Dictamen 25/17

Dictamen nº 25/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de febrero de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia (por delegación de la  Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 13 de diciembre de 2016, sobre consulta facultativa acerca de la competencia del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia sobre las entidades locales de la Región (expte. 348/16), aprobando el siguiente Dictamen, con la abstención del Sr. Cobacho Gómez por la causa establecida en el artículo 23.2,e), de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- A efectos de emisión de dictamen facultativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se ha remitido a este Consejo Jurídico copia compulsada y foliada del expediente relativo al acuerdo del Pleno del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia (CTRM), de 8 de noviembre de 2016, referido a su competencia para conocer y resolver reclamaciones en materia de transparencia cuando se refieran a resoluciones expresas o presuntas dictadas por las entidades locales de la Región de Murcia o entidades o instituciones de sus respectivos sectores públicos, así como para el control y evaluación del cumplimiento de las obligaciones de información mediante publicidad activa a través de sus respectivos Portales de Transparencia, así como su seguimiento y evaluación.

  SEGUNDO.- De lo remitido resulta que el CTRM, en su sesión número 12 celebrada el 8 de noviembre de 2016, acordó por unanimidad instar a la Consejera de Presidencia para que solicite Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia sobre diferentes cuestiones relacionadas con las competencias de dicho CTRM respecto a las Corporaciones Locales de la Región.

Previamente, el 10 de octubre de 2016, dos funcionarios licenciados en Derecho adscritos a la denominada Oficina del Consejo de la Transparencia, a petición del Sr. Presidente de dicho Consejo, habían emitido informe al respecto afirmando la  competencia del CTRM citado para conocer las actividades de las Corporaciones Locales y sus entidades y organismos incluidos en su sector público en materia de transparencia de la actividad pública y, en particular, para resolver las reclamaciones contra sus resoluciones, así como para el control de la publicidad activa en sus respectivos portales de transparencia.

  TERCERO.- La Consejera, finalmente, formula la consulta desglosada en las siguientes preguntas:

  "1ª) Si el CTRM es competente para conocer las reclamaciones que se interpongan contra resoluciones expresas o presuntas dictadas por las Entidades Locales de la Región en procedimientos de ejercicio del derecho de acceso a la información. En el supuesto de que el CTRM no fuese competente, ¿quién sería el órgano competente?

2ª) Si el CTRM es competente para ejercer las funciones de control y gestión de denuncias en relación con el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa por parte de las entidades del sector público local en la Región de Murcia y en caso de que no se considerase al CTRM competente para ello ¿a quién correspondería esas competencias?

  3ª) En el supuesto de que el CTRM fuese incompetente en materia de ejercicio del derecho de acceso a la información y/o de publicidad activa en el ámbito de las entidades locales de la Región, podría otorgarse dicha competencia en virtud de convenio o convenios de colaboración u otra forma colaborativa?

  4ª) En el supuesto de que, en el supuesto anterior (sic), el CTRM asumiese competencias para ello, ¿qué legislación en materia de transparencia sería aplicable?

5ª) Los Ayuntamientos y las entidades del sector público local de la Región de Murcia, ¿podrían incluirse en el ámbito subjetivo de la legislación regional en materia de transparencia o existen condicionantes jurídicas limitantes para ello?

6ª) ¿Hay algún supuesto en el que podría considerarse competente al Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno estatal (CIBG), para entender las reclamaciones en la materia interpuestas contra las resoluciones dictadas por los Ayuntamientos de la Región o por las entidades de su sector público respectivo?".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter de la consulta.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LCJ, se solicita por la autoridad consultante que se emita un dictamen facultativo, a lo que atiende este Consejo Jurídico por considerar que tal es la calificación que procede al no estar prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva. La autoridad en la que reside la potestad de consultar es, pues, la Consejera de Presidencia, atribución que no puede ser limitada o condicionada por el acuerdo adoptado por el CTRM, el cual no debe trasladarse a tal Consejera "a efectos de su cumplimiento", como se ha hecho, sino como una mera solicitud.

