Dictamen nº 21/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de enero de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 3 de mayo de 2016, sobre revisión de oficio de la Resolución del Director General del Servicio Regional de Empleo y Formación de 16 de septiembre de 2009, por la que se declara la obligación de reintegro total de la subvención concedida a la entidad -- por importe de 190.000 euros (expte. 119/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2007 la representante legal de la -- (en adelante, --) presenta en el Servicio Regional de Empleo y Formación (SEF) una solicitud de subvención de 240.000 euros de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 35 a 46, sobre "Programas Experimentales en Materia de Empleo", de la Orden de 14 de marzo de 2006, por la que se aprueban las bases reguladoras de los programas de Orientación Profesional, Cultura Empresarial y Programas Experimentales; y de lo establecido en la Orden de 15 de marzo de 2007, que modifica parcialmente la anterior, y en la Resolución de 27 de marzo de 2007 por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones de esos programas durante el año 2007.

  SEGUNDO.- Mediante resolución del Director General del SEF, de 25 de julio de 2007, se concedió a la citada entidad una subvención de 190.000 euros para el desarrollo de planes integrales de empleo que combinen acciones de diferente naturaleza.

  De acuerdo con lo que se establece en dicha disposición, el pago de la subvención queda condicionado, junto con otro requisito, a la constitución de la correspondiente garantía de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la citada Orden de 14 de marzo de 2006, en cuyo apartado 2 se dispone que "Se podrán realizar pagos anticipados que supondrán entregas de fondos con carácter previo a su justificación, previa constitución de garantía, a favor del Servicio Regional de Empleo y Formación por la cantidad objeto del anticipo, en la forma prevista en el Decreto 138/1999, de 28 de octubre, por el que se regula el Reglamento de la Caja de Depósitos".

  En el mismo sentido, en el apartado 3 de ese artículo se establece asimismo que "En los supuestos de anticipos de subvenciones pendientes de justificar, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia será necesario el establecimiento de garantías, en el supuesto de anticipos pendientes de justificar cuyo importe sea superior a 60.000,00 euros".

  TERCERO.- La representante de la referida entidad solicita, con fecha 12 de julio de 2007, el pago anticipado de la subvención una vez que se constituya, con carácter previo a su justificación, la oportuna garantía a favor del SEF por la cantidad objeto del anticipo.

  CUARTO.- Obra en el expediente administrativo un resguardo de la Caja de Depósitos, fechado el 12 de septiembre de 2007, en el que se pone de manifiesto que por parte de -- se ha constituido la referida garantía mediante contrato de seguro, aunque no se expresa en él la compañía aseguradora con la que se puede haber formalizado.

  QUINTO.- El 11 de octubre de 2007 el Director General del SEF dicta una resolución en la que propone realizar el pago anticipado de la subvención  puesto que -- ha presentado el correspondiente aval bancario.

  SEXTO.- El día 10 de marzo de 2009 se adopta un acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro del importe total de la subvención concedida.

  El 16 de septiembre siguiente el Director General del SEF dicta una Resolución por la que acuerda declarar la obligación de -- de reintegrar la cantidad de 190.000 euros como consecuencia de haber incumplido la obligación de justificación de la subvención en dicha cuantía, que debe ser incrementada con los intereses de demora devengados desde el momento en que se realizó su pago efectivo. De igual modo, resuelve que se practique la liquidación de la deuda por importe de la subvención más el interés de demora citado.

  Con fecha 1 de octubre de 2009 se comunica a la citada entidad la liquidación de reintegro por importe total de 213.487,12 euros (190.000 euros, montante de la subvención, más 23.487,12 euros, importe de los intereses devengados desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 16 de septiembre de 2009).

  SÉPTIMO.- La Presidenta de -- interpone un recurso potestativo de reposición el 11 de noviembre de 2009 contra la referida resolución de integro en el que se solicita que se dicte una nueva resolución en la que se declare debidamente justificada la subvención recibida. De igual modo, demanda que se acuerde la suspensión de la ejecución de dicha resolución puesto que la devolución está avalada por una entidad financiera.

