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Dictamen nº 136/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de junio de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 20 de diciembre de 2016 sobre revisión de oficio del decreto núm. 1042/2016 relativo al restablecimiento del orden urbanístico infringido por la ejecución de obras sin licencia en El Pedruchillo, subpolígono R-1, dentro del polígono R, de La Manga del Mar Menor, T.M. de San Javier, consistentes en la ampliación de un local (351/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Previa acta de inspección de 18 de abril de 2016 y la emisión de informes jurídico y técnico obrantes en el expediente, el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier dicta el decreto núm. 1042/2016, de 6 de mayo, en virtud del cual acuerda incoar (apartado segundo de la parte dispositiva) el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística vulnerada (núm. 19/2016), de conformidad con lo previsto en el artículo 275.1,a) de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 13/2015), por la ejecución de obras consistentes en la ampliación de un local comercial en una superficie aproximada de 297 m2 en El Pedruchillo (subpolígono R-1, polígono R), de La Manga del Mar Menor, que ocupa dominio público local correspondiente a la ampliación de la Gran Vía de dicha localidad, sin disponer de título concesional que le habilite a ocupar privadamente dicho dominio. Se expone en la fundamentación que dicho terreno fue adquirido por cesión gratuita efectuada por la mercantil --, y aceptada por el Pleno Municipal el 30 de diciembre de 1987.
Sin perjuicio de lo anterior, se declara prescrita la infracción a los efectos de no poder incoar procedimiento sancionador para imponer una multa a la mercantil promotora "--", como consecuencia de la infracción (apartado primero de la parte dispositiva). En este sentido se aporta el dato en el Antecedente de Hecho tercero del referido decreto que "mediante informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales, en fecha 25 de abril de 2016, después de efectuar consulta de los vuelos catastrales obrantes en la base de datos Cartomur, se acredita que las obras se ejecutaron con anterioridad al año 1997".
Asimismo se ordena a la mercantil promotora (apartado tercero de la parte dispositiva) que en el plazo de un mes desde la notificación de la orden proceda a la demolición de lo construido sin licencia, advirtiendo que en el caso de incumplimiento se procederá a la ejecución subsidiaria por la Administración actuante a costa del infractor, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas hasta lograr su ejecución por el obligado.
Frente a dicho decreto, que se notificó a la mercantil citada el 18 de mayo siguiente, se otorgó la posibilidad de interponer recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano en el plazo de un mes o directamente recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.1 de Cartagena.
SEGUNDO.- El 10 de junio de 2016 (registro de entrada), X, en representación de la mercantil "--", presenta "recurso de nulidad radical de actuaciones y de anulabilidad, subsidiario recurso de reposición y solicitud de la suspensión de la efectividad de la resolución recurrida" sobre la base de los siguientes motivos, según expone:
1. El decreto impugnado incurre en nulidad radical por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido.
Se señala que el expediente de disciplina urbanística núm. PO 19/2016 se inicia con un acta de inspección de 18 de abril de 2016 referente a las obras de ampliación de su local, que fueron terminadas en el año 1991, sin embargo no hay acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, ni propuesta de resolución motivada, ni nombramiento del instructor y secretario, ni pliego de cargos con la especificación de las normas sustantivas infringidas por la mercantil, ni tipo de sanción, ni graduación.
Se sostiene que el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística restaurada, aunque no existe un iter procedimental concreto en la Ley 13/2015, no supone que haya de prescindirse de lo regulado para el procedimiento administrativo común con las fases de iniciación, instrucción y finalización, habiéndose prescindido de todos los pasos con evidente indefensión para la parte.
Además, considera que el órgano competente para dictar la resolución sería el Concejal de Urbanismo, en cuyo caso se habría dispuesto de recurso de alzada ante el Alcalde, posibilidad de la que se ha visto privado.
2. El decreto impugnado incurre en nulidad radical por haberse dictado lesionando los derechos susceptibles de amparo constitucional (artículo 62.1,a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC en lo sucesivo).
