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Dictamen 22/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de febrero de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 3 de enero de 2017, sobre resolución del contrato para la ejecución de la obra de "Centro de producción y creación artística, proyecto Urban", adjudicado a la empresa -- (expte. 01/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2015, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia adopta el acuerdo de adjudicar a -- la ejecución de las obras del "Centro de producción y creación artística, proyecto Urban", en el barrio Espíritu Santo de Espinardo, por la cantidad de 808.427,52 euros más el 21% del IVA, lo que hace un total de 978.197,30 euros (folios 180 a 185, expediente de contratación 490/2014).
Se establece que las obras contratadas se realizarán conforme a la oferta presentada, al proyecto técnico y según las prescripciones establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno de 26 de noviembre de 2014 (folios 15 a 29 y 39 y 40 del mismo expediente).
En cuanto al plazo de duración se estipula que será de 9 meses a contar desde el día siguiente a la expedición del acta de comprobación de replanteo, que se realizarán dentro de los 20 días siguientes a la formalización del contrato, lo que se llevó a cabo el 2 de junio de 2015 (folios 186 a 191).
SEGUNDO.- El 2 de julio de 2015 se firma el acta de comprobación de replanteo según consta en el expediente de contratación (folio 208), por lo que la fecha de finalización estaba prevista para el 2 de abril de 2016.
TERCERO.- A petición de la empresa adjudicataria, el Teniente Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación resuelve en fecha 30 de marzo de 2016 aprobar la ampliación de 30 días de la ejecución del contrato sobre el plazo inicialmente previsto, debiendo estar finalizadas las obras el 2 de mayo de 2016. Dicha resolución fue notificada a la adjudicataria según consta en el expediente (folio 214), otorgándole el recurso pertinente.
CUARTO.- El 21 de septiembre 2016, x, arquitecto municipal y director de las obras, emite informe relativo al incumplimiento del plazo de ejecución de aquéllas (folio 217), indicando que acumula un retraso de ejecución de más de cuatro meses, al que habría que sumar el tiempo necesario para ejecutar las obras pendientes de realizar, que se estima en tres meses. Además, expone que las obras han permanecido prácticamente paradas en los dos últimos meses, no demostrándose una voluntad real de finalizarlas.
Concluye que estima procedente que se inicie el procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento del plazo de ejecución.
QUINTO.- Previa propuesta del Teniente Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia acuerda en su sesión de 7 de octubre de 2016 iniciar la tramitación del expediente de resolución del contrato "Centro de producción y creación artística, proyecto Urban", adjudicado a -- por incumplimiento de la contratista consistente en el retraso de la ejecución de las obras por el perjuicio ocasionado al interés público, al amparo de lo dispuesto en el PCAP y en los artículos 212.2 y 223,d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con la propuesta de incautación de la fianza por un importe de 40.421,28 euros. Asimismo se acuerda otorgar un trámite de audiencia a la contratista y a la entidad avalista, así como iniciar pieza separada para la determinación y exigencia de los perjuicios causados al interés público por el incumplimiento contractual de la adjudicataria en el caso de que los perjuicios excedan de la garantía depositada.
SEXTO.- Con fecha 27 de octubre de 2016 (registro de entrada), x, en representación de la mercantil --, presenta escrito de alegaciones en las que rechaza el incumplimiento por parte de su representada del plazo de ejecución de las obras, sin la menor consideración a los hechos reales acaecidos durante el plazo de ejecución, señalando que toda la demora se debe sóla y exclusivamente a la actividad desarrollada por la propia Administración y no a la contratista por los siguientes motivos:
Se ordenó la modificación de la altura de los sótanos, apartándose del proyecto. Se afirma que todo lo expuesto supone una repercusión en el tiempo de ejecución de la obra con un retraso de tres meses, pues desde el mes de junio se espera la aprobación de la instalación de extracción de aire en sótano y sin la mencionada aprobación no se pueden acometer los tendidos de instalación contra incendios, ni la de saneamiento y pluviales colgadas. Afirma igualmente que dicho retraso y modificaciones supone una repercusión económica en material y mano de obra sin concretar. No obstante, se señala que los nuevos conductos de impulsión tienen un coste directo de 740 euros para formación de tiro de albañilería, con refuerzo de impermeabilización en zócalos de conducto, revestimiento y anclaje del conducto, que hace un total de 1.280 euros.
Imposición de medios auxiliares por parte del coordinador de seguridad. A este respecto se afirma que el coordinador de seguridad obligó al empleo de cimbras para la realización de forjados de alturas libres mayores de 5 metros, lo que la contratista aceptó a cambio de que por la dirección de la obra se le reconocería el sobrecoste mediante el correspondiente precio contradictorio o reformado, y tal reconocimiento no se ha producido. Ello ha tenido repercusión de tiempo de retraso de un mes y de repercusión económica, pues la repercusión final de empleo de cimbra es de 27.237,33 euros.