  SEGUNDA.- Sobre el objeto del Dictamen y la interpretación que parece sostener en el expediente objeto de consulta.

  Tomando como premisas los antecedentes expuestos, en lo que se plantea y concretan las interrogantes que la aplicación de la normativa suscita a la Consejería consultante, y el carácter y posición de este Consejo Jurídico como superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (art. 1.1 LCJ) que debe velar primariamente por la observancia de la Constitución y del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EARM), además de por el resto del ordenamiento jurídico, fundamentando en ellos su dictamen (art. 2.1 LCJ), cabe deducir  que el objeto del que ahora se solicita es la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LTRM) en cuanto a la delimitación de las competencias que atribuye al CTRM respecto a las Corporaciones Locales de la Región de Murcia.

En la tesis del expediente instruido a efectos de consulta se sostiene que es irrelevante para la revisión de los actos expresos o presuntos en materia de transparencia dictados por las Corporaciones Locales, que la LTRM incluya o no en su ámbito subjetivo a las Corporaciones Locales de su territorio, afirmando al mismo tiempo que la competencia del CTRM le está reconocida por la legislación básica contenida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG). Para ello se hace derivar la competencia del CTRM de lo que dispone el artículo 38.4, b) de la LTRM en relación con la Disposición adicional cuarta de la LTAIBG, y por la sustitución del sistema de recursos ordinarios del procedimiento administrativo común que implica la reclamación del artículo 24 LTAIBG (art. 112 de la vigente Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC).

Mas, tal argumentación no se sustenta en lo que disponen las normas vigentes, LTAIBG y LTRM. Por la primera -Disposición adicional cuarta- queda explicitado que la competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en el ejercicio de su potestad de autoorganización consiste en determinar el órgano independiente que resuelva las reclamaciones -la repetida Disposición adicional cuarta LTAIBG lo dice así- siendo que el resultado de esa determinación por la segunda ha sido no incluir a las Corporaciones Locales, ni expresa ni implícitamente.

Y no puede concluirse que, para la posibilidad de ejercicio de la reclamación por los ciudadanos, y ante la falta de atribución competencial al Consejo estatal, es inevitable entender implícita la competencia del CTRM, ya que tal afirmación choca con dos obstáculos de difícil superación. El primero es la propia construcción legal sobre la funcionalidad de la reclamación, que ha previsto la falta de competencia de los órganos autonómicos, para lo que establece la posibilidad de atribuir la competencia para la resolución de la reclamación al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante el oportuno convenio (Disposición adicional cuarta LTAIBG). El segundo es el sentido institucional que tiene la competencia de los órganos administrativos en el Estado de Derecho, que ha llevado al reconocimiento constitucional de la sujeción de la Administración pública a la ley (art. 103.1 CE). Este principio de legalidad, o más bien de juridicidad, recogido también en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), significa que se niega a la Administración pública y a los órganos administrativos, la titularidad de un implícito poder abstracto y general que permitiría, sin necesidad de habilitación normativa previa, ejercer potestades condicionando el ejercicio de los derechos de los particulares.

La exigencia de la juridicidad del obrar de las Administraciones públicas supone la inexistencia de poderes administrativos implícitos, lo que quiere decir que la Administración no tiene más competencias, facultades o atribuciones que las que le hayan sido expresamente atribuidas -de forma genérica o específica- por la ley. Así se ha encargado de manifestarlo y repetirlo el TS que habla de la "proscrita doctrina de los poderes implícitos de la Administración" (SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección cuarta, de 6 de octubre y 6 de mayo de 2009, recursos de casación 1642/2007 y 1883/2007). Igualmente niega el TS la técnica de autoatribución de potestades cuando no están expresamente amparadas en norma legal alguna, ya que las exigencias del principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1 de la CE ) obligan a que cuando la Administración ejerza una potestad lo haga bajo una atribución legal expresa y específica, pues admitir lo contrario supondría acoger la superada doctrina de los "poderes implícitos", manifiestamente contraria al principio de legalidad, el cual justifica y legitima la atribución de potestades a la Administración en nuestro Ordenamiento Jurídico (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección cuarta, de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 3410/2007, y en ese mismo sentido, la STS, de igual Sala y sección, de 30 de enero de 2002, recurso de casación 863/1997).