Se expone que se han vulnerado los derechos constitucionales de presunción de inocencia, audiencia, contradicción y defensa, provocando indefensión, conculcando con ello el artículo 24 de la Constitución Española.
3. El decreto impugnado incurre en nulidad al infringir lo dispuesto en el apartado f) del artículo 62.1 LPAC, dado que "se ha dictado un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos que carecen de los requisitos esenciales para su adquisición".
Se argumenta que para sancionar y ordenar la demolición, el Ayuntamiento se atribuye los 295 m2 sobre los que se asienta la ampliación del local comercial, afirmando que se encuentran en dominio público, invadiendo un vial, sin aportar al expediente el menor indicio de prueba de la existencia de la materialización de dicho título dominical a favor del Ayuntamiento, ni se ha realizado expediente de deslinde con la propiedad privada de la mercantil, dado que la totalidad de la superficie del local comercial se encuentra ubicado en una parcela de uso comercial. Se añade que la superficie anexa al local utilizado como restaurante la viene ocupando la mercantil en virtud de un contrato de alquiler con opción de compra de fecha 12-2-1990, lo que le daba derecho a los 695m2 de la parcela que estaba anexa al local comercial núm. 567, y que autorizaba al propietario del local a realizar aquellas mejoras o reformas en los mismos que creyera por convenientes, sin necesidad de autorización de los dueños de las viviendas según la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal.
Refiere que consultado con el representante de -- afirma que jamás se materializó la cesión (sic), y de existir sería nula de pleno derecho por cuanto el acta del Pleno del Ayuntamiento de 1987 manifiesta aceptar las cesiones de terrenos por parte de varios constructores, pero ese documento no expresa la voluntad del propietario de ceder, se remite a unos escritos previos que se han solicitado, pero no se le ha entregado copia. Además, añade que en las cesiones voluntarias y gratuitas es obligado el otorgamiento de escritura de donación y aceptación, que no existe en este caso.
Por último, afirma que tales obras sí son legalizables haciendo referencia al informe de arquitecto técnico municipal de 28 de abril de 2016, a la vez que solicita la suspensión efectiva del decreto de demolición por causar graves perjuicios a la empresa y a sus 26 trabajadores y familias con la prestación de caución.
Mediante escrito posterior de 15 de junio de 2016, se corrige por el representante de la mercantil un error advertido en el escrito anterior.
TERCERO.- Con fecha 22 de junio de 2016, el arquitecto técnico municipal emite informe en el que expone, entre otras cuestiones:
Que las obras de ampliación del local comercial en una superficie aproximada de 297 m2, invadiendo el dominio público correspondiente a la Gran Vía, que son motivo del expediente 19/2016 no son legalizables, por lo que procede a rectificar su informe anterior de 28 de abril de 2016.
Consultados los vuelos catastrales correspondientes al año 1997, se ha comprobado que la edificación estaba ya realizada por lo que tiene una antigüedad superior a 19 años.
El artículo 294.2 de la Ley 13/2015 establece que las infracciones que afecten a sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales protegidos prescribirán a los ocho años, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de las facultades de la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística y de la acción penal que pudiera ejercitarse.
CUARTO.- Consta que el 23 de junio de 2016 (registro de entrada), x, actuando en nombre y representación de la mercantil "--", solicita el otorgamiento de una concesión administrativa, o cesión temporal, o derecho de uso o aprovechamiento especial del dominio público, o desafectación del mismo (con pago de los correspondientes canon, tasa o precio público) para la ocupación de los 294 m2 adyacentes al local de su propiedad, que viene ocupando la ampliación del restaurante -- en el Pedruchillo nº-- de la Manga del Mar Menor.