Falta de definición gráfica de las partidas de audio e iluminación escénica. Se expone que no existe ningún plano de instalaciones de audio e iluminación escénica, y que se pidió repetidas veces con el fin de realizarlas aprovechando que estaban los andamios de 8 metros de altura en la pared de fondo del Aula de Teatro, no recibiendo respuesta. Se afirma que en este caso la repercusión de tiempo ha sido de cuatro meses y en la actualidad se está a la espera del replanteo aún desde el mes de abril. En cuanto a la repercusión económica se concreta en 6.300 euros.
Imposición de una marca determinada de equipos de aire acondicionado. Se afirma que la dirección de obra impuso una marca determinada para los equipos de climatización (--) mientras que la adjudicataria propone otra marca, privándose a la contratista del ejercicio de libertad de competencia y de mercado. Se sostiene que ello ha supuesto el retraso de un mes y la repercusión de sobreprecio de 9.450 euros.
Falta de respuesta a la demanda de aceptación de impermeabilización (tela asfáltica). Se afirma que desde principios de agosto se ha reclamado a la dirección de obra la aceptación de la ejecución de la tarea de impermeabilización de cubierta, sin tener respuesta, por lo que la partida se encuentra ejecutada sometida a las pruebas de servicio, no habiéndose podido avanzar en la ejecución de la partida de cubierta. En cuanto a la repercusión en tiempo se afirma que son tres meses y en cuanto a la repercusión económica 35.000 euros debido al retraso (estimable en un 15% de las partidas mencionadas).
Claraboyas en el techo de sala de danza. Se afirma que el plano de estructura no resuelve la solución de claraboyas. Las modificaciones enviadas por la dirección, según se expone, supone una repercusión en tiempo de dos días de modificación de huecos y cubiertas y la repercusión económica puede calcularse a partir de que los costes de modificación de huecos y refuerzos de impermeabilización en cubiertas en cada claraboya son de 1.375 euros, siendo el coste de compra de las doce claraboyas (no se ha presentado a la dirección para su aprobación) y la repercusión económica en falsos techos y revestimiento de 16.587 euros.
Cubrición de esquina redondeada en patio de planta baja, techo de recepción. Afirma que la solución de estructura no contempla la cubrición de la recepción, esquina redondeada en forjado primero, por lo que es imposible finalizar la cubierta (se trata de 2m2 aproximadamente) y las consiguientes partidas que de su ejecución dependen. Ello supone, según se expone, una paralización continuada hasta su definición, así como una repercusión económica de 2.150 euros.
Acopios de equipos de instalaciones. Se expone que la obra está enclavada en un barrio de alto riesgo de vandalismo y de sufrir robos por material, por lo que la contratista dispone de los acopios en almacén que se encuentran inmovilizados, sin rentabilidad por causas ajenas a aquella, siendo 14.700 euros la repercusión en la inversión realizada según refiere.
Finalmente, se señala que a la actuación de la dirección de obra, fomentando continuos retrasos y cambios sobre la marcha, hay que sumar el incumplimiento por parte de la Administración del pago de las certificaciones correspondientes a los meses de julio y agosto, que está ocasionando un grave perjuicio a la mercantil, considerando que limitarse a señalar el incumplimiento del plazo como motivo de resolución y culpabilizar de ello a la contratista es un acto injusto, improcedente e ilegal, pues no tiene en cuenta ni la realidad, ni la aplicación de la normativa en materia de contratos que ampara a los contratistas.
Por último, se señala que se proceda ante el fracaso de la obra, si se considera a su derecho, a la resolución del contrato procediendo a abonar a esta parte el pago de las certificaciones emitidas y pendientes de pago, a la liquidación de la obra y a la devolución del aval prestado.
SÉPTIMO.- El director de la obra emite informe el 19 de diciembre de 2016 sobre las alegaciones formuladas por la contratista, en el que expone lo siguiente (folios 264 a 267):
De inicio destaca que resulta increíble que se argumente que la demora en la ejecución del contrato se debe a la actividad de la propia Administración cuando, justo antes de vencer el plazo, el contratista solicitó una prórroga de 1 mes, que englobaba el conjunto de demoras en el plazo de ejecución que no le eran imputables. Es decir, no se puede alegar ninguna causa o retraso que fuera posterior a dicha fecha.
Sobre las distintas afirmaciones como causas impeditivas realiza las siguientes consideraciones:
Modificación de la altura de los sótanos.
Frente a la afirmación de la contratista de que se ordenó la modificación de la altura de los sótanos apartándose del proyecto para hacer coincidir la cota de la acera con la entrada al garaje, expone que no es cierta dicha afirmación porque la posición de los forjados en planta baja en los tres niveles desarrollados se ha ajustado a la posición prevista en el proyecto en base al levantamiento topográfico realizado para la redacción del proyecto, prácticamente coincidente con el comprobado por la constructora antes del inicio de las obras. Señala que la única modificación realizada es la cota de cimentación a petición de la contratista, explicando las razones por las que se decidió aceptar la propuesta de ésta. Añade que el cambio supuso mayor facilidad para la ejecución, por lo que en todo caso debería haber redundado en una reducción del plazo de ejecución, no justificando retraso alguno.
