Dictamen nº 28/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de febrero de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 9 de abril de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, por los daños sufridos como consecuencia de la apertura de una oficina de farmacia (expte. 129/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo 2005 x presenta en la entonces denominada Consejería de Sanidad una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración, de acuerdo con lo que se establecía en la -ya derogada- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  El interesado expone en su reclamación que en el mes de septiembre de 1983 el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia inició un procedimiento de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Cieza, que fue resuelto a favor de x por acuerdo de la Junta de Gobierno de esa corporación de 13 de enero de 1984. Añade que dicha resolución fue confirmada por un acuerdo posterior del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado el 22 de junio del citado año 1984.

  También manifiesta que más adelante tuvo conocimiento de que el titular de la autorización había dejado transcurrir el plazo que le fue concedido para continuar la tramitación del procedimiento y que no designó local para proceder en él a la apertura de la farmacia. Por esa razón, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia decidió adjudicar la oficina a x, pero manifiesta que lo hizo sin adoptar ninguna resolución ni efectuar ninguna comunicación a las personas que habían intervenido como interesadas en el procedimiento referido. Añade asimismo que esa decisión fue confirmada por la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales en el mes de noviembre de 1987.

  De igual modo, relata que en el período de tiempo que medió entre la adopción de una y otra resolución se interpusieron muchos recursos y reclamaciones que no fueron atendidas. Explica que no se tuvieron en cuenta las alegaciones que se referían a la omisión de requisitos que resultaban indispensables, como la falta de una resolución en la que se estableciera el orden de prioridad para la adjudicación de la oficina o el hecho de que la solicitud de x se hubiera formulado en fraude de ley, pues estaba jubilado cuando la presentó y lo hizo con el propósito de que la farmacia pasase a ser de su nieta.

  Como consecuencia de esas irregularidades interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de ese orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en 1988, que dictó finalmente sentencia el 28 de marzo de 1994. En ella, se anuló el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia de 8 de septiembre de 1987 por el que se concedió autorización a x para proceder a la apertura de una farmacia en Cieza y se obligó a la citada Corporación profesional a dictar una resolución en la que se estableciese el orden de prioridad entre los participantes en el procedimiento. Asimismo, acordó que se excluyese de la relación de solicitantes interesados a x y a sus causahabientes y que se notificase debidamente la caducidad del procedimiento en el que se había adjudicado la oficina a x, porque no había llevado a cabo la referida designación de local.

  Contra dicha resolución judicial x, nieta del segundo adjudicatario de la autorización, interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que dictó sentencia el 3 de junio de 2002 por la que se desestimaron los motivos de casación aducidos y se declaró que no había lugar al recurso.

  El peticionario explica que en el mes de septiembre de 2002 el Colegio profesional mencionado inició la ejecución de la sentencia y que, tras numerosas incidencias, el 20 de mayo de 2004 la Consejería de Sanidad dictó una resolución que confirmó la Resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia por la que informaba favorablemente la instalación de una oficina de farmacia en el local que él había designado.

  También señala que en el mes julio de 2004 se cerró la farmacia que se adjudicó indebidamente a x y que ese constituye el momento en que dejó de producirse la lesión que vino sufriendo durante veinte años y en que resultaba oportuno evaluar el daño que se le había producido.

  En ese sentido, pone de manifiesto que los daños y perjuicios que se la han ocasionado, por los que reclama en este procedimiento, son los que se corresponden con los beneficios que habría generado la farmacia que se le debió adjudicar menos los que percibió en la oficina que tuvo en la provincia de León. La primera cantidad la valora con arreglo a los datos que el anterior propietario facilitó junto con una demanda que presentó en su momento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y la segunda de acuerdo con lo que se recoge en sus propias declaraciones tributarias. De ello, resulta la suma de un millón setecientos un mil cuatrocientos sesenta y cinco euros con once céntimos (1.701.465,11euros), que es lo que solicita como indemnización.

  El interesado añade que esa cantidad debería incrementarse con los intereses legales que correspondan desde el momento en que se le debió haber concedido la apertura de la oficina de farmacia.

  Junto con la reclamación adjunta un informe económico-pericial suscrito por el economista x el día 18 de mayo de 2005, algunos documentos administrativos y las resoluciones judiciales a las que se ha hecho anterior alusión.

  SEGUNDO.- Obra en el expediente un informe-propuesta del Jefe de Servicio de Desarrollo Normativo de la Consejería de Sanidad, de 21 de junio de 2005, en el que se propone la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada y su remisión al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia.