  Dicho recurso administrativo fue inadmitido a trámite, mediante Resolución del Director General del SEF de 29 de enero de 2010, por haber sido interpuesto fuera del plazo legalmente establecido.

  Ese acuerdo fue recurrido en vía contencioso-administrativa por la entidad mencionada y el 27 de abril de 2012 el Juzgado de ese orden jurisdiccional nº 8 de Murcia dictó sentencia en la que declaró ajustada a derecho la citada resolución de inadmisión a trámite.

  OCTAVO.- El día 15 de septiembre de 2015, x, actuando en nombre y representación de -- (en adelante --), sociedad absorbente de la mercantil -- como le consta a la Administración regional según se deduce del contenido del requerimiento de pago que le remitió (folio 362 del expediente)-, presenta un escrito en una oficina de Correos de Madrid. En él expone que la Dirección General de Presupuestos y Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia ha requerido a su representada para que ingrese la cantidad de 190.000 euros en concepto de incautación de la garantía definitiva constituida por --, por medio de un contrato de seguro.

  De igual modo, solicita la declaración de nulidad de la resolución de reintegro puesto que no se le confirió a la citada compañía aseguradora el oportuno trámite de audiencia en el procedimiento, cuando resultaba obligado dada su condición de parte interesada, y ello le ha colocado en una clara situación de indefensión al no haber podido defender sus derechos ante la Administración regional.

  Por esa razón, considera que se está en presencia de un acto nulo de pleno derecho a tenor de lo dispuesto en los apartados a) y e) del artículo 62.1 LPAC, puesto que se ha lesionado el derecho fundamental de defensa que asiste a su mandante y se ha acordado el reintegro de la subvención y la incautación de la garantía definitiva prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

  En ese sentido, y en apoyo de su pretensión, menciona que en septiembre de 2014 el Presidente del SEF ya dictó una orden por la que declaró nula una resolución del Director General de ese Servicio Regional, en la que se acordaba el reintegro de otra subvención concedida a --, debido a que se omitió la audiencia preceptiva a la empresa aseguradora. De igual forma, hace mención expresa del Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 208/2014 que resultó favorable a la revisión de oficio del citado acuerdo de reintegro.

  Por otra parte, solicita que se acuerde asimismo la suspensión del procedimiento de apremio.

  Junto con el referido escrito aporta un testimonio de carácter informativo expedido por un notario de Barcelona el 10 de febrero de 2010 en el que se explica que la mercantil --, a través de su sucursal en España (--), sucedió el 1 de enero de 2010 en bloque y a título universal, en todo su patrimonio, a --.

  De igual modo, explica que en la escritura de cesión en la que ello se llevó a efecto se recoge la ratificación de los poderes, por parte de la primera mercantil citada en el párrafo anterior, de los que había conferido la citada en último lugar, de modo que el apoderamiento se debe considerar otorgado por --.

  NOVENO.- Con fecha 24 de noviembre de 2015 el Presidente del SEF dicta un acuerdo por el que se inicia el procedimiento de declaración de nulidad de la Resolución de 16 de septiembre de 2009, del Director General del SEF, por la que se declaraba la obligación de -- de reintegrar la subvención recibida, más los intereses de demora devengados desde la fecha de su pago.

  Dicho acuerdo es notificado a la compañía aseguradora y -de manera edictal- a la beneficiaria de la subvención, sin que conste que ninguna de ellas haya formulado alegaciones.

  DÉCIMO.-   El 8 de febrero de 2016 el Servicio Jurídico del SEF emite un informe favorable a la declaración de nulidad de pleno derecho solicitada en el que se considera, además, que se debe retrotraer el procedimiento de reintegro a su inicio, con el fin de que se otorgue audiencia a la entidad aseguradora para que pueda efectuar las alegaciones que considere convenientes en defensa de su derecho.

