Por tanto, en el fallo no se advierte un vicio de nulidad de pleno derecho en la redacción del artículo 5, sino que ordena su modificación por ser la redacción contraria a derecho, lo que supone que adolece de un vicio de anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 63 LPAC y que, por consiguiente, sus efectos son ex nunc desde la fecha en la que se dicta, como pone de manifiesto el Dictamen 923/2006 del Consejo de Estado: "supone una infracción del ordenamiento jurídico que hace que el acto sea anulable, cuyos efectos son ex nunc y no ex tunc (como sería en el caso de nulidad de pleno derecho)".

Esta diferente eficacia también resulta destacada por la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 3 de abril de 2000, al señalar que cuando la sentencia es declarativa de la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho sus efectos son ex tunc, retrotrayéndose a la fecha del propio acuerdo o acto administrativo, con la ineficacia de los ulteriores actos que traen causa del declarado nulo, al contrario de la eficacia ex nunc de la sentencia que aprecia un vicio de anulabilidad en el acto administrativo impugnado, como ocurre en el presente caso.

En igual sentido se pronunció este Consejo Jurídico en el Dictamen 222/2015.

2º) También se desprende que la redacción del artículo 5 de los Estatutos aprobada por el Ayuntamiento, cuya modificación ordena la resolución judicial, se ajustaba a la doctrina tradicional, lo que evidenciaría que la Administración no ha realizado una interpretación irrazonable en la aprobación de tal redacción del artículo 5 de los Estatutos, lo cual permite derivar al examen del siguiente requisito, la antijuridicidad del daño, y si las reclamantes tienen el deber jurídico de soportar el mismo.

III. Sobre la antijuridicidad del daño.

La propuesta de resolución sustenta la desestimación de las reclamaciones en el requisito de la antijuridicidad del daño, pues ya se ha indicado que en supuestos de reclamaciones derivadas de la anulación de actos en vía administrativa o judicial es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de febrero de 2012, 11 de octubre de 2011 y 5 de noviembre de 2010) que la mera anulación no conlleva per se el que pueda declararse la antijuridicidad del daño, y el administrado tiene obligación de soportarlo, cuando el acto o decisión administrativa adoptada y por cuya anulación se reclama responde a una interpretación razonada y razonable de las normas que aplica, esto es si al adoptar la resolución anulada se produjo dentro de los márgenes de lo razonable, citando varios pronunciamientos judiciales al respecto.

En aplicación de la referida doctrina, la propuesta elevada expone que cuando el Ayuntamiento aprobó los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación interpretó y aplicó los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística (conservación de las obras de urbanización y mantenimiento de las dotaciones de las instalaciones de los servicios públicos) en el sentido de entender incluidos en los mismos la prestación de los concretos servicios que después quedaron anulados, pero lo hizo en una interpretación razonada y razonable con base a la jurisprudencia tradicional existente en la materia, y dentro de los márgenes de interpretación a que se refiere la amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo que respalda dicha inclusión, así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del TSJ de la Región de Murcia, en Sentencia de 7 de julio de 2004, declaró ajustada a derecho la previsión del artículo 5 de los Estatutos de otra entidad urbanística de conservación, en la que igualmente se le atribuía la obligación de asumir los consumos de la red de alumbrado público, por lo que el órgano instructor concluye que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, de acuerdo con lo señalado por el informe del letrado del Ayuntamiento.

Este Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución sometida a Dictamen en no advertir en la actuación administrativa aprobando la redacción del artículo 5 de los Estatutos que ésta fuera irracional o irrazonable, lo que también conduce a que no pueda afirmarse que el daño sea antijurídico en el presente caso (STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 de febrero de 2012) por los siguientes motivos:

1. La propia Sentencia anulatoria recoge la doctrina tradicional, a la que se ajustaba la redacción del artículo 5 de los Estatutos, que entendía que en el mantenimiento se incluía tanto lo que se refiere a la conservación de las instalaciones, como el coste de su funcionamiento, según la interpretación gramatical que procedía dar a dicho término, que implicaba mantener y proseguir una cosa en su estado y, por consiguiente, su funcionamiento.

A mayor abundamiento, cabe señalar las opiniones vertidas por algunos autores reconociendo que se trata de una cuestión controvertida, al no existir unanimidad de posturas ni por la jurisprudencia ni por la doctrina.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina), citada en la resolución judicial como inicio de cambio de criterio, expone que ni la sentencia citada de contraste, ni en la que es objeto de dicho recurso, los Estatutos de las respectivas entidades urbanísticas colaboradoras de conservación contenían una específica asunción de la obligación de hacerse cargo del coste de la energía eléctrica utilizada por el alumbrado de los viales de la urbanización, sino que su obligación se definía, en los mismos términos que se expresa el artículo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística, situación que difiere del presente supuesto, como reconoce la misma resolución judicial anulatoria, en la que los Estatutos sí recogían dicha obligación.