  Con esa misma fecha el Secretario General de la Consejería, por delegación de la Consejera, dicta una Orden por la que acuerda inadmitir la petición de indemnización formulada y remitirla a la citada Corporación profesional por ser de su competencia, lo que se lleva a efecto el 7 de julio siguiente.

  TERCERO.- El 6 de septiembre de 2005 se recibe la comunicación del Presidente del Colegio de Farmacéuticos de la Región de Murcia, fechada el día anterior, con la que se devuelve el expediente de responsabilidad patrimonial y se informa de que, en cumplimiento del acuerdo adoptado la Junta de Gobierno de esa Corporación el 26 de julio anterior, se requiere a la Consejería para que anule y revoque la citada Orden de 21 de junio.

  Por último, anuncia la intención del Colegio de interponer recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución.

  CUARTO.- Obra en el expediente una comunicación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 23 de septiembre de 2005, por la que se informa que el reclamante interpuso el correspondiente recurso jurisdiccional (que motivó la incoación del procedimiento ordinario núm. 395/2005) contra la Orden de 21 de junio de 2005 y se requiere a la Consejería para que remita el expediente administrativo y para que practique el emplazamiento de las personas que puedan aparecer como interesados en el procedimiento.

  De igual modo, también aparece recogida una segunda comunicación del referido órgano jurisdiccional, de 11 de enero de 2006, en el que pone en conocimiento de la Administración que también el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia interpuso recurso contencioso-administrativo (que se sigue por los trámites del procedimiento ordinario núm. 382/2005) y asimismo requiere la remisión del expediente y la práctica de los emplazamientos oportunos.

  QUINTO.- De igual modo, figuran incorporadas en el expediente las sentencias recaídas en dichos procedimientos judiciales. En la primera de ellas, dictada el 28 de junio de 2013, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Corporación profesional mencionada, se anula la Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de junio de 2005 y se declara la competencia del citado Departamento para tramitar y resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

  En la segunda, de 11 de octubre siguiente, se estima en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el reclamante y, en consecuencia, se anula asimismo la citada Orden de la Consejería de Sanidad.

  SEXTO.- Con fecha 4 de octubre de 2013 el Director General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación dicta un acuerdo por el que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada, designa instructora y secretaria del procedimiento y ofrece la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.

  SÉPTIMO.- Mediante providencia de 12 de noviembre de 2014 la instructora del procedimiento solicita informe al Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Dirección General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación acerca del contenido de la reclamación.

  El Jefe de dicho servicio evacúa el informe solicitado el siguiente día 17 de noviembre y en él relata los antecedentes de este caso y expone que la resolución por la que se adjudicó en primer lugar la oficina de farmacia, objeto de la reclamación, fue adoptada por el Colegio de Farmacéuticos de la Región de Murcia y no por la Administración autonómica. De ello se deduce, en consecuencia, que la actuación de sus órganos administrativos no fue la causante del acto por el que el interesado formula la reclamación.

  En ese sentido, recuerda además que en virtud de lo que se disponía en la Resolución, de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica del Ministerio de Sanidad, se delegó la resolución de los expedientes sobre apertura de farmacias en la Administración Corporativa (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España).

  De igual modo, apunta que el Decreto 35/1985, de 15 de mayo, delegó en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia la tramitación de las aperturas, traslado, transmisiones, modificaciones o supresiones de oficinas de farmacia en el ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma. Y también que, con motivo de la promulgación del Real Decreto-ley 11/1986, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, la Consejería de Sanidad y Política Social dictó la Orden de 29 de julio de 1996, de delegación en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia del ejercicio de la competencia de tramitación de los procedimientos en materia de oficinas de farmacia, y aprobó al mismo tiempo normas mínimas para el cumplimiento del mencionado Real Decreto-ley.

  Asimismo, advierte que no se puede considerar como cierta la valoración efectuada por el reclamante, puesto que el informe económico que presentó no se acompañaba de los documentos acreditativos de las cantidades alegadas y utilizadas en los cálculos apuntados. Por último, reitera que la Administración no puede proceder a comprobar el lucro cesante ya que no consta la certeza de las ganancias obtenidas en la farmacia de León ni la de los posibles beneficios de la de Cieza, puesto que no se ha aportado la documentación que pueda permitir efectuar el cálculo correspondiente.