A este respecto señala, entre otros aspectos, los siguientes:
Tras exponer "las sorprendentes y contradictorias resoluciones municipales" (después de realizar un ingente gasto económico) relativa a que la actividad no es legalizable al invadir parte de la instalación el dominio público de lo que discrepa, pese a que la mercantil ha dado muestras de intentar legalizar y adecuar la licencia de actividad de 30 de diciembre de 1992, sostiene que concurren los requisitos para su concesión porque no existe perjuicio al interés público debido a que existen dos aceras o paseos de 2 metros para deambular peatones tanto en la parte de atrás de la ocupación (zona Gran Vía), como en la parte de delante del restaurante o zona de playa, así como aparcamientos adyacentes en batería de vehículos y cuatro carriles de la calzada de la Gran Vía de La Manga. Añade que no perjudica el interés público, dando un servicio turístico hostelero en un municipio y zona turística, generando los empleos que señala. También expone que similares soluciones se han arbitrado por otras Corporaciones Locales, como los Ayuntamientos de San Pedro y Cartagena.
Refiere que los 295 m2 (la zona en cuestión) tienen según el planeamiento y licencia de construcción a -- (vendido a esta parte en su día) zona de uso comercial adyacente y de uso local comercial, y que la posibilidad de otorgar concesión viene prevista en el artículo 24 de la ordenanza reguladora de instalaciones en vía pública o lugares contiguos a la misma en el municipio de San Javier, siendo desmontables los elementos que ocupan la zona, formando un solo cuerpo de actividad de restaurante.
Seguidamente expone que el Ayuntamiento de San Javier ha venido concediendo a la mercantil, por ocupación de mesas y sillas y en la zona de paseo marítimo adyacente al local, un derecho de aprovechamiento especial de dominio público por el que han venido pagando la correspondiente tasa y que en el municipio existen muchos antecedentes de ocupación del dominio público por bares, restaurantes y cafeterías, citando algún ejemplo en apoyo de su pretensión.
Por último, solicita la suspensión de los decretos de cese de actividad, ordenes de precinto y demolición, acordando la iniciación del procedimiento para dicha concesión administrativa, o cesión temporal, o derecho de uso o de aprovechamiento especial del dominio público local, sin perjuicio del derecho de uso o de propiedad que pudiera ostentar por su condición de comunera de la comunidad de propietarios de la Urbanización El Pedruchillo, de la que fue promotora --.
Se acompaña la documentación que figura en el expediente, aunque no se citan las páginas porque no se encuentra foliada, como exige la normativa reguladora de este Consejo Jurídico.
QUINTO.- Con fecha 17 de junio de 2016 (registro de entrada), x presenta escrito en el que expone que con la finalidad de "dar solución al problema de licencias del restaurante --" se aporta un dictamen pericial del abogado x, en el que se contienen las siguientes conclusiones expuestas sucintamente:
1ª) El Ayuntamiento tiene que demostrar la propiedad de la franja sobre la que se ha instalado la terraza acristalada del restaurante, pues la propiedad tiene un título que la habilita como dueño de la misma, además de una inscripción registral y catastral y pago del IBI. El Ayuntamiento aceptó en Pleno, en 1987, la cesión gratuita y sin condiciones de distintas parcelas (ésta entre ellas) y se inventarió el bien afecto al dominio público, aunque no consta documento de cesión, ni protocolización del mismo.
2ª) La infracción urbanística consistente en hacer obras sin preceptiva licencia está prescrita, puesto que la terraza tiene más de 25 años.
3ª) De no poder demostrar el Ayuntamiento la propiedad del terreno en litigio, las obras efectuadas sin licencia quedarían en situación legal de fuera de ordenación, siendo inatacable con medidas como la demolición.
4ª) La demolición es el último recurso posible por su irreversibilidad, sólo justificada en el caso de que no se pudiera adoptar otra medida de restauración de la legalidad y, en su opinión, hay varias posibles, además de exponer que las obras ilegales han prescrito.
5ª) Reconociendo, en caso de acuerdo con el Ayuntamiento, el carácter de vial público de la franja en disputa, la inalienabilidad puede quebrar una vez producida la alteración de su calificación jurídica.