Respecto al alegato de la constructora de que las dimensiones de los conductos de ventilación proyectados no eran compatibles con la nueva altura libre de los forjados y ello obligaba a redimensionar el trazado y las secciones de los conductos de ventilación y que el trazado previsto para la red de ventilación del garaje se realizó bajo la supervisión de la dirección de obra y que ahora no se autoriza lo realizado, el técnico informante expone que la realidad de los hechos es bien diferente:
"Como consideración inicial, señalaré que ya que la reducción de la altura libre del forjado era una petición de la contratista, que además le favorecía, ello debería comportar que tuviera que resolver los problemas que pudieran surgir por esta causa. Pero es que además hay que indicar que el orden de ejecución de los trabajos fue inapropiado. No es razonable realizar un tendido de instalación de ventilación del garaje sin tener replanteados y trazados el resto de instalaciones a colocar en el techo del sótano. Especialmente deben estar replanteadas las instalaciones de saneamiento, ya que al funcionar por gravedad presentan mayor rigidez. Así lo manifesté en el mes de junio en varias visitas de obra, indicando que hasta que no realizan los trazados y replanteos del resto de instalaciones no podíamos indicarle las modificaciones a realizar en el trazado provisional realizado por ellos para la ventilación. Además es básico realizar la red de saneamiento lo primero con el fin de evitar que la obra se inunde cada vez que llueve, como actualmente pasa. En definitiva, la aceptación de la instalación de ventilación está a la espera de que la empresa replantee los trazados del resto de instalaciones, lo cual es imputable a la constructora. No es objeto de este momento evaluar si los cambios en los trazados suponían incrementos de presupuesto, lo que se estudiará en el momento procedente, sino determinar que no justifican ningún retraso en el plazo de ejecución que no le sea imputable"
Imposición de medios auxiliares en la ejecución de forjados de altura libre mayor de cinco metros.
Frente a la alegación de la contratista de que en la documentación del proyecto no se detalla la necesidad de realizar apuntalamientos mediante sistema de cimbras y que aun no siendo necesario la exigencia del coordinador de seguridad le has originado una demora en la ejecución, se rechaza que dicha circunstancia suponga un retraso en el plazo de ejecución por las siguientes razones:
-La exigencia de realizar los encofrados a esa altura mediante cimbrado ya iba incluida en el plan de seguridad de la obra, que fue aprobado antes del inicio de la misma, por lo que era conocido por la contratista que debía ejecutarlos de esa manera.
-El tiempo que tardó en comenzar la ejecución del forjado inclinado se corresponde con el intento reiterado de la contratista de ahorrarse dichos medios auxiliares, ya que en ningún momento se ordenó modificar las previsiones del plan de seguridad.
3. Falta de definición gráfica de las partidas de audio e iluminación escénica.
El director de la obra expone que la pretendida justificación carece de fundamento ya que las obras de estas instalaciones se tienen que realizar al final del plazo de ejecución y no en el momento actual, no pudiendo pretender como razonable que se puedan ejecutar estas obras sin ni siquiera haber realizado la cubierta del edificio. Continua señalando que "el propio programa de trabajo de las obras, facilitado por la empresa constructora, corrobora esta circunstancia ya que en él se prevé realizar la iluminación escénica a continuación de la instalación eléctrica y después de la cubierta. Que al constructor le interesaba mantener instalado el andamio empleado en la ejecución del muro del fondo del teatro era una elección suya y no justifica ninguna demora, ni ningún incremento de costes".
4. Imposición de una marca determinada de equipos de aire acondicionado.
Frente a la afirmación de la contratista de que la dirección de obra impuso una marca determinada para los equipos de climatización rechazando otras de prestaciones idénticas, el técnico informante expone que dicha afirmación no es cierta, pues desde el primer momento se le indicó al contratista que el proyecto se había realizado contemplando una marca concreta porque era necesario para realizar los cálculos de los caudales de aire y las potencias necesarias, pero era posible otra opción siempre y cuando se mantuvieran esas características y los mismos estándares de calidad que en la máquina utilizada para el predimensionado del proyecto; se le dio a la contratista la opción de que además de la marca -- podía montar de forma alternativa máquinas de características similares como -- y --, si bien su pretensión era montar una máquina de la marca --, que no alcanza los estándares de calidad proyectados, ni eran conformes a la calificación energética comprometida del proyecto. Concluye que no se justifica ningún retraso por esta causa.