  OCTAVO.- Con fecha 12 de diciembre de 2014 se confiere al reclamante el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que pueda formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tenga por convenientes. Ese mismo trámite se concede a las personas que participaron en el procedimiento de apertura de la oficina de farmacia, esto es, a x; a x, y a x, así como a x y a x, parientes éstas últimas de x.

  Aunque no se contiene en el expediente administrativo un acto de notificación expresa, se deduce de su contenido que también se concedió dicha audiencia al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia

  NOVENO.- El día 30 de diciembre de 2014 el interesado presenta un escrito de alegaciones en el que reitera los argumentos que, en defensa de su pretensión resarcitoria, manifestó en su escrito inicial.

  Por otra parte, y después de que sus autores solicitasen y obtuviesen del órgano instructor la prórroga del plazo concedido para formular alegaciones, tres de los interesados presentan sendos escritos.

  Así, en el primero de ellos, aportado el día 21 de enero de 2015, x realiza diversas consideraciones acerca del procedimiento de autorización de farmacia del que aquí se trata. En ellas, explica que cualquier acción de reclamación económica que se interpusiera contra él estaría prescrita hace tiempo; que resulta improcedente plantear una reclamación contra particulares por el cauce de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y que su actuación en el procedimiento administrativo citado fue perfectamente ajustada a Derecho, por lo que no cabe entender que infringiera ningún precepto legal.

  En segundo lugar, se recibe el 30 de enero de 2015 un escrito de x en el que después de ofrecer varias apreciaciones sobre lo que aconteció en relación con el procedimiento de autorización de farmacia, destaca que el reclamante no ha precisado los actos concretos que pudieron dar lugar a la responsabilidad que exige; argumenta que la acción de reclamación estaría prescrita cuando se interpuso y sostiene, en esencia, que la indemnización por lucro cesante que solicita se basaría en meras suposiciones e hipótesis carentes de fundamento.

  Por último, el 4 de febrero de 2015 se recibe el escrito del Presidente del Colegio de Farmacéuticos de la Región de Murcia en el que, como alegación previa, opone la falta de legitimación pasiva de esa Corporación para ser parte reclamada en el procedimiento; relata además los antecedentes del caso en cuestión; apunta la prescripción de la reclamación ejercitada y pone de manifiesto argumentos que permitirían apreciar la improcedencia de la solicitud de indemnización planteada por el interesado.

  DÉCIMO.- El día 12 de marzo de 2015 se formula la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que no concurren los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

   Una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 9 de abril de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142.3 LPAC y con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, procedimiento y régimen jurídico aplicable.

  I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante está legitimado para solicitar una indemnización por los daños patrimoniales que alega.

  En relación con la legitimación pasiva, conviene hacer alusión al especial régimen de colaboración que ha existido desde antiguo entre la Administración autonómica y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y recordar, en lo que aquí respecta, que la primera delegó en el segundo el ejercicio de la competencia de autorización de la creación de oficinas de farmacia, en el ámbito territorial de la Región de Murcia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 35/1985, de 15 de mayo, por el que se autoriza al consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales a delegar la facultad de autorizar la creación, construcción, modificación, adaptación o supresión de las Oficinas de Farmacia extrahospitalarias.

  Dado que la competencia era propia de la Administración regional, le corresponde asumir las posibles consecuencias derivadas del daño que se imputa a los servicios públicos farmacéuticos de su competencia.

  II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien resulta necesario poner de manifiesto que se ha sobrepasado en exceso el plazo que para la tramitación del procedimiento previene el artículo 13.3 RRP.

Por último, y desde un punto de vista estrictamente procedimental, se advierte que con la consulta formulada no se ha adjuntado el extracto de secretaría al que hace alusión el artículo 46.2.b) del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  III. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

  Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC 2015 dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

  TERCERA.- Acerca del plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento: Inexistencia de prescripción.

Una de las cuestiones que puede plantear una cierta duda en relación con este asunto es el que se refiere al plazo para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración y, más concretamente, a la determinación del momento inicial (dies a quo) en que debe empezar a computarse el plazo de un año que con carácter general se establece en los apartados 4 y 5 del artículo 142 LPAC.

Así, el reclamante apunta en su solicitud de indemnización que fue en julio de 2004, cuando se cerró la farmacia que se adjudicó por un mal funcionamiento de la Administración a x, cuando dejó de producirse la lesión que venía sufriendo durante veinte años y cuando resultaba oportuno evaluar el daño que se le había producido.