  UNDÉCIMO.- Con esa misma fecha el Director General del SEF el propone al Presidente de dicho Organismo declarar nula de pleno derecho la Resolución de 16 de septiembre de 2009, de reintegro total de la subvención concedida a --, debiéndose retrotraer el procedimiento al momento en que debió concederse audiencia a la entidad aseguradora, para que efectúe las alegaciones que considere convenientes en defensa de su derecho y sea parte en el procedimiento hasta su resolución.

  De igual forma, propone que se dé traslado de la orden a la Agencia Tributaria de la Región de Murcia y a la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia con el fin de que procedan a dejar sin efecto los actos dictados en el procedimiento administrativo de apremio y de incautación de la garantía, respectivamente.

  DUODÉCIMO.- La anterior propuesta es informada favorablemente por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante el 22 de febrero de 2016.

  DECIMOTERCERO.- Solicitado el dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.l) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Región de Murcia, se emite el 17 de marzo de 2016.

  Se recuerda como precedente del caso que aquí se trata que esa Dirección ya emitió el informe nº 13/2014 ante la solicitud de nulidad de pleno derecho de la Resolución del Director General del SEF, de 26 de junio de 2009, por la que se acordó el reintegro de la subvención concedida en 2006 a la misma entidad, --, por importe de 144.000 euros. Se pone de manifiesto que ese supuesto guarda identidad de razón con el que motiva este Dictamen en cuanto a la causa del reintegro y a la que generó la declaración de nulidad de la resolución que lo acordó.

  Finalmente, en el citado informe concluye que procede declarar la nulidad de pleno derecho solicitada y que se debe retrotraer el procedimiento de reintegro a la fecha del acuerdo de inicio, con el fin de que se otorgue audiencia  a la entidad aseguradora.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 3 de mayo de 2016.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho (artículo 62.1, letras a) y e).

  SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, acto revisable y procedimiento de revisión de oficio.

  I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal configura una nueva regulación de la revisión de los actos en vía administrativa (arts. 106 a 111).

  En este sentido, la Disposición transitoria tercera, apartado b), impone que los procedimientos de revisión de oficio se sustancien por las normas que se establecen en la propia Ley 39/2015, de 1 de octubre, tan sólo cuando se hayan iniciado después de su entrada en vigor -que se produjo el 2 de octubre de 2016-. De acuerdo con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

  II. Es objeto del procedimiento de revisión de oficio que ahora se dictamina la citada Resolución del Director General del SEF, de 16 de septiembre de 2009, de reintegro total de la subvención concedida a -- por importe de 190.000 euros.

  De acuerdo con ello, resulta necesario recordar que el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia, o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónomas, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

  En el supuesto sometido a consulta, la indicada Resolución cumple el segundo de los requisitos, puesto que, conforme a lo establecido en el artículo 23.2 de la Ley 9/2002, de 11 de noviembre, de Creación del Servicio Regional de Empleo y Formación, las resoluciones del Director General del SEF son recurribles en alzada ante el Presidente, actuación que en ningún caso pudo llevar a cabo la interesada, ya que no fue parte en el procedimiento ni se le notificó su resolución, con lo que el acto cuya nulidad se pretende es firme.

  No consta en el expediente si la petición de la mercantil interesada de que se suspenda el procedimiento de apremio ha sido atendida ni, en caso afirmativo, en qué medida. Tampoco se contiene en él información sobre la situación en la que se encuentra la incautación de la garantía, si es que se ha llevado realmente a efecto. No obstante, dado que el presente caso se ciñe a la solicitud de nulidad del acto por el que se concluyó el procedimiento de reintegro de la subvención, la documentación que conforma el expediente que se ha hecho llegar a este Consejo se considera suficiente y adecuada.

  III. Acerca del procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que se han respetado los trámites esenciales que se contemplan en el Título VI de la LPAC, denominado "De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos", dado que el artículo 102 LPAC no contempla un procedimiento específico a seguir en la revisión de oficio. Así, de conformidad con lo que ya se ha apuntado en numerosas ocasiones, conviene recordar que constituyen trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de aquellas actuaciones que se consideren precisas para la adecuada instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de las pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos que resulten relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo.