5. Falta de respuesta a la demanda de aceptación de la impermeabilización.
Tras explicar la visita realizada a la obra el día 1 de julio y la indicación al contratista de que la ejecución en curso de la impermeabilización era deficiente y que había que hacer una serie de correcciones (se le detalló en un correo), el 9 de agosto comunican mediante un correo que están acabando la cubierta, si bien visitada la obra se comprueba que estaban trabajando a un ritmo muy lento en la impermeabilización, pero que se está muy lejos de terminar la cubierta, faltando el aislamiento térmico y los acabados de la cubierta y ello exclusivamente en la zona transitable, estando sin iniciarse la cubierta del forjado inclinado y las cubiertas de las terrazas no transitables. Además de observarse que varias zonas de la impermeabilización asfáltica ejecutada llevan realizadas mucho tiempo y no están protegidas de la radiación solar, algo muy pernicioso para las láminas asfálticas que pierden elasticidad y comprometen su vida útil como recubrimiento impermeabilizante.
Concluye que el único retraso acumulado en la ejecución de la cubierta es debido a una ejecución defectuosa, extremadamente lenta y sin someterse a los ensayos previstos para comprobar la adecuada impermeabilización de las partes ejecutadas. También expone que no procede en ningún caso considerar demora no imputable al contratista, sino todo lo contrario, ni perjuicio económico, antes bien deberá considerarse como daños y perjuicios al Ayuntamiento los costes de demolición y reconstrucción de lo ejecutado incorrectamente o deteriorado por la acción negligente del contratista.
6. Claraboyas en techo de sala de danza.
En cuanto a la necesidad de modificación de las claraboyas de iluminación cenital de la sala de danza, que se evalúa en dos días por la contratista, el director de las obras expone que se considera ajustado dicho plazo si bien se entiende incluida en la ampliación de plazo de un mes aprobado en el mes de abril, siendo irrelevante en el conjunto de los retrasos. Se afirma que no es procedente la discusión sobre el coste de las claraboyas, ya que no se ha realizado el encargo de compra de las mismas, ni es lo que se suscita en este expediente.
7. Cubrición de esquina redondeada en patio.
El director de las obras expone que no se puede pretender que no se han ejecutado estas unidades de obra por su culpa, cuando ni siquiera se ha sometido a su aprobación las declaraciones de prestaciones y fichas de características técnicas de los materiales a emplear en dichos elementos constructivos. Además que cubrir 2m2 no tiene ninguna dificultad técnica y no es más que una pequeñísima ampliación de la estructura ejecutada.
Acopios de equipos de instalaciones.
Frente a lo señalado de que se tienen acopiados en almacén una serie de equipos de cuadros técnicos, de clima, mecanismos de extracción de aire que no pueden poner por tener robos y que le han supuesto una repercusión económica, el director de la obra expone que no se entiende cómo la constructora se puede embarcar en la compra de unos equipos para los que no ha pedido ni menos obtenido su autorización, ya que no ha facilitado ni las fichas, ni las declaraciones de prestaciones que permitan evaluar si las características de los mismos son ajustadas al proyecto. Más aún, señala que no es lógico realizar desembolsos de pagos de material que aún no se necesita en la obra, destacando que la propia implantación de los equipos de climatización certificados por el Ayuntamiento supone un riesgo innecesario de robo, ya que podían haberse colocado en estado más avanzado de la obra, cuando se hubiera realizado el cierre de las fachadas, además de un riesgo de deterioro, ya que no se han cubierto aguas en el edificio.
9. Respecto a la afirmación por la contratista del incumplimiento del pago de las certificaciones de los meses de julio y agosto, el director de las obras indica que las realizadas en dichos meses han sido prácticamente nulas ya que se han limitado a pocas actuaciones en las cubiertas transitables, que además probablemente habrá que demoler. Por esta circunstancia y ante la eventualidad de la más que probable resolución del contrato de obras, tras lo cual se evaluarán las ejecutadas correctamente, las que hay que demoler o rectificar, las que se han deteriorado por causas imputable a la contratista y los posibles robos o desperfectos hasta la fecha de liquidación, se considera razonable no certificar más hasta que se resuelva el contrato.
Por último, en relación con lo alegado por la contratista de que la resolución del contrato es un acto injusto por fundamentar la resolución en el simple transcurso del plazo de ejecución de las obras, se indica que aquélla es responsable del cumplimiento del plazo de ejecución de las obras y que los hechos relatados acreditan que por negligencia, por circunstancias imputables a su actividad o incluso deliberadamente se ha ralentizado e incluso parado la ejecución de las obras. Seguidamente se relacionan los retrasos imputables a la contratista hasta la finalización de la estructura y desde la terminación de ésta, que se especifican en los folios 266 reverso y 267, destacando que se han seguido acumulando retrasos en las obras y el contratista ha manifestado su nula disposición a terminarlas en las condiciones contratadas, habiendo abandonado su ejecución.
Concluye, finalmente, que el retraso en la ejecución de las obras es imputable al contratista, que además ha abandonado su ejecución, por lo que se estima procedente continuar con el expediente de resolución de contrato por causas imputables al contratista.
OCTAVO.- La Directora de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Murcia emite informe el 27 de diciembre de 2016, de carácter favorable a la resolución del contrato por concurrir el incumplimiento de una obligación esencial prevista en el artículo 212.2 TRLCSP, constituyendo causa de resolución conforme a lo dispuesto en los artículos 212.4 y 223,d) del mismo Texto Refundido.