En el mismo sentido, en su escrito de alegaciones argumenta también que a pesar de que se le hubiera autorizado definitivamente la apertura de una farmacia ello no quita para que el perjuicio se haya seguido produciendo mientras no se suprima la causa que lo origina, y explica que el daño que se le ocasiona no desaparece con la apertura de la farmacia, sino con el cierre de la oficina de x.

Por otro lado, x sostiene en su escrito de alegaciones que el derecho del interesado derivaría de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, que fue la que por la estimación parcial del recurso interpuesto, abrió la posibilidad de que se otorgase la autorización al reclamante.

Pues bien, considera que si ello es así el derecho a reclamar prescribiría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.5 LPAC, al año de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 3 de junio de 2002, por lo que el 3 de junio del año siguiente venció el plazo del año, y prescribió de ese modo la acción del reclamante.

Además, manifiesta que se debe recordar, si no se aceptase la tesis anteriormente expuesta, que la autorización para la oficina de farmacia se le otorgó definitivamente al interesado mediante Orden de la Consejería de 26 de septiembre de 2003, confirmatoria de la anterior resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 11 de febrero anterior. Por esa razón, y dado que la reclamación patrimonial se formuló el 19 de mayo de 2005, habría transcurrido sobradamente el plazo de un año previsto para interponerla y la acción ejercitada estaría prescrita.

Esas consideraciones se recogen asimismo en el escrito de alegaciones del Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia.

Por último, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la propuesta de resolución que aquí se conoce se manifiesta que la reclamación se interpuso dentro de plazo puesto que la fecha a tener en cuenta para calcularlo es la de la Resolución de la Consejería de Sanidad por la que se confirmaba la Resolución del Colegio de Farmacéuticos de la Región de Murcia favorable a la instalación de una oficina de farmacia y, por tanto, se ejecutaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002. Aunque no se precisa la fecha de dichas resoluciones, se puede deducir que la propuesta se refiere, en realidad, a la Resolución del citado Colegio Profesional favorable a la designación de local para la apertura de farmacia, de 29 de diciembre de 2003, y a la Resolución del Secretario General de la Consejería, de 19 de mayo de 2004, por la que se resolvió el recurso de alzada que se había interpuesto contra ella, pues sólo en ese caso resultaría posible apreciar que la reclamación -presentada, como se ha dicho el 19 de mayo del año siguiente- se planteó dentro del plazo establecido al efecto.

Pues bien, para poder llegar a determinar el momento en que pudo iniciarse el cómputo del año dentro del cual se puede reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración se debe atender, de manera necesaria, al fallo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 28 de marzo de 1994, a la que ya se ha hecho alusión, por la que se anularon y dejaron sin efecto las Resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de 8 de septiembre de 1987, y de la Consejería de Sanidad, de 3 de febrero de 1988.

Como se recordará, en la primera de dichas resolución se autorizó la apertura de la oficina de farmacia a x, por lo que la nulidad de dicho acto suponía la de todos los actos posteriores que se hubieran dictado en su ejecución y llevaba aparejado, de facto, el cierre de la farmacia que su nieta, x -a quien se la había transmitido- mantenía abierta en la referida localidad.

Por otra parte, la resolución judicial impuso la retroacción de las actuaciones del procedimiento administrativo de autorización en los términos que se expresaban en el Fundamento de Derecho Octavo de la propia sentencia que, entre otras exigencias, implicaba que se dictara una resolución en la que se declarase cuál de los otros solicitantes (con excepción de x y de sus causahabientes) quedaba subrogado en la autorización que inicialmente se había concedido a x.

En consecuencia, resulta necesario destacar que la sentencia citada no supuso por sí misma la finalización del perjuicio que alega el recurrente sino que exigía que la Administración realizara dos actuaciones para ponerle término al daño que se estaba produciendo. En primer lugar, por tanto, se debía dictar un acto en el que se declarase qué solicitante resultaba autorizado para abrir una farmacia en el municipio y, en segundo lugar, que se diera cumplimiento a lo que se disponía en la resolución judicial y se cerrase la farmacia que se había abierto de forma indebida.

Como ya se ha expuesto, por Resolución del Colegio Oficial citado, de 22 de enero de 2003, se otorgó autorización en tal sentido al reclamante, que resultó confirmada, después de haber sido recurrida en alzada, por Resolución de la Consejería de 26 de septiembre de 2003. Sin embargo, el cierre efectivo de la farmacia de x no se produjo hasta el mes de julio de 2004 -aunque no se conoce el día exacto porque no se contiene en el expediente ningún documento en el que así se haga constar-.