  En esta ocasión se ha omitido el trámite de audiencia previsto en el artículo 84 LPAC   porque en el expediente del que aquí se trata se propone precisamente la estimación de la revisión promovida a instancias de la mercantil interesada.

  Esa omisión no afecta a la correcta instrucción del presente procedimiento de oficio desde el momento en que no se han practicado en él más actuaciones que la solicitud de revisión y la emisión de diversos informes, resultando aplicable a este procedimiento, por analogía, lo establecido en el artículo 112 LPAC, que, a afectos de determinar la procedencia del trámite de audiencia en los procedimientos de recurso administrativo, considera que sólo ha de acordarse tal trámite cuando hubieran de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, estableciendo el número 3 de dicho artículo que no tienen, a estos efectos, carácter de documentos nuevos el recurso (en este caso, la solicitud de revisión de oficio), los informes y las propuestas de resolución. Esta doctrina se ha recogido, entre otros, en los Dictámenes de este Consejo Jurídico 51/2005, 102/2007 y 323/2012.

   Sin embargo, interesa poner de manifiesto que si bien se notifica a la interesada la Orden del Presidente del SEF por la que se acuerda el inicio del procedimiento de revisión, no se lleva a efecto dicha comunicación con expresión del plazo máximo normativamente establecido para adoptar la resolución, es decir, tres meses de acuerdo con lo que se establece en el artículo 102.5 LPAC, y de los efectos que puedan derivarse del transcurso de dicho plazo, en virtud del cual puede entenderse desestimada la petición del interesado por silencio administrativo, tal y como impone el artículo 42.4 LPAC.

  TERCERA.- Legitimación y plazo para promover la revisión de oficio y órgano competente para resolverla.

  I. La aseguradora solicitante está debidamente legitimada para instar el procedimiento de revisión de oficio en cuanto directamente sufre los efectos nocivos derivados del acto administrativo cuya nulidad pretende.

    Por su parte, la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia está pasivamente legitimada, toda vez que a ella pertenece el órgano que ha dictado el acto impugnado.

  II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite temporal para la incoación del procedimiento. El artículo 102.1 LPAC determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 106 LPAC. A pesar de ello, puede considerarse que, en el presente supuesto y tomado en consideración el tiempo transcurrido, la Administración puede ejercitar su facultad de revisión.

  III. La competencia para conocer y resolver el presente procedimiento de revisión de oficio viene atribuida al Presidente del SEF en el artículo 24.1 de la Ley 9/2002, de 11 de noviembre, ya citada, que establece que "En los procedimientos de revisión de oficio previstos en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992, será competente para su resolución el Presidente del Servicio Regional de Empleo y Formación".

  De igual modo, el artículo y 33.1,b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que serán competentes para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos los máximos órganos rectores de los organismos públicos respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

  Como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la mercantil interesada solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución del Director General de SEF ya citada, con fundamento en los motivos de nulidad previstos en las letras a) y e) del artículo 62.1 LPAC, es decir, por considerar que se han lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y porque se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

  Una reiterada jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1980), así como una abundante doctrina del Consejo de Estado (Dictamen núm. 1.494/2007) y la de este Consejo Jurídico plasmada en diversos Dictámenes emitidos como consecuencia de expedientes que le han sido sometidos, considera esta revisión como una potestad excepcional de la Administración para dejar sin efecto sus propios actos al margen de cualquier intervención jurisdiccional, razón por la cual ha de ser objeto de interpretación restrictiva y sólo aplicable a aquellos supuestos en los que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad.

  Por esa razón, las situaciones excepcionales en las que tal potestad haya de ser aplicada deben analizarse con suma cautela, procurando cohonestar los principios básicos de legalidad, en virtud del que se establece la posibilidad de revisar los actos administrativos cuando se constata su ilegalidad, y el de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa.