Desde la perspectiva del régimen jurídico de los órganos administrativos no cabe llegar a soluciones diferentes. La competencia es la medida de la esfera de atribuciones de cada órgano (art. 5.1 LRJSP) y es un requisito esencial de validez del acto administrativo pues, en su defecto, tal acto es inválido (LPAC art.47.1 y 48). Es requisito de la norma creadora de órganos administrativos que se determine su competencia (art.5.3 LRJSP), la cual no se puede presumir siendo de suyo exclusiva y excluyente en cuanto que atribuida por la Ley a determinado órgano (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, de 30 de diciembre de 1986).

TERCERA.- Sobre las preguntas formuladas.

I. Competencia en cuanto a la reclamación en materia de acceso. La cuestión principal de las planteadas por la Consejería consultante, que podría considerarse dudosa, es la relativa a si, de acuerdo con el desarrollo realizado por la LTRM del artículo 24.6 y de la Disposición adicional cuarta de la LTAIBG, el CTRM tiene competencia para conocer de las reclamaciones en materia de acceso a la información de las Corporaciones Locales de la Región. Según la LTAIBG las entidades que integran la Administración Local están sujetas a las disposiciones del título I de la misma, que comprenden las obligaciones sobre publicidad activa y derecho de los particulares de acceso a la información pública.

Esa misma Ley crea en el Título III el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno al que asigna, entre otros, los fines de velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública (art. 34), al cual se atribuye en el artículo 24.6 la competencia de resolver la reclamación sobre acceso en los siguientes términos:

"La competencia para conocer de dichas reclamaciones corresponderá al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley".

Señala la Disposición adicional cuarta, a los efectos que a aquí interesa, que "la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 (ubicado en el Título I) corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas". Añade también que "Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias".

La primera lectura de tales preceptos permite afirmar inicialmente que existe una cierta oposición en la literalidad de los mismos debido al empleo del imperativo en ambos ("corresponderá", dicen tanto el artículo 24.6 como la Disposición adicional cuarta), oposición que resulta del hecho incuestionable de que la competencia no puede estar atribuida a ambos simultáneamente. Como antes quedó dicho, a la Comunidad Autónoma se le encarga en la Disposición adicional cuarta LTAIBG que determine el órgano competente autonómico; es decir, despejar la incertidumbre de la normativa básica atribuyendo la competencia con claridad o exactitud (dice el RAE). Diríase, por tanto, que en este momento la competencia se distribuye de una forma alternativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, la competencia para la "determinación" (Disposición adicional cuarta) del órgano que ha de resolver las reclamaciones del artículo 24 LTAIBG que se presenten contra actos de las Corporaciones Locales, corresponde a las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se encuentren dichas Corporaciones Locales, competencia que podrán ejercer de dos maneras distintas: atribuyéndola en sus normas al órgano propio que decidan, o bien al Consejo estatal regulado en la LTAIBG mediante convenio con la Administración General del Estado; el ejercicio de la competencia de esta manera se configura en el artículo 24.6 LTAIBG como una salvedad, es decir, como una limitación o cortapisa (RAE) de lo que en él se dispone: por ello, en caso de que esta competencia no se ejercite por alguna Comunidad Autónoma, se habrá de entender que no se ha producido la salvedad establecida por el citado artículo 24.6 para privar de competencia al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y, por lo tanto, en esa situación le corresponderá la competencia referida.