A partir de ese momento, esto es, de julio de 2004 comenzó a transcurrir el cómputo del plazo de prescripción señalado, pues desde esa fecha se dejaron de producir los efectos lesivos mencionados y se dio debido cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Ello supone, por tanto, que se deba considerar que la acción de resarcimiento no se encontraba prescrita cuando se interpuso, y que la reclamación se presentó de manera temporánea dentro del plazo establecido para ello, cuando aún no había transcurrido un año desde que la Administración cerrara efectivamente la citada oficina de farmacia.

Esta misma solución es la que se recoge, para un caso similar, en el Dictamen del Consejo de Estado núm. 2901/2000, de 2 de noviembre, en el que se pone de manifiesto que "... debe examinarse, en primer lugar, si la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 15 de enero de 2000 ha sido formulada dentro del plazo legalmente establecido. Al respecto, el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que "si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva". En el presente supuesto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que anulaba la autorización de apertura de la farmacia fue dictada en 1992 y confirmada en casación y revisión en los años 1994 y 1997, respectivamente. Sin embargo, la ejecución de la Sentencia no se produjo hasta el 28 de octubre de 1999, lo que tiene una indudable incidencia en la valoración de los eventuales daños aducidos por la reclamante, pues mientras se daba cumplimiento a la Sentencia, la farmacia de la Sra. ...... seguía abierta. En atención a estas circunstancias, debe entenderse que la reclamación de responsabilidad patrimonial de 15 de enero de 2000 ha sido presentada en el plazo legalmente establecido de 1 año, que debe computarse, por las razones expuestas en las líneas precedentes, desde la fecha en que se ejecutó la sentencia y se procedió, en consecuencia, al cierre de la farmacia -28 de octubre de 1999- momento en que se concretó el supuesto efecto lesivo".

Y es asimismo la que, con notable claridad, se adoptó en el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid núm. 531/2009, de 9 de diciembre, en el que, con ocasión de una reclamación por los daños ocasionados por el cierre de una farmacia, se determina que "En esta línea, es necesario distinguir entre aquellos supuestos en que la sentencia suponga la finalización del perjuicio, de aquellas otras en que la misma exija una actuación de la Administración para terminar con el daño, entendiendo que solo para el primer caso, el plazo de prescripción debe contarse desde la firmeza de la sentencia, mientras que para el segundo, fija el comienzo del plazo prescriptivo en la terminación del perjuicio. Esta interpretación guarda una cierta correspondencia con la doctrina jurisprudencial que declara que "no cabe atender sin más, al hecho motivador como punto inicial del plazo -de prescripción-, sino que éste empieza a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del declarante, que es cuando hay conocimiento del mismo para valorar su extensión y alcance".

Teniendo en cuenta la expuesta posición jurisprudencial en cuanto al cómputo del plazo de prescripción que nos ocupa, el dies «a quo» para el inicio del cómputo de la prescripción para la concreta acción ejercitada, no puede ser la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo revocando la medida cautelar de suspensión, sino el 23 de abril de 2008, fecha del cierre del establecimiento".

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto: Falta de concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, en particular de la antijuridicidad del daño.

  I. Como ya se tuvo ocasión de explicar in extenso en el Dictamen de este Órgano consultivo núm. 245/2015, de 2 de septiembre, el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, dado que la actividad de las administraciones se traduce de forma habitual en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados puede tener su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados porque sean considerados contrarios al ordenamiento jurídico.

  La LPAC da respuesta a este supuesto de hecho y lo regula de modo específico. Así, en el artículo 102.4 (incardinado en el título VII donde se contempla la revisión de los actos administrativos) establece que "Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma". Por su parte, el artículo 142.4 del título X de dicho texto legal, destinado a regular la responsabilidad patrimonial, dispone que "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva...".

  Estos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina consultiva, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente con la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. Así lo determinan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero, 10 de abril y 27 de noviembre de 2012 y 8 de abril de 2014, entre otras muchas. De ese modo, la procedencia de la indemnización se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial, y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que éstos puedan imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar lo siguiente:

  a) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de un servicio público o, con otras palabras, de una actuación u omisión de la Administración.

  b) Que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas.

  c) Que el daño sea antijurídico, es decir, que no exista la obligación de soportarlo. Sin duda alguna, este requisito ofrece un interés especial en el estudio de los supuestos de responsabilidad derivada de la anulación de actos administrativos, ya que se vincula de modo directo con el examen de la conducta que llevó a cabo la Administración a la hora de dictar la resolución anulada. De ese modo, la calificación de la conducta o actuación administrativa como ajustada a los márgenes admisibles de adecuación al ordenamiento jurídico conlleva la calificación del daño como jurídico, por lo que el reclamante se verá obligado a soportarlo.