NOVENO.- El 30 de diciembre de 2016, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acuerda aprobar la propuesta del Teniente Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación para que se dé traslado del expediente de contratación al Consejo Jurídico para que emita Dictamen sobre la propuesta de resolución, suspendiendo el plazo máximo legal para resolver en los términos previstos en el artículo 22.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPAC 2015).
DÉCIMO.- Con fecha de registro de salida del Ayuntamiento y de entrada en este Consejo Jurídico de 3 de enero de 2017 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo. Con posterioridad (el 26 de enero de 2017) se han remitido las copias compulsadas de las notificaciones practicadas a las empresas adjudicataria y avalista sobre la suspensión acordada del plazo máximo para resolver entre la petición de Dictamen a este Consejo y la recepción del mismo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta del Ayuntamiento consultante para declarar la resolución de un contrato administrativo habiéndose formulado oposición del contratista a los términos de dicha propuesta, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 211.3, a) TRLCSP.
SEGUNDA.- Cuestiones sobre el procedimiento y competencia para resolverlo.
I. No hay reparos que oponer al procedimiento tramitado, constando la audiencia de los interesados y la valoración de las alegaciones presentadas.
En cuanto al plazo máximo de resolución del procedimiento, de tres meses desde su iniciación (el 7 de octubre de 2016), y siguiendo la doctrina reflejada, entre otros, en nuestros Dictámenes 40/2010, de 22 de febrero, 208/2011, de 17 de octubre, y 223/14, de 21 de julio, debe decirse que quedó suspendido cuando se registró de salida el oficio del Alcalde dirigido a este Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, esto es, el 3 de enero de 2017, por cuanto el artículo 22.1,d) LPAC 2015, de aplicación subsidiaria a los procedimientos regulados en el TRLCSP (Disposición final tercera, 1) establece que tal plazo quedará suspendido "desde la petición" del informe (no desde que tal petición sea comunicada a los interesados, aunque tal comunicación sea necesaria a los efectos informativos de éstos y para que puedan, si lo desean, presentar alegaciones al respecto) y hasta la recepción del Dictamen por el órgano consultante. Es decir, sólo restarían 4 días naturales desde que se registra de entrada nuestro Dictamen en el Ayuntamiento para la adopción y notificación del acuerdo de resolución; en caso de incumplimiento del plazo para resolver y notificar dentro del indicado plazo procedería la declaración de caducidad, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento.
II. El órgano competente para resolver el procedimiento es el órgano de contratación, que en el presente caso resulta ser la Junta de Gobierno municipal.
TERCERA.- La resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista.
La propuesta objeto de Dictamen pretende acordar la resolución del contrato de obras por culpa del contratista, fundada en que éste ha incurrido en demora en el cumplimiento del objeto de dicho contrato, habiendo incumplido el plazo de ejecución de las obras de construcción del "Centro de creación y producción artística, proyecto Urban" en el Barrio Espíritu Santo, de Espinardo.
La demora en la ejecución del contrato como causa de resolución.
La causa de resolución propuesta es la prevista en el artículo 223,d) TRLCSP, concretamente la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista, en relación con lo dispuesto en el artículo 212.4 del mismo Texto Refundido según el cual, cuando por causas imputables a la contratista se hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades (cláusula 16 PCAP).
Esta causa de resolución está íntimamente ligada a la obligación que incumbe a la contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (artículo 212.2 TRLCSP), añadiendo el apartado 3 del mismo artículo que la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración, que ante la demora imputable al contratista podrá optar por la resolución del contrato o por imponer penalidades. A este respecto el Consejo de Estado ha señalado que "el simple vencimiento de los plazos sin que la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación de incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial" (Dictamen 912/1997, de 27 de febrero). En igual sentido el Dictamen 2368/2002, el mismo Órgano Consultivo señala que el contrato de obras lo es a plazo fijo revistiendo este carácter esencial, de modo que resultan mutuamente incompatibles los términos de cumplimiento y morosidad.
Es verdad, como alega la contratista, que la mera constatación del vencimiento contractual sin que el contratista haya cumplido sus obligaciones no determina per se la resolución del contrato, pues ha de ponderarse en atención a las circunstancias del caso, ahora bien, como indicó este Consejo Jurídico en la Memoria del año 2009 el incumplimiento del plazo ligado a la paralización de la obra constituye ipso iure un incumplimiento del contrato, aludiendo a la doctrina del Consejo de Estado ya citada relativa a que el contrato administrativo de obra tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación del contratista esté realizada supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a ésta en cuanto a la ejecución en plazo y conforme al proyecto aprobado de obras objeto de vínculo contractual administrativo.