  I. Ya se ha dejado dicho que la primera causa de nulidad que se invoca por la interesada es la contemplada en la letra a) del artículo 62.1 LPAC, de modo que cuando el Director General del SEF dictó la Resolución que se combate se lesionaron derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

  Aunque no se alega de manera expresa que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española (CE), sí que se pone de manifiesto en la solicitud de revisión que "se ha lesionado el derecho fundamental de defensa de esta parte", "porque no tuvo conocimiento del citado expediente administrativo de reintegro e incautación de la garantía, causando una evidente lesión a [mi representada] al no haber podido defender sus derechos ante esta Administración". En ese mismo sentido, se apunta que la compañía aseguradora era parte interesada en ese procedimiento y que, por tanto, "debió dársele necesariamente trámite de audiencia, a fin de poder alegar y aportar cuantos documentos estimase oportunos".

  A pesar de la referencia a la naturaleza excepcional de la revisión de oficio a la que antes se hizo referencia, conviene destacar que la consecuencia jurídica de que se haya producido la violación de derechos fundamentales al dictar un acto administrativo no puede ser otra que la nulidad radical, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, entre otras), y del Tribunal Supremo (Sentencia 26 de junio de 1992, por citar una de ellas).

  En relación con esta cuestión, tanto la doctrina jurisprudencial como la consultiva del Consejo de Estado vinieron a establecer, desde un primer momento, que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sólo podía ser alegada normalmente frente a la actuación de los jueces y tribunales, y que el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de amparo constitucional en el marco del procedimiento sancionador, dado que le resultan aplicables -de manera general- las garantías propias del proceso penal. En este sentido, tuvo ocasión de declarar el Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de junio de 1981 que "las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución sólo resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos. Al ser ambos manifestaciones del poder punitivo del Estado, los dos deben inspirarse en los mismos principios, tanto materiales (art. 25 CE) como formales (art. 24 CE)".

  Cabe añadir ahora, sin embargo, que el Tribunal Supremo amplió ese conjunto de supuestos en los que resultaba admisible la alegación de ese tipo de vulneraciones a las actuaciones administrativas que impidiesen el acceso a la jurisdicción. Así, en su sentencia de 21 de noviembre de 1997, señaló ese Alto Tribunal que "En razón de ello, la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1991, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/1989, de 16 de febrero, ha declarado que la tutela que otorga el artículo 24.1 de la Norma Fundamental se refiere a las actuaciones judiciales, a las administrativas de carácter sancionador, respecto a las que rigen los principios básicos del Derecho Penal, y a las actuaciones administrativas que impidan el acceso a la Jurisdicción, en cuanto bloquean el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva...".

   Este planteamiento general ha sido asumido por el Consejo de Estado que ha tenido, por tanto, ocasión de destacar (en sus Dictámenes núms. 679/2005, 945/2009, y 85/2011 -que es del que se extrae la siguiente cita-) que "es necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad. A efectos de valorar esta gravedad, resulta necesario tener en cuenta, en cada caso, las consecuencias producidas por tal conculcación a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado, y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido. A su vez, la infracción del artículo 24 de la Constitución ha de ser alegada normalmente frente a la actuación de los jueces y tribunales, siendo trasladable a la actuación administrativa únicamente en los casos más graves (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1993 y 23 de noviembre de 2002)".

  Precisamente, la primera de las sentencias citadas aclara que "Tan sólo en el caso de que la índole de la actuación administrativa sea tal que llegue a producir un resultado que cierre el paso a la ulterior intervención revisora de la Jurisdicción, o que no permita la reversión del mismo, podría aceptarse hipotéticamente que desde el plano de la actuación administrativa pudiera producirse la lesión de ese derecho".