  Como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de mayo de 2004; 24 de enero de 2006, 14 de febrero de 2006 y 31 de enero de 2008 "siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio". O como apunta la sentencia del mismo Alto Tribunal de 14 de julio de 2008 "si la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica enderezada a satisfacer los fines para los que le ha atribuido la potestad que ejercita", no corresponde reconocer el derecho a percibir una indemnización.

  En ese mismo sentido, explica el Tribunal Supremo Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2012, que "En particular, y por lo que se refiere al criterio de antijuridicidad del daño, ésta no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa sino a que el resultado de la misma produzca en el administrado un perjuicio que éste no tenga el deber jurídico de soportar (...). Quiere ello decir que el examen de la antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/1992".

  d) Que haya un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo producido.

  Por ello, no es posible establecer soluciones apriorísticas, ni tampoco se debe perder de vista la naturaleza del acto anulado. De manera resumida, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 2014 que "Conviene también tener presente que, en relación con tal precepto [art. 142.4 LPAC], hemos declarado que no cabe su interpretación con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad".

  Finalmente, se debe apuntar que la jurisprudencia ha empleado los citados criterios de racionalidad y razonabilidad de la actuación administrativa para enjuiciar tanto supuestos en los que se planteaba la anulación de actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales como supuestos de anulación de actos dictados en ejercicio de potestades completamente regladas, como de la que aquí se trata.

  II. En relación con el asunto que se somete al conocimiento de este Consejo Jurídico conviene recordar que el procedimiento del que aquí se trata se inició en el mes de diciembre de 1979, cuando x solicitó la apertura de una nueva oficina de Farmacia en Cieza. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos denegaron la autorización solicitada y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete confirmó dichas resoluciones.

  Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de mayo de 1983, declaró la procedencia de la apertura de la oficina, de que se iniciara el oportuno procedimiento y de que se admitieran otras solicitudes. En ejecución de dicha resolución judicial se retrotrajeron las actuaciones y se convocó el oportuno concurso. De esa forma, se presentaron otras cinco solicitudes -además de la inicial del x-, entre ellas la del reclamante.

  Mediante Resolución de 15 de diciembre de 1983, el Colegio Profesional mencionado acordó dar prioridad a la solicitud de farmacia que había presentado x y le requirió para que aportase la documentación necesaria para la tramitación y resolución de la instalación de dicha oficina. Frente a esa resolución presentó recurso de alzada el interesado, x, que fue desestimado por acuerdo del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 10 de mayo de 1984. Además, un nuevo acuerdo de 18 de octubre de 1984 desestimó el posterior recurso de reposición que interpuso de nuevo el reclamante.

  Sin embargo, no interpuso recurso contencioso-administrativo contra dichos acuerdos que, en consecuencia, devinieron firmes y consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

  x, que fue autorizado inicialmente para instalar la oficina de farmacia, no presentó el documento que acreditaba tener la disponibilidad del local que había designado, por lo que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por medio de una Resolución de 8 de septiembre de 1987, autorizó la apertura de una nueva oficina de farmacia en Cieza a x. El reclamante interpuso entonces recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad de la Región de Murcia, que fue desestimado, de manera presunta, por silencio administrativo negativo.

  Contra ese acto desestimatorio presunto el reclamante interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de ese orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que se acumuló con otro recurso planteado por x. Finalmente, los recursos fueron estimados por sentencia de 28 de marzo de 1994, que fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002.

  De acuerdo con lo que se dispone en el Fundamento Décimo de la resolución del Tribunal Superior de Justicia, de 28 de marzo de 1994 (folios 41 y 42 del expediente), la solicitud de x no respondió al propósito de ejercer personalmente la profesión de farmacéutico, sino al de obtener la titularidad de la farmacia litigiosa con la finalidad de transferirla luego a su nieta, x. De ese modo, se burlaron las exigencias que, en relación con la referida autorización se establecían en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia, y se consideró que esa actuación se ejecutó en fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil.