En el presente caso se ha constatado en el procedimiento el incumplimiento del plazo total de ejecución previsto en el PCAP y en el contrato (dato objetivo que no es cuestionado ni tan siquiera por la contratista, con independencia de que atribuye su incumplimiento a la actuación de la Administración) en atención a las siguientes fechas:
-El contrato administrativo de obras, suscrito el 2 de junio de 2015 (folios 186 a 191), establece en la cláusula segunda que el plazo de ejecución de las obras será de nueve meses, a contar desde el día siguiente de la firma del acta de comprobación del replanteo, que se expedirá dentro de los veinte días siguientes a la formalización del presente contrato.
-El acta de comprobación de replanteo se suscribió el 2 de julio de 2015, por lo que la finalización del contrato estaba prevista para el 2 de abril de 2016 (folio 208).
-A petición de la contratista, se le otorgó una ampliación del plazo estipulado por 30 días más sobre el plazo inicialmente previsto, señalando la Resolución del Teniente Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación de 30 de marzo de 2016 que las obras debían estar finalizadas el 2 de mayo de 2016 (folio 213).
-El 21 de septiembre de 2016, el director de las obras emite informe en el que expone que se ha incumplido el plazo de ejecución, que finalizaba el 2 de mayo anterior, acumulando un retraso de más de cuatro meses, al que habría que sumar el tiempo necesario para ejecutar las obras pendientes de realizar, que se estima en tres meses. Además de tal incumplimiento del plazo, añade que las obras han permanecido prácticamente paradas los dos últimos meses, no demostrándose una voluntad real de finalizarlas, concluyendo que se estima procedente la iniciación del procedimiento de resolución contractual (folio 217).
Así pues, se constata el incumplimiento del plazo total de ejecución de nueve meses, habiéndose otorgado una prórroga de 30 días a petición de la contratista, que finalizaba el 2 de mayo de 2016, que también se ha incumplido.
II.- Resolución por incumplimiento culpable de la contratista.
La contratista no se opone a la resolución del contrato ante el fracaso de la obra, pero sí a los términos propuestos por el Ayuntamiento, que considera el incumplimiento imputable a aquélla con incautación de la fianza definitiva.
Para sustentar tal pretensión, la contratista argumenta en el escrito de alegaciones diversos obstáculos en el desarrollo de la ejecución de la obra por parte de la Administración, tales como la modificación de la altura de los sótanos apartándose del proyecto, imposición de medios auxiliares por parte del coordinador de seguridad, falta de definición gráfica de las partidas de audio e iluminación escénica, imposición de una marca determinada para los equipos de aire acondicionado, falta de respuesta a la demanda de aceptación de impermeabilización, modificación de claraboyas en el techo de la sala de danza, cubrición de esquina redondeada en el patio de planta baja y acopios de equipos de instalaciones.
Tales obstáculos a la ejecución y su incidencia en el plazo han sido refutados por el director de la obra en su informe de 19 de diciembre de 2016 (Antecedente Séptimo de este Dictamen), que concreta los retrasos de la contratista en los siguientes datos aportados a final de su informe que se transcriben seguidamente:
"2.3.1. RETRASO HASTA LA FINALIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA.
La realidad de la ejecución de las obras es que hasta la finalización de la ejecución de la estructura se acumularon una serie de retrasos que le son imputables al contratista y que paso a señalar:
La comprobación de replanteo se realiza el día 2 de julio de 2015, pero la demolición no se comienza hasta el 20 de julio, acumulando 18 días de retraso.
Los días 21 y 22 de septiembre la obra se cierra no siendo días de convenio del sector.
El contratista, en un intento de abaratar la ejecución de las obras, propone la realización del encofrado del forjado inclinado de cubierta con técnicas de apuntalamiento que son consideradas inseguras por el coordinador de seguridad, que exige que se realice un cimbrado, de acuerdo con lo señalado en el plan de seguridad y salud aprobado. En los tiras y afloja del contratista para cumplir las condiciones exigidas a los apuntalamientos y para reclamar una compensación económica por esta razón, el ritmo de ejecución se ralentiza. Se producen también algunas incidencias en el proceso de hormigonado por bajos resultados de resistencia en un punto y por adición de agua al hormigón sin autorización. Todas estas circunstancias suponen un retraso conjunto estimado en unos dos meses y medio.
Además de estas circunstancias, imputables al contratista, durante la ejecución de la estructura se producen algunas demoras en la obra que no le son imputables: inundación de la excavación durante algunos días del mes de septiembre, imposibilidad de hormigonar en algunos días calurosos del mes de agosto, robos de cableado de la grúa. El conjunto de estas circunstancias no podemos justificar más allá de un mes de demora, que es el plazo de prórroga que se le concede en el mes de abril.
Es decir, una vez descontado el mes de prórroga concedido, a finales de enero, una vez terminada la estructura, el retraso acumulado previsible por causas imputables al contratista, era de unos dos meses y medio.
2.3.2. RETRASO DESDE LA TERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA.
Tiempo antes de la terminación de la estructura se le indicó al Contratista que facilitara las especificaciones de los materiales a emplear en el resto de la obra, con el fin de que le diéramos el visto bueno y se pudieran hacer los pedidos, para intentar agilizar y recuperar en lo posible el plazo perdido. Se insistió especialmente en la cubierta, ya que era fundamental cubrir aguas para poder trabajar en condiciones en el interior del edificio. A pesar de esta insistencia, al día de la fecha, la empresa no ha remitido fichas, declaraciones de prestaciones o muestra alguna.