  Por lo tanto, ese Alto Cuerpo consultivo ha admitido que se pueda considerar que se produce un vicio de nulidad radical por lesión de un derecho susceptible de amparo constitucional con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos que no sean de carácter sancionador pero que supongan la revocación de actos favorables o, en general, de carácter gravoso o desfavorable, y que se coloque al interesado en una situación clara y manifiesta de indefensión que le cierre el paso a la ulterior intervención revisora de la jurisdicción o que no permita la reversión del acto.

  Así lo ha puesto de manifiesto en sus Dictámenes núms. 894/2013 y 948/2015, cuando establece -en el primero de ellos- que "Este Consejo de Estado ha venido considerando que pueden integrarse en el referido supuesto legal aquellas actuaciones administrativas que generen indefensión, pese a que la base constitucional del derecho a la no indefensión esté enunciada a propósito de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), lo que es especialmente relevante en relación con actuaciones que tengan, como ocurre en el caso que ahora se dictamina, un carácter gravoso o desfavorable para el administrado".

  Como consecuencia de lo expuesto, entiende este Órgano consultivo que procede declarar la nulidad de pleno derecho (ex articulo 62.1.a) LPAC) de la resolución del Director General del SEF de 16 de septiembre de 2009 por haber vulnerado, en ese procedimiento administrativo de reintegro, revocatorio por ello de un acto administrativo favorable, el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución española. Por ese motivo, se colocó a la empresa aseguradora en situación clara de indefensión y se le impidió, dado que no fue llamada en ningún momento al procedimiento, la reversión de la resolución de reintegro y el acceso a la ulterior intervención revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

  No obstante, también considera este Consejo Jurídico que concurre la causa de nulidad prevista en el apartado e) del artículo 62.1 LPAC, como se razona a continuación.

  II. En cuanto a la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,e) LPAC, esto es, la que se permite declarar la nulidad del acto administrativo cuando éste ha sido dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cabe recordar de acuerdo con lo que explica el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de marzo de 1988 que el procedimiento administrativo no es sólo una exigencia legal sino "una imposición constitucional prevista en el artículo 105.c) de la Constitución Española, de donde deriva el carácter de orden público de las normas que lo regulan, así como la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de las decisiones administrativas que incumplen la totalidad o los más elementales trámites del procedimiento".

  De acuerdo con ello cabe señalar, en primer lugar, que la evolución jurisprudencial ha permitido que, pese al rigor de la expresión legal "total y absolutamente", puedan declararse nulos actos dictados con la omisión de trámites esenciales que por su transcendencia dañan sustancialmente las garantías que el legislador otorga a los interesados.

  De ese modo, se debe apuntar que la ausencia total de procedimiento equivale a la inexistencia de procedimiento o la lesión de un trámite esencial, de modo que las actuaciones se siguen por un cauce distinto del que se encuentra establecido normativamente.

  La jurisprudencia establece que para declarar la nulidad por omisión del procedimiento legalmente establecido, tal omisión ha de ser clara, manifiesta y ostensible. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1999 o la de 7 de diciembre de 2012, en la que se recuerda lo siguiente: "Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación núm. 5481/2008 )".

  Lo anterior evidencia que para que puedan subsumirse en dicha causa de nulidad supuestos de omisión de trámites esenciales o en los que se sigue un procedimiento que no es el indicado por el legislador para la tutela de los bienes jurídicos que son objeto de protección por medio de los distintos trámites en él previstos, tiene que tratarse de trámites que por su cualificación hayan de ser rigurosamente observados, por lo que debe estarse a las circunstancias del caso concreto y a la relevancia de dichas omisiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000). En el mismo sentido el Consejo de Estado, en sus Dictámenes núms. 85/2011-antes citado- y en el 704/2012, - señala que "resulta necesario ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido".

  De ello se deduce que ha de existir una falta radical de los trámites que resultan idóneos para conseguir la finalidad perseguida (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1995), que conformen por ello el contenido mínimo e irreductible del procedimiento, como ha apuntado el Consejo de Estado en sus Dictámenes núms. 305/1991 y 520/1992.