  Por tanto, en cumplimiento de lo que se determinó en el fallo de la citada sentencia, se repusieron las actuaciones al momento del abandono del expediente por parte de x, se hizo un expreso pronunciamiento de caducidad en relación con la autorización de dicho solicitante y -excluido el x y sus causahabientes- se otorgó autorización al reclamante mediante Resolución colegial de 22 de enero de 2003, que fue confirmada en alzada por Resolución de la Consejería de Sanidad de 26 de septiembre de 2003.

  Finalmente, por Resolución de 29 de diciembre de 2003 el Colegio autorizó la instalación de la farmacia en el local propuesto por el interesado y la Consejería citada confirmó dicho acuerdo por Resolución de 19 de mayo de 2004.

  III. Una vez que se han recordado de manera sucinta los antecedentes fácticos de esta reclamación, resulta necesario advertir que procede de plano la desestimación de la pretensión resarcitoria formulada por los dos siguientes motivos:

  a) Así, en primer lugar, porque no se ha acreditado en modo alguno que las resoluciones adoptadas en orden a la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Cieza se dictasen con desconocimiento de los criterios de racionalidad y razonabilidad a los que se hizo alusión más arriba.

  De hecho, en virtud de lo dispuesto en la Resolución colegial de 15 de diciembre de 1983 se acordó conferir prioridad a la solicitud presentada en su momento por x porque era el que acumulaba más méritos de acuerdo con lo que se disponía en el artículo 4.Tres, Segundo, del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia, lo que impide que se pueda considerar que se dictó un acto administrativo arbitrario o carente de una mínima justificación. Tanto es así que aunque el interesado llegó a recurrir en alzada ese acuerdo,  no lo impugnó ante los Tribunales de Justicia por la vía del recurso contencioso-administrativo.

  Por tanto, lejos de lo que sostiene el reclamante sobre que la adjudicación inicial a x fue "fraudulenta", lo cierto es que los recursos administrativos que se interpusieron contra ella fueron desestimados y que no se presentó ningún recurso contencioso. Además, no se contiene en el expediente ningún documento en el que se sostenga que el acto de inicial de autorización resultara contrario a las disposiciones que lo regulaban o que infringiera de alguna otra manera el ordenamiento jurídico, ni se argumenta de ninguna manera esa irregularidad en el escrito de reclamación.

  Por el contrario, la única alegación sobre la concurrencia de una irregularidad en ese procedimiento es la que se refiere al hecho de que a x no había aportado el título de Licenciado en Farmacia cuando, como él mismo demuestra por medio de un documento expedido por el Colegio de Farmacéuticos de Murcia (folio 19 del expediente), lo cierto es que, aunque no obraba en poder de la Corporación Profesional, sí que le constaba que fue expedido en Madrid en el mes de marzo de 1961.

  De acuerdo con ello, no se ha aportado ningún principio de prueba al procedimiento que permita desvirtuar la apreciación de que en aquel momento x, farmacéutico en la localidad de Blanca, era el solicitante que reunía mayores méritos para obtener la autorización y de que ese acto del Colegio Oficial de Farmacéuticos se ajustó plenamente a las previsiones reglamentarias que resultaban aplicables.

  Esta misma argumentación es la que debe repetirse en relación con el segundo acto de autorización que, después de que el primer solicitante dejará caducar su derecho, adoptó la Corporación el 8 de septiembre de 1987, que fue confirmada por la Consejería de Sanidad al desestimar, por silencio administrativo negativo, el recurso de alzada que presentó el peticionario.

  Tampoco en esta ocasión discutió nadie que x fuese el siguiente solicitante que presentara mayores méritos para obtener la nueva autorización, pues había ejercido la profesión durante muchos años.

  Lo que sí se llegó a cuestionar claramente por x, uno de los solicitantes (folio 23 del expediente), es que el Colegio de Farmacéuticos pudiese adoptar un acuerdo en favor de x cuando se trataba de un "farmacéutico jubilado de un pueblecito de Soria, padre de la ya mencionada x" (farmacéutica de Cieza), que "tras varios años de jubilación (desde 1.979) decide, pese su avanzada edad, retornar al ejercicio de la profesión (?) y trasladarse desde su apacible retiro a la muy lejana población" de Cieza. También apuntaba la circunstancia de que, por esa época, la nieta de ese señor estaba estudiando en Granada la carrera de Farmacia.