Como forma de que el Contratista se comprometiera de una forma objetiva a unos plazos parciales, que permitiera hacer un seguimiento de la evolución de la obra, se le solicitó un programa de ejecución de obra ajustado a la situación de la obra en ese momento. De acuerdo con dicho programa, facilitado por la constructora, desde la finalización de la estructura restarían cuatro meses y medio de obra, aproximadamente. Puesto que restaban 700.000 euros por certificar en esa fecha, cabía esperar una certificación promediada de 175.000 euros mensuales y una finalización de las obras a mitad del mes de junio, con un retraso de dos meses sobre el plazo aprobado.
Pero esa programación estuvo muy lejos de ser cumplida. A partir de esa fecha, el mes que más se certificó fue el de mayo con 59.172,82 euros y el que menos, febrero con 7.659,95; con un promedio mensual en los meses de febrero a junio de 28.754,43. Este ritmo de certificación hacía prever que el retraso se iría ampliando. En repetidas ocasiones, se requirió a la constructora para que aportara las especificaciones de los materiales que proponían colocar, y que especialmente resolvieran de inmediato la cubierta. A estos requerimientos el Jefe de Obra nos contestaba que estaban viendo diferentes suministradores porque los precios del proyecto eran muy bajos y que tenían algunos problemas financieros, pero que estaban próximos a resolverlos.
En el mes de julio se produce un nuevo giro en la evolución de la obra pasando a una situación de práctico abandono, quedando con actividad prácticamente nula, limitándose la presencia a una ayudante del Jefe de Obra y a la actuación esporádica de algún oficio. A vueltas de agosto, comprobamos que la situación no ha cambiado y se toma la decisión de iniciar los trámites para la resolución del contrato, puesto que ya el plazo de ejecución ha finalizado hace cinco meses y quedan todavía al menos cuatro de ejecución, y no se atisba ningún cambio de actitud por la empresa. Se convoca una reunión en la obra con el Jefe de Obra, reunión a la que asiste también el representante legal de la empresa, para exponerles la situación. Plantean que los precios de lo que queda de la obra no son defendibles, y que si no podemos hacer algún cambio de unidades de obra que les permita que les pueda ser más rentable que no pueden ejecutar la obra. Les manifestamos que eso no es posible, que la obra se tiene que ejecutar tal y como está proyectada, como salió a la licitación a la que ellos concurrieron y como se les contrató.
En resumen, se ha seguido acumulando retraso en la obra y el contratista ha manifestado su nula disposición a terminar las obras en las condiciones contratadas, habiendo abandonado su ejecución".
Por consiguiente, el director de las obras tiene en cuenta en su informe los retrasos no atribuibles a la contratista y que motivaron la prórroga otorgada por el Ayuntamiento de 30 días a solicitud de la misma, de aquellos otros retrasos que sí le son imputables y que han motivado el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la contratista. A este respecto hay un dato muy significativo en el procedimiento que contradice los alegatos de la contratista sobre los retrasos imputables a la Administración durante la ejecución de la obra, puesto que en su solicitud de prórroga alega los motivos de retraso y el plazo para su subsanación (30 días), sin que exponga que sean atribuibles a la Administración según la transcripción contenida en la resolución del Teniente Alcalde de Hacienda y Contratación de 30 de marzo de 2016 (folio 214):
"Que la empresa adjudicataria ha presentado escrito con fecha 28 de marzo de 2016, alegando que "...a causa de las lluvias caídas los días 21 y 22 de marzo de 2016; de los retrasos acumulados en las fases de movimientos de tierras y cimentación, por imposibilidad de acometer los trabajos debidos a la inundación del vaciado de sótano, ocasionado por las lluvias; por las elevadas temperaturas durante los meses de agosto y septiembre, que en el cumplimiento de la EH-08 y el Plan de Seguridad y Salud prescribían la prohibición de hormigonar; el reiterado, en cinco ocasiones, robo nocturno de cableado eléctrico, en especial el cable que alimenta la grúa Torre, y herramientas, hecho que imposibilita durante dos jornadas el empleo de la misma, tiempo necesario para su reposición, produciéndose el último de estos robos el pasado 21 del presente mes" por lo que solicita "ampliación de treinta días en el plazo de ejecución de la obra, dado que cada una de las circunstancias enumeradas ha resultado ser crítica, condicionando la ejecución de las tareas posteriores y no existiendo la posibilidad de alternarse con ninguna otra tarea, provocando paradas imprevistas por plazo igual al que solicita esta ampliación".
En suma, cuando faltaban unos días para la finalización del plazo estipulado en el contrato para la ejecución de la obra, tales razones expresadas por la contratista son las que motivaron la resolución de ampliación del plazo por treinta días más, conforme a su petición, por lo que resulta contradictorio esgrimir ahora otros motivos distintos para justificar la tardanza durante el plazo de ejecución, que ahora imputa exclusivamente a la Administración.