3. Como indica el órgano instructor, el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en su Sentencia de 7 de julio de 2004, sigue la interpretación ya indicada de la doctrina tradicional (representada por la STS de 3 de abril de 1990), y considera:

"La interpretación literal del artículo 67 del RGU en relación con el 68 del mismo texto normativo debe completarse con la teleológica; en que esté a cargo de los propietarios la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos obedece a la necesidad de que la acción urbanizadora privada haya de ser soportada por los que se van a beneficiar de los servicios y no suponga una carga para los Ayuntamientos que perturbe la acción administrativa y su financiación.

En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento demandado alega acertadamente "el Plan Parcial El Campillo es una urbanización de iniciativa privada, situada en la pedanía de El Esparragal y totalmente alejada e independiente del casco urbano de dicha Pedanía, lo que evidencia que los servicios allí implantados beneficia en exclusividad a los propietarios de las parcelas a las que sirven (...) Es cierto que los Municipios deberán prestar, entre otros servicios, el de alumbramiento público (artículo 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local), ahora bien, el que sea obligatorio para los Municipios un servicio, supone, claro está, que los Ayuntamientos estén obligados a establecerlo, pero ello no significa que lo tenga que efectuar el Ayuntamiento, pues está obligación puede imponerla a los particulares a través de los Planes".

No obstante, también es preciso reconocer que de signo contrario es la Sentencia posterior del mismo Tribunal y Sala de 20 de mayo de 2005, sobre la que se sustenta la resolución judicial analizada, que entiende que el mantenimiento y conservación se refiere al estado de las dotaciones e instalaciones de este concreto servicio público, si bien no considera que pueda abarcar el pago de los consumos a la compañía prestataria del servicio, pues esto no sería en sí mismo el mantenimiento ni la conservación, sino el uso mismo del servicio.

Sin embargo, de signo contrario a la anterior es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 25 de febrero de 2003, que sigue la doctrina tradicional (con cita, entre otras, a la Sentencia de 3 de abril de 1990) en el sentido de considerar que en el mantenimiento se incluye lo que se refiere a la conservación de las obras e instalaciones de los servicios públicos y los que se deriven de la prestación de dichos servicios.

En suma, no se advierte en la actuación administrativa que ésta fuera irracional o irrazonable, lo que también conduce a que no pueda afirmarse que el daño sea antijurídico (artículo 141.1 LPAC), requisito necesario para estimar la reclamaciones de responsabilidad patrimonial, tratándose de daños que han de ser soportados por las reclamantes.

Ahora bien, dicho deber jurídico de soportar el daño no se extendería a aquellos gastos abonados por la Entidad de Conservación por el coste de los servicios a los que hace referencia el pronunciamiento judicial ya firme, pues a partir del mismo deben ser asumidos por el Ayuntamiento, sin perjuicio de la obligación formal de elevar la modificación de los Estatutos por parte de la Entidad Urbanística de Conservación según el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de 28 de julio de 2015.

A mayor abundamiento, tampoco puede hablarse como título de imputación que a resultas del fallo judicial se haya producido un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento, partiendo de que los nuevos pronunciamientos judiciales que han llevado a la anulación de los concretos apartados de los Estatutos suponen para el Ayuntamiento una importante carga económica adicional de tener que asumir, desde la anulación, el coste de unos servicios no previstos cuando se autorizó el desarrollo urbanístico, como destaca la propuesta de resolución sometida a Dictamen.

QUINTA.- Sobre el quantum indemnizatorio reclamado.

En coherencia con lo señalado, ha de establecerse un tratamiento diferenciado entre los gastos reclamados con anterioridad a la resolución judicial firme que estima el recurso contencioso administrativo, y los posteriores a la misma circunscritos al coste de los servicios referidos en el fallo judicial y respecto a las obras recepcionadas, pues los restantes gastos de urbanización y conservación corresponden a la Junta de Compensación según la Disposición transitoria de los Estatutos de la Entidad de Conservación (sólo consta recepcionada la Fase I).