  A pesar de lo extraño que pudiera resultar que una persona de más de 79 años, que se había jubilado en 1979, presentase una solicitud en 1983 para instalar una farmacia en la localidad de Cieza, no le cabía más opción al Colegio de Farmacéuticos en esa situación que resolver el procedimiento con arreglo a lo previsto en la normativa que resultaba de aplicación y otorgar la prioridad al solicitante que, sin lugar a dudas, dado que no era un hecho que pudiera ser discutido, presentaba más méritos para ello en ese momento.

  Tuvo que ser más tarde, a la vista de la venta efectiva que x realizó a favor de su nieta x, cuando pudo el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia declarar en el Fundamento de Derecho octavo de su sentencia de 28 de marzo de 1994 (folios 41 y 42) que la "solicitud de x no respondió al propósito de ejercer personalmente su profesión, sino al de obtener la titularidad de la farmacia litigiosa con la finalidad de transferirla a su nieta. Con este proceder quedó burlado el art. 4. tres del RD 909/78, ya que la nieta de x pudo así acceder a la titularidad frente a otros solicitantes prioritarios. Por tanto, esta actuación tiene pleno encaje en el concepto de «fraude de ley» que define el art. 7.4 (sic) del Código Civil".

  De acuerdo con lo que se ha expuesto, no cabe duda de que en el momento en el que se concedió autorización a x para proceder a la instalación de la oficina de farmacia se debía resolver el procedimiento con arreglo a los méritos que había alegado cada solicitante y de que el Colegio Oficial obró correctamente y con sujeción plena a Derecho cuando resolvió a su favor, por lo que no cabe considerar que esa decisión careciera de fundamento y que el reclamante no tuviese la obligación de pasar por ella.

  Sólo circunstancias posteriores a la adopción de las resoluciones citadas como el paso del tiempo y la venta efectiva de la oficina a un familiar, y no ningún vicio jurídico del que pudieran adolecer por ellas mismas, permitió al órgano jurisdiccional citado entender que se había materializado el riesgo de que la solicitud de x se hubiera efectuado en fraude de ley y anular las resoluciones administrativas mencionadas.

  Por esa razón, no se puede considerar que nos encontremos en presencia de un daño antijurídico, que el interesado no tenga la obligación jurídica de soportar, sino que por el contrario cabe entender que los actos administrativos controvertidos eran ajustados al ordenamiento jurídico, estaban plenamente justificados y resultaban perfectamente razonables. Y cabe resaltar que el riesgo hipotético que se podía entrever cuando se adoptaron los actos administrativos citados en el año 1987 sólo se produjo en la realidad y se materializó (y se convirtió por tanto en un perjuicio auténtico) en el mes de noviembre de 1990, cuando se produjo la transmisión referida de la oficina de farmacia, y habían transcurrido poco más de tres años. Y resulta necesario añadir que, por el momento en el que se produjo y por su naturaleza, su constatación tan sólo se podía efectuar en sede judicial.

  De ello se deduce, con total claridad, que si la venta a la nieta no se hubiera producido no se podría sostener la pretensión resarcitoria que se ha formulado, pues el ajuste a Derecho en sí mismo considerado de los acuerdos mencionados -y con ello, la racionalidad y la razonabilidad que los informaba- no se cuestionó en ningún momento ni se ha acreditado de ninguna manera en el presente procedimiento.

  b) En segundo lugar, porque a la dificultad de que se pueda considerar que los daños que se han ocasionado al interesado se corresponden de manera directa con los beneficios que habría generado la farmacia que se le debió adjudicar a él, en lugar de a x, se añade la circunstancia de que estos últimos no se han demostrado de ninguna manera, como tampoco los beneficios que obtuvo en su farmacia de León.

  En relación con ello, hay que recordar que el peticionario explica en la reclamación que pretende como indemnización la diferencia que existe entre los beneficios generados por la farmacia de Cieza y los que obtuvo en su propia farmacia, y que el importe de los primeros se ha calculado a partir del dato objetivo que representa el hecho de que fueron ofrecidos por los mismos propietarios en una demanda que presentaron ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que la cuantía de los segundos se ha determinado con arreglo a lo que él mismo reconoció en sus declaraciones tributarias.

  Sin entrar en mayores consideraciones hay que advertir, sin embargo, que el interesado no ha aportado la menor prueba de la veracidad de esos datos ni ha propuesto la práctica de ningún medio de ese carácter que hubiera permitido conocerlos, por lo que, en cualquier caso y en ausencia de esos elementos de juicio, no resultaría posible estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial que formula.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación planteada por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública farmacéutica, de manera concreta la antijuridicidad de los daños por los que se solicita una indemnización.

  No obstante, V.E. resolverá.