La LTRM no incluye en su ámbito de aplicación a las Corporaciones Locales (arts. 5 y 6). La configuración del ámbito subjetivo inicialmente se remite al Título II de la Ley titulado "Transparencia de la actividad pública", comprensivo, a su vez, de un Capítulo primero relativo a "Derechos y obligaciones de los ciudadanos y ámbito subjetivo de aplicación", un Capítulo segundo titulado "Publicidad activa" y uno tercero sobre el "Derecho de acceso a la información pública". Se aprecia, por tanto, que en la sistemática de la Ley el derecho de acceso a la información pública, dentro del cual se ubica la reclamación del artículo 24 LTAIBG, permanece ajeno a las Corporaciones Locales, lo que se confirma a través de la regulación específica de la reclamación en el artículo 28 (Recursos y reclamaciones frente a las resoluciones) que, a los efectos que ahora importan, dispone en el apartado 2 lo siguiente:

"(...) Esta reclamación se regirá por lo establecido en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, y por lo previsto en esta ley. No cabrá formular esta reclamación contra las resoluciones expresas o presuntas dictadas por las instituciones señaladas en el artículo 5, apartados 1 d) y 2".

De esa dicción literal cabe inteligir que la remisión al artículo 24 LTAIBG (además de ser vacua porque es básico) lo es al mismo en bloque, es decir, al régimen jurídico sustantivo y procedimental, pero no supone nueva atribución competencial alguna respecto a las Corporaciones Locales, cuestión que en la legislación básica, en principio, queda remitida a lo que establece la Disposición adicional cuarta LTAIBG. Obsérvese, además, que en el segundo inciso el precepto excluye de la reclamación a ciertos órganos institucionales, lo que, a sensu contrario, implica que la reclamación se vincula en la LTRM, en sentido positivo, a los demás entes y organismo referidos en el artículo 5 y no expresamente exceptuados, y tal delimitación no comprende a las Corporaciones Locales.

Dicha LTRM, además, regula el CTRM en el artículo 38.1 configurándolo en los siguientes términos:

"Se crea el Consejo de Transparencia de la Región de Murcia como órgano independiente de control en materia de transparencia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, (...)" y le atribuye en el párrafo 4, entre otras, las siguientes funciones:

"b) Conocer de las reclamaciones que se presenten contra las resoluciones expresas o presuntas en materia de acceso a la información".

Este precepto, que en sí mismo no predetermina el ámbito subjetivo al que se extiende la competencia citada, ha de ser puesto en relación sistemática con su contexto, primero el de la propia LTRM, la cual, como ha quedado visto, no empareja la reclamación en materia de derecho de acceso con las Corporaciones Locales de la Región (Capítulo tercero del Título II y art. 5); y en segundo lugar, con la regulación básica que se debe desarrollar, es decir con la LTAIBG, cuyos artículo 24 y Disposición adicional cuarta se refieren al asunto competencial en los términos antes expuestos.

De todo ello resulta que:

1/ Las Corporaciones Locales de la Región de Murcia no están incluidas en el ámbito de aplicación de la LTRM.

2/ El CTRM se ha configurado como propio de la Comunidad Autónoma, para conocer "las  reclamaciones que se presenten contra las resoluciones expresas o presuntas en materia de acceso a la información" (art. 28), siendo que tal conocimiento comprende las entidades del artículo 5 de la LTRM, entre las cuales no están las Corporaciones Locales.

II. Competencia sobre el control de la publicidad activa de las Corporaciones Locales.

La LTRM, al regular el CTRM en el artículo 38 le atribuye la siguiente competencia en el párrafo 4:

"a) Ejercer el control sobre la publicidad activa en los términos previstos en el artículo 22".

Por tanto, la competencia del CTRM respecto al control de la publicidad activa tiene el alcance previsto en el artículo 22 de la propia LTRM que, a su vez, lo remite a las entidades e instituciones a que se refiere "este capítulo" (el II de la citada Ley), que comienza en el artículo 8 delimitando el ámbito subjetivo según lo que dispone el artículo 5, el cual no comprende a las Corporaciones Locales. No hay en este campo competencia del CTRM.