6ª) Otra posibilidad distinta es la enajenación directa al único colindante (el restaurante) o la permuta.
SEXTO.- El 15 de julio de 2016 emite informe el arquitecto técnico municipal, en el que expone que la superficie total ocupada es de 280,51 m2, correspondiendo 238,12 m2 a la superficie edificada para ampliación del local, 9,32 m2 a la jardinera de piedra, 11,07 m2 a la jardinera de madera y 22 m2 al banco de madera. También que la superficie útil del módulo de obra de ampliación del local que invade la banda cedida para ampliación de la Gran Vía es de 226 m2 y no es necesario realizar deslinde entre el dominio público y el privado, al venir recogido en el plano núm. 3 de Espacios Libres de Uso y Dominio Público y Viales del Anexo del proyecto básico de 300 viviendas, locales para servicios generales y semisótanos de aparcamiento en El Pedruchillo de La Manga, promovido por x y otros, así como en el plano de alineaciones y rasantes y zonificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Javier.
SÉPTIMO.- Previo informe jurídico de la técnico de Administración General de fecha 18 de julio de 2016, el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier dicta el decreto núm. 1614/2016, de 21 de julio, en virtud del cual estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la mercantil contra el decreto del mismo órgano núm. 1042/2016, de 6 de mayo, por el que se ordena la demolición de las obras, retrotrayéndose las actuaciones para el restablecimiento del orden urbanístico para conceder audiencia a la mercantil interesada por un periodo de diez días durante el cual podrá formular alegaciones y presentar los documentos o justificaciones que a su derecho convengan, no accediendo a la petición de la recurrente de que se suspenda la orden de demolición porque todavía no es firme.
En dicho decreto se recoge que se está tramitando paralelamente un expediente (núm. 55/2016) para la recuperación de oficio de la posesión de este terreno que ha sido usurpado de forma ilegítima por la mercantil --, señalando que sí obra el documento presentado ante el Ayuntamiento, de fecha 28 de diciembre de 1987, por el que x, en representación de la mercantil --, ofrece al Ayuntamiento, con motivo de la tramitación de una modificación puntual de una licencia de edificación en la parcela de referencia, la cesión de parte de los terrenos para su destino a viales y espacios libres.
Consta que dicho decreto fue notificado a un representante de la mercantil -- el 1 de agosto de 2016.
OCTAVO.- En cumplimiento del anterior decreto por el que se estimaba parcialmente el recurso de reposición y se retrotraían actuaciones en el procedimiento 19/2016, mediante oficio de 2 de agosto de 2016 (notificado el 10 siguiente) se otorgó un trámite de audiencia a la mercantil interesada, cuyo representante presenta escrito de alegaciones el 24 siguiente en el que expone, entre otras cuestiones, lo siguiente:
-El otorgamiento de una audiencia a posteriori del dictado de la resolución que ha puesto fin a la vía administrativa no subsana la nulidad radical de la resolución recurrida, ni del procedimiento que se dictado, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1,a) LPAC.
-Aunque el expediente de protección de la legalidad urbanística no tenga regulado un procedimiento, no se le exime de cumplir lo dispuesto en el procedimiento administrativo común por la LPAC.
-En el Ayuntamiento se sigue el expediente 55/2016 para la recuperación del dominio público municipal (de la superficie en la que están las controvertidas obras) en el que se han hecho alegaciones para acreditar que no están en dominio público sino privado, cuya resolución desestimatoria no es firme porque va a ser objeto de recurso.
-Considera que el Decreto 1614/2016 no anula la resolución recurrida a pesar de que no se ha cumplido el trámite de audiencia frente a una resolución que pone fin al procedimiento, por lo que procede declarar la nulidad de dicho Decreto que ordena la demolición de parte del restaurante construido sin licencia.
Finalmente, solicita que se proceda a la declaración de nulidad de la totalidad del expediente procediéndose a su archivo.