  Por lo tanto, al objeto de determinar si concurre o no la causa de nulidad invocada, procede efectuar el análisis de la actuación administrativa desarrollada en el procedimiento de declaración de la obligación de reintegro de la subvención, cuyo pago anticipado había sido avalado por la entidad que ahora suscita la cuestión de nulidad.

   Como ya se dejó apuntado en el Antecedente primero de este Dictamen, la subvención avalada por la entidad instante fue concedida al amparo de la Orden de convocatoria mencionada, cuyo artículo 47.2 es del siguiente tenor: "Se podrán realizar pagos anticipados que supondrán entregas de fondos con carácter previo a su justificación, previa constitución de garantía, a favor del Servicio Regional de Empleo y Formación por la cantidad objeto del anticipo, en la forma prevista en el Decreto 138/1999, de 28 de octubre, por el que se regula el Reglamento de la Caja de Depósitos".

  A esa posibilidad fue a la que se acogió -- cuando presentó a tal fin garantía de duración indefinida y con validez hasta que la Administración no autorizara su cancelación. Por otro lado, el artículo 52 de la citada Orden prevé que "El incumplimiento por parte de las entidades promotoras de lo establecido en la presente Orden y demás disposiciones aplicables originará, a la vista de la naturaleza y causas del incumplimiento y teniendo en cuenta su incidencia en la formación y cualificación profesional de los alumnos trabajadores, el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en los supuestos establecidos en el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones".

   De lo expuesto se deduce que la ejecución de la garantía requiere una previa declaración del incumplimiento por parte del beneficiario de las condiciones o de la finalidad de la subvención (entre ellas, la de justificación de las cantidades recibidas), así como de su obligación de reintegro. Pues bien, el procedimiento en el que se produce la resolución de reintegro es el que se recoge en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 49.2 se establece que "El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten directamente a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", circunstancia que no se produjo en el supuesto que nos ocupa.

   Pues bien, ante un hecho idéntico el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de noviembre de 2006 señala que al avalista en el ámbito subvencional le resulta de aplicación la doctrina de ese mismo Tribunal sobre dicha figura en el campo de la contratación administrativa y ello porque aquélla no es sino "un trasunto de los criterios contenidos en el Código Civil en materia de fianzas, que aunque referidos al campo privado, no pueden ser desconocidos en un ámbito que si bien se rige por normas administrativas, éstas deben respetar las bases que sustentan la figura contractual de la fianza, y dentro de ellas se encuentra la contenida en el art. 1853 de dicho Código, que establece que 'el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; más no las que sean puramente personales del deudor'. Resulta claro, por tanto, que no se puede relegar la posición del fiador frente al acreedor a la de un simple ejecutado, sin posibilidades de defensa, cuando puede ocurrir que el deudor haya hecho dejación de sus excepciones en procedimiento seguido para hacer efectiva la deuda, que pueden ser distintas a las muy limitadas que se prevén contra la providencia de apremio.

  Estos criterios no son más que la traducción al campo de las subvenciones de la normativa general, contenida en el art. 31 y 34 de la Ley 30/1992, que exige la comunicación y, en su caso audiencia, de los interesados que, como en el presente caso, la resolución pueda afectarles, y su domicilio es conocido. Criterio, por otra parte, recogido en el reciente Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, cuyo art. 49.2, expresamente dispone que 'El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten directamente a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'. Y aunque esta norma, es posterior al caso que se examina, sirve, sin embargo, de criterio interpretativo para una adecuada resolución del mismo".

   En el presente caso se observa, pues, que la falta de emplazamiento al avalista para que pudiera comparecer en el procedimiento, personarse en él y formular las alegaciones que considerara oportunas y, en todo caso, su falta de audiencia en el procedimiento de reintegro le impidió conocer a tiempo el contenido y la existencia misma de dicho acto -del que sólo tuvo noticia cuando se le notificó el acuerdo de ejecución de la garantía-, lo que ha dado lugar a que la mercantil no haya podido ni exponer sus alegaciones en el expediente ni interponer, en plazo, los recursos administrativos procedentes.