De otra parte, se esgrime también por la contratista que no se ha pagado por el Ayuntamiento las certificaciones correspondientes a los meses de julio y agosto por lo que hay un incumplimiento de pago de la Administración. A este respecto, además de las razones esgrimidas por el director de las obras para no abonar las certificaciones atinentes a tales meses (folio 266 reverso), hay que tener en cuenta conforme a nuestra doctrina expresada en el Dictamen 217/2015:
"Frente a estos incumplimientos las empresas en sus escritos de oposición a la resolución contractual, parecen alegar, implícitamente, la clásica exceptio non adimpleti contractus, ex artículo 1124 del Código Civil, al afirmar que el SMS no ha cumplido con su obligación de pago en plazo de las facturas correspondientes a los productos suministrados. Ahora bien, esta regla que permite no cumplir con la prestación asignada a uno de los contratantes en el vínculo sinalagmático a la vista, precisamente, de la falta de cumplimiento del otro, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado. Como de forma constante señalamos en nuestros Dictámenes (por todos los números 151/2010 y 66/2012), la traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Criterio el expuesto que, como recordamos en nuestro Dictamen 76/2008, de forma constante vienen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la indicada, las del mismo Órgano Jurisdiccional y Sala de19 de junio de 1984 y de 20 de diciembre de 1989) y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen nº 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:
"El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras".
En consecuencia, concurre la causa de resolución propuesta prevista en el artículo 223,d) TRLCSP, consistente en la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista, teniendo en cuenta, además, según expone el director de las obras, que la contratista ha abandonado su ejecución (folio 267 reverso).
CUARTA.- Efectos jurídicos de la resolución del contrato por culpa del contratista. Incautación de la garantía.
El artículo 225.3 TRLCSP establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de la contratista, ésta deberá indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados, y dicha indemnización se hará efectiva, en primer lugar, sobre la garantía que se hubiera constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de la contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada. En todo caso, añade el apartado 4 del mismo artículo, el acuerdo de resolución se pronunciará sobre la pérdida, devolución o cancelación de la garantía.
En el presente caso, en el Acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual se propone la incautación de la garantía definitiva constituida por la contratista por importe de 40.421,38 euros, sin perjuicio de los daños y perjuicios que la resolución del contrato ocasione a la Administración en el supuesto de que tales daños excedan de dicho importe.
Se sustenta para ello en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 100 TRLCSP (entendemos que en su apartado c establece que la garantía responderá de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato), y en lo previsto en el artículo 225.4 TRLCSP, que preceptúa que el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.
Sobre la incautación de la fianza, como efecto derivado de la resolución del contrato por culpa del contratista, este Consejo Jurídico se remite a lo razonado en los Dictámenes 223/2014 y 217/2015.
A lo anterior cabe añadir que la redacción del artículo 225.3 TRLCSP en relación con el efecto de la incautación automática de la fianza por incumplimiento culpable del contratista ha suscitado un amplio debate, existiendo otra línea doctrinal (Dictamen 602/2013 del Consejo de Estado) que, reconociendo que la contratista, en el caso de resolución por incumplimiento culpable de la misma, debe indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios, recomienda retener la garantía prestada e iniciar un procedimiento que tenga por objeto cuantificar tales daños y perjuicios, previa audiencia a la contratista, que se hará efectiva, en primer lugar, con cargo a la citada garantía.
Aunque en el expediente no obra una valoración concreta de los daños y perjuicios sufridos por el Ayuntamiento con cargo a dicha garantía, no existe obstáculo para dicha incautación conforme a la doctrina ya expresada de este Consejo Jurídico, a cuyo efecto se ha previsto por el acuerdo de la Junta de Gobierno municipal la iniciación una pieza separada para la determinación y exigencia de los perjuicios en su caso ocasionados al interés público por el incumplimiento contractual, conforme a la reiterada doctrina del Consejo de Estado (por todos, Dictamen 822/1993), de la que es tributaria la de este Consejo Jurídico (entre otros, Dictamen 185/2009).
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta, ya que procede acordar la resolución del contrato de referencia por culpa del contratista, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Procede acordar la incautación de la garantía definitiva prestada por la contratista, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.
TERCERA.- La resolución que se adopte habrá de recoger las consideraciones sobre la causa de la resolución, el incumplimiento culpable de la contratista, así como los efectos de dicha resolución contractual.
CUARTA.- Debe tenerse en cuenta lo expresado en la Consideración Segunda, I sobre el plazo máximo de resolución del procedimiento y notificación del acto del que dispondrá el Ayuntamiento tras la recepción del presente Dictamen, cuyo incumplimiento determinaría la caducidad de dicho procedimiento, sin perjuicio en tal caso de la posibilidad de incoar uno nuevo con el mismo objeto.
No obstante, V.E. resolverá.