NOVENO.- Analizadas dichas alegaciones por la técnico de Administración General mediante informe jurídico de 22 de septiembre de 2016, alcanza la conclusión de que "no cabe calificar como tal recurso de reposición el escrito presentado por la mercantil interesada el 24 de agosto de 2016, sino una solicitud de anulación del procedimiento de restablecimiento que dicha mercantil considera afectado de nulidad radical por haberse adoptado orden de demolición sin darle audiencia". Al hilo de la calificación que le otorga, hace referencia al artículo 105.1 LPAC que establece que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Sigue manifestando que como no se puede prescindir del trámite de audiencia, por dicha razón se resolvió por decreto 1614/2016, de 21 de julio, retrotraer las actuaciones al inicio del procedimiento de restablecimiento, conceder la audiencia a la mercantil interesada por plazo de quince días, y sin perjuicio de lo que resultara del periodo de audiencia dictar resolución que ordenara la demolición de las obras construidas sin licencia y que no son susceptibles de legalización según consta en el expediente. Añade que este fue el sentido de la resolución que ahora se impugna y no el de convalidar la orden de demolición dada por el decreto 1042/2014 con una audiencia concedida a posteriori, si bien como de su tenor literal no revoca la orden de demolición inicialmente adoptada le ha llevado a la destinataria a entender que sigue estando vigente, habiendo contribuido a ello la redacción del punto tercero de la parte dispositiva.
Finalmente, propone incoar procedimiento para la revocación de la orden de demolición dada por el decreto núm. 1042/2016, así como la resolución del recurso de reposición por decreto núm. 1614/2016, porque ambos son actos de gravamen para la mercantil interesada, al haberse dictado en un procedimiento viciado desde el inicio por la falta de un trámite esencial.
De acuerdo con el precitado informe jurídico, el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier dicta el decreto núm. 2107/2016, de 26 de septiembre, en virtud del cual se acuerda incoar procedimiento para la revocación de la orden de demolición contenida en los referidos decretos, pues ambos son actos de gravamen para la mercantil interesada, que se han dictado en un procedimiento viciado desde el inicio por la falta de un trámite esencial, como es el de dar previa audiencia a aquélla. Asimismo se ordena conceder un trámite de audiencia a la interesada en este nuevo procedimiento.
DÉCIMO.- Otorgado trámite de audiencia a la mercantil interesada en el nuevo procedimiento de revocación de actos de gravamen, expone lo siguiente:
Se le han notificado dos resoluciones que resultan contradictorias, además de incongruentes e improcedentes.
Señala que el decreto núm. 2017/2016, a la vista de lo alegado por esta parte, debió estimar la nulidad del expediente 19/2016 de disciplina urbanística y dejarse de incoar procedimiento para la revocación de la orden dada por decreto 1042/2016, porque dicho expediente es nulo radicalmente, dado que no se puede ordenar la demolición sin observar las reglas de instrucción, audiencia, contradicción y defensa.
Se insiste por el Ayuntamiento en una falsedad cuando se afirma que -- cedió gratuitamente el terreno (sobre el que se han ejecutado las obras de ampliación del local de 290 m2 aproximadamente) con destino a la ampliación de la Gran Vía, siendo aceptada la cesión por acuerdo Plenario de 30 de diciembre de 1987. Afirma que ni el escrito de la cedente, ni en el acuerdo Plenario, se afirma que se cede dicha superficie y menos que lo fuera para la ampliación de la Gran Vía.
Sostiene que ha quedado probado que dicha porción de terrenos es de dominio privado y que nunca fueron cedidos al Ayuntamiento, sino que es de uso común adscrito al uso del local comercial, afirmando que el Ayuntamiento carece de título de adquisición inscrito registralmente, no siendo en su opinión válida la inscripción en el inventario de bienes municipales.
El presente expediente no se debió incoar hasta que se resolviera definitivamente y adquiriera firmeza la resolución del expediente de patrimonio de recuperación de oficio del pretendido dominio público local y que se traigan como prueba documental todas las actuaciones integrantes del expediente 55/2016.