III. Competencia estatutaria para incluir a las Corporaciones Locales en el ámbito subjetivo de la LTRM. La respuesta a esta pregunta debe ser, evidentemente, afirmativa, ya que lo prescribe la tantas veces mencionada Disposición adicional cuarta LTAIBG. Pero, además, concurren razones competenciales de fondo para que así sea ya que, partiendo de que en el artículo 149.1 CE no hay competencia estatal sobre el régimen local, se considera que aquélla está comprendida en el  148.1.18ª CE, contando los Estatutos de Autonomía con ese límite. Así, la STC 214/1989 identificó la expresión "régimen local" (al que se refiere el art. 11.9 EARM) con el "régimen jurídico" de las Corporaciones Locales, que forma parte de las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas", aunque tal tesis fue matizada por las SSTC 149/2001 y 240/2006, que delimitaron el posible alcance de las bases estatales aumentando el margen de disposición de las Comunidades Autónomas sobre el régimen local (véase también en esta línea la STC 31/2010).

Aun aceptando que el carácter bifronte del régimen local significa que la competencia material sobre el mismo es compartida por el Estado y las Comunidades Autónomas y que, por tanto, no es posible hablar de su plena interiorización autonómica, sí debe admitirse con naturalidad que, al quedar la competencia del Estado circunscrita primordialmente a la fijación de las bases (art. 149.1, 18ª CE), la intensidad de la relación con las Comunidades Autónomas puede ser superior, al ser más amplio el abanico de asuntos locales condicionados desde el ámbito autonómico, hecho éste advertido por la doctrina y apoyado en diversas SSTC, como la 331/1993, en cuyo FJ 3 se dice que "junto a la relación directa Estado-Corporaciones locales, existe también una relación, incluso más natural e intensa, entre éstas y las propias Comunidades Autónomas" (también STC 214/1989, FJ 29).

Así pues, las Comunidades Autónomas han asumido la competencia para completar esa regulación estatal a través de sus Estatutos de Autonomía, por lo que están habilitadas para aprobar políticas propias dentro de las coordenadas básicas que establezca el Estado (SSTC 32/1981 y 130/2013) el cual debe dejar espacio suficiente a tales Comunidades Autónomas para que puedan hacer uso de sus competencias en la materia, y debe además respetar el derecho de las entidades locales a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración (SSTC 154/2015, y 41/2016).

  CUARTA.- Sobre la situación planteada.

  Careciendo el CTRM de competencia respecto a las Corporaciones Locales de la Región, tanto para resolver las reclamaciones a que se refiere el artículo 24 LTAIBG como para controlar el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a publicidad activa, no por ello se debe entender que existe total ausencia regulatoria, ya que, de todo lo expuesto hasta ahora, y en línea con las interrogantes formuladas, cabe recordar la plena capacidad de la Administración regional para suscribir el convenio a que se refiere la Disposición adicional cuarta LTAIBG.

Se debe evitar someter a los particulares a los vaivenes procedimentales y contenciosos que pudieran resultar de una eventual puesta en práctica del conflicto negativo de competencias al que se refiere el artículo 68 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), en el bien entendido de que habría argumentos para sostener que, en la situación actual y ante la inexistencia de competencia del CTRM, no se ha producido la salvedad (limitación) establecida por el citado artículo 24.6 LTAIBG para privar de competencia al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y, por lo tanto, en esa situación le correspondería la competencia referida.

Para finalizar se debe recordar, igual que en ocasiones anteriores semejantes, que el Consejo Jurídico, en cuanto órgano consultivo que sustituye al Consejo de Estado, es una institución de la Comunidad Autónoma, posición desde la cual, como se ha visto, puede ser consultado por las autoridades legitimadas, razón por la que el artículo 1.1 LCJ se refiere a él como el "superior" órgano consultivo. Este carácter hace que esté vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano, como expresa el artículo 2.4 LCJ.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Carece el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia de competencia respecto a las Corporaciones Locales de la Región, tanto para resolver las reclamaciones a que se refiere el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, como para controlar el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a publicidad activa.

SEGUNDA.- Existe competencia estatutaria para incluir a las Corporaciones Locales en el ámbito subjetivo de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

TERCERA.- Está habilitada la Administración regional para suscribir el convenio a que se refiere la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

  No obstante, V.E. resolverá.