  De lo anterior cabe colegir que, en este caso, no se ha seguido el procedimiento establecido y que se ha omitido, de manera particular, un trámite como el de audiencia que reviste la naturaleza de esencial puesto que viene configurado normativamente como un trámite imperativo e inexcusable. En este sentido, se ha de recordar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998, en la que aprecia que la consecuencia de la omisión de un trámite esencial no puede ser otra que la nulidad absoluta prevista en el artículo 62.1,e) LPAC, ya que "por su naturaleza y efectos se convierte en un trámite tan esencial que su sola falta puede generar la nulidad del procedimiento al amparo del artículo 47.1,c) de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, pues la exigencia de la norma se puede estimar integrada, no sólo cuando se prescinda total y absolutamente del procedimiento, sino cuando aun existiendo procedimiento y trámites se omitan los esenciales".

  O lo que más concretamente para un supuesto de omisión del trámite de audiencia al avalista en un procedimiento de resolución contractual indica en su sentencia de 27 de abril de 2001: "El avalista es parte interesada en el procedimiento de resolución contractual cuando esta lleva consigo la perdida de la fianza. Y debe recordarse que la necesidad de la observancia del trámite de audiencia, respecto de los interesados, aparecía establecida en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y ha sido mantenida en el actual art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es por ello acertada la argumentación de la sentencia recurrida que así lo considera, y atribuye efectos invalidantes a la omisión del trámite de audiencia correspondiente a dicho interesado".

   Por otro lado cabe considerar, como lo hace el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencia recaída en el Recurso contencioso-administrativo núm. 941/2001, que aunque procedimiento haya habido (con el beneficiario de la subvención), lo cierto es que en relación con el avalista se ha producido una omisión total y absoluta del procedimiento establecido.

  En conclusión, este Consejo Jurídico aprecia asimismo la concurrencia de la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 LPAC, por haber sido dictada la resolución del Director General del SEF de 16 de septiembre de 2009 prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y, de modo particular, por haberse omitido el trámite de audiencia a la mercantil aseguradora del beneficiario de la subvención, cuando es de carácter preceptivo de conformidad con la normativa citada, y se le colocó por esa razón en una clara situación de indefensión proscrita en el ordenamiento jurídico.

  QUINTA.- Sobre la nulidad de los actos dictados en ejecución de la resolución de reintegro de la subvención.

   Tal como se ha descrito en los antecedentes, la aseguradora viene a solicitar, junto con la declaración de nulidad de la resolución de reintegro de la subvención concedida a --, la de los actos dictados en su ejecución, es decir los correspondientes al "procedimiento de apremio".

  Sin embargo, no se contiene en el expediente documentación alguna de la que se deduzca que se siguió contra la aseguradora interesada ningún procedimiento de apremio aunque sí que se acordó, por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia el 24 de febrero de 2015, proceder a la incautación de la garantía y exigirle a esa mercantil el pago de la deuda contraída (folio 362 del expediente).

  No obstante, se recuerda que los actos administrativos que se adoptaran como consecuencia del que aquí ha sido objeto de revisión, consistentes en la incautación de la fianza y -en su caso, en la incoación de un procedimiento de apremio-, sólo pueden ser anulados por los órganos que los adoptaron.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución por la que se declara la nulidad de pleno de derecho de la Resolución del Director General del Servicio Regional de Empleo y Formación, de 16 de septiembre de 2009, de reintegro total de la subvención concedida a --.

  No obstante, deberá corregirse para que se declare que procede de conformidad con lo que se dispone en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como se razona en la Consideración cuarta de este Dictamen.

  SEGUNDA.- Debe darse traslado de la declaración de nulidad a los órganos competentes de la Consejería de Economía y Hacienda con el fin de que procedan a dejar sin efecto los actos dictados en el procedimiento administrativo de incautación de la garantía y, en su caso, en el de apremio que pudiera haberse incoado.

  No obstante, V.E. resolverá.