I. Gastos reclamados con anterioridad a la resolución judicial firme.

Ya se ha indicado con anterioridad que no se advierte la antijuridicidad del daño, unido a los efectos ex nunc de la Sentencia 599/2009, de 13 de octubre, como se indica en la Consideración anterior, teniendo las reclamantes obligación de soportarlo y que se concretan fundamentalmente en los solicitados en representación de la Junta de Compensación, sin perjuicio de que ya se haya advertido que tampoco resulta acreditada su legitimación, puesto que las facturas aportadas (desde enero de 2007 hasta noviembre de 2008) figuran a nombre de --, empresa urbanizadora, sin que tampoco conste su efectivo abono por parte de la Junta de Compensación para subrogarse en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial (ni resultan probadas que todas las reclamadas hayan sido pagadas, a tenor de lo que señala la empresa municipal de aguas, cuyo informe se recoge en el Antecedente Séptimo, 2).

Además, algunas cantidades reclamadas durante este periodo (folios 5 reverso y siguientes del escrito de reclamación en el que figuran los datos de las facturas) parecen incluir partidas correspondientes a los costes de mantenimiento y conservación, que sí corresponden a la Junta de Compensación con posibilidad de posterior reintegro a la Entidad de Conservación, pues la resolución judicial firme sólo se contrae a los costes de prestación de tales servicios correspondientes a las obras de urbanización recibidas, operando en los restantes las reglas contenidas en la Disposición transitoria de los Estatutos.

II. Gastos posteriores a la resolución judicial firme.

La conclusión alcanzada en la anterior Consideración acerca de que el daño alegado no es antijurídico con anterioridad al fallo judicial sobre la base de la doctrina expresada y de los efectos de la resolución judicial, no resulta aplicable respecto a los gastos de la prestación de los servicios posteriores a la resolución judicial firme referidos en el fallo (Sentencia 599/2009), pues respecto a estos últimos la Entidad de Conservación, cuya aprobación e inscripción en el registro municipal se produjo el 21 de octubre de 2009, no tendría obligación de soportarlos conforme a lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC y habría que estimar la reclamación presentada pero acotada a dicho periodo, por lo que en este aspecto se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución.

En dicha propuesta de resolución sometida a Dictamen hay una ausencia de valoración del daño durante este periodo (hasta la asunción por el Ayuntamiento de los costes de la prestación de los servicios afectados por el fallo judicial), por lo que este Órgano Consultivo considera que ha de realizarse una instrucción complementaria por el órgano proponente, mediando la audiencia a la Entidad de Conservación reclamante, a los efectos de cuantificar el daño sobre la base de las siguientes observaciones:

1ª) La Entidad de Conservación reclama inicialmente la cantidad de 474.233,44 euros (luego incrementada en 149.632,70 euros mediante escrito posterior de 6 de abril de 2013, folio 461 y ss.) por las facturas abonadas a las entidades --, -- y -- desde el año 2009, si bien, como afirma la propuesta de resolución, habría que distinguir de las facturas aportadas durante dicho periodo (a partir de la resolución judicial citada, no las anteriores, coincidente además con la fecha de aprobación de la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación) qué gastos corresponden a la prestación de los servicios de energía, recogida de basuras, saneamiento, alcantarillado y limpieza de espacios públicos de uso viario y cuáles a la conservación y mantenimiento de las infraestructuras de las obras de urbanización recepcionadas por el Ayuntamiento, cuya responsabilidad sí corresponde a la Entidad Urbanística de Conservación.

A este respecto, si se atiende al listado de las facturas señaladas en el escrito de reclamación (folios 69 y ss.), en los conceptos de algunas de las reclamadas se incluyen el mantenimiento, concepto que difiere del coste de los consumos o de la prestación del servicio a los que se refiere el fallo judicial.

2ª) Habría que comprobar de las facturas reclamadas las efectivamente abonadas, requiriéndose la aportación a la Entidad de Conservación los justificantes pertinentes de pago en aquellas que no se hayan documentado, pues según la empresa -- (--) la Entidad de Conservación adeuda a dicha empresa la cantidad de 103.122 euros.

3ª) Se coincide con la propuesta de resolución en que el Ayuntamiento de Murcia no tiene por qué asumir el abono de los intereses de demora generados por impago de la Entidad de Conservación, que también figuran en el listado de las facturas reclamadas que se acompañan al escrito de 6 de agosto de 2013.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Sector Nueva Condomina, al no resultar acreditada la legitimación (Consideración Segunda, I) y por las razones contenidas en la Consideración Cuarta en cuanto a los efectos del fallo judicial y sobre la antijuridicidad del daño.

SEGUNDA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en cuanto a la reclamación formulada por la Entidad Urbanística de Conservación del Sector Nueva Condomina al tratarse de daños, tras el fallo judicial firme, que no existe obligación de soportarlos, si bien la cuantía indemnizatoria habrá de determinarse mediante una instrucción complementaria, con audiencia a la reclamante, a la vista de las observaciones realizadas sobre las partidas reclamadas en la Consideración Quinta, II.

No obstante, V.E. resolverá.