Finalmente, solicita que se acuerde la nulidad radical del expediente y su archivo.
UNDÉCIMO.- En relación con las indicadas alegaciones, el 20 de octubre de 2016 emite informe la técnico de Administración General que concluye lo siguiente:
"Primero. Estimar parcialmente las alegaciones formuladas por la mercantil -- en el único sentido de entender que procede la declaración de nulidad de pleno derecho del decreto de la Alcaldía 1042/2016, de 6 de mayo, y no su mera revocación por vía del artículo 105 dado que concurren causas de nulidad radical.
Segundo. Finalizar el presente procedimiento administrativo por resultar inadecuado para su objeto, sin revocar los decretos 1042/2016 y 1614/2016.
Tercero. Una vez archivado el presente procedimiento deberá iniciarse el procedimiento administrativo adecuado para la declaración de nulidad de pleno derecho del decreto 1042/2016, de 6 de mayo, por la vía del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre".
Dichos acuerdos fueron adoptados por el decreto de la Alcaldía núm. 2328/2016, de 25 de octubre, siendo notificado a la mercantil interesada el 4 de noviembre siguiente, indicándole los recursos pertinentes.
DUODÉCIMO.- Mediante Providencia de la Alcaldía de 11 de noviembre de 2016, se acuerda iniciar el procedimiento para la declaración de nulidad de pleno derecho del decreto 1042/2016 por la vía del artículo 106.1 de la LPAC 2015, concediendo también un trámite de audiencia a la mercantil interesada, presentando x, en su representación, un escrito de alegaciones el 30 de noviembre de 2016 (registro de entrada), en el que solicita que se acuerde decretar la nulidad radical del decreto 1042/2016, de 6 de mayo, por el que se ordena la demolición de la ampliación de un local en la Urbanización El Pedruchillo.
DECIMOTERCERO.- El 5 de diciembre de 2016 emite un informe jurídico la técnico de Administración General en el que propone recabar el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico respecto a la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1,e) LPAC 2015 en el decreto núm. 1042/2016, de 6 de mayo, por omisión de un trámite esencial de audiencia a la mercantil interesada, antes de acordar la demolición.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 20 de diciembre de 2016 (registro de entrada), el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier recabó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico sobre la revisión de oficio del decreto 1042/2016 (y también la del decreto 1014/2016, de 21 de julio, que trae causa de aquél), acompañando el expediente administrativo.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 5 de mayo de 2017 (registro de entrada), se recibe oficio de la Alcaldía de 26 de abril anterior, en virtud del cual se comunica a este Consejo Jurídico que mediante decreto del Concejal Delegado de Urbanismo núm. 150/2017, de 24 de enero, se dispuso la suspensión del plazo máximo para resolver de seis meses del procedimiento de revisión de oficio iniciado el 11 de noviembre de 2016 hasta la recepción del Dictamen de este Consejo Jurídico, sin que la suspensión pueda exceder del plazo de tres meses, por lo que se reitera la solicitud de Dictamen, previo a la declaración de nulidad radical del decreto núm. 1042/2016, de 6 de mayo (y en consecuencia también la del decreto núm. 1614/2016 del que trae causa) en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, que ya fue remitido.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015 establece que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en las normas de procedimiento administrativo común, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Igual previsión se contenía en el artículo 232.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, derogado por la Ley 13/2015.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de revisión de oficio y el órgano competente para su declaración.
I. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran, conforme a la normativa de aplicación.
Cuando se inicia por Providencia de la Alcaldía de 11 de noviembre de 2016 el procedimiento de revisión de oficio (en lugar del Órgano Plenario a quien corresponde, como más adelante se indicará), había entrado en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC 2015) por lo que a tenor de lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera, b) le es de aplicación dicha norma.
El artículo 106.1 LPAC 2015 establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 47.1 de la misma Ley.
Sobre el procedimiento seguido, este Órgano Consultivo ha puesto de manifiesto reiteradamente sobre la base de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 5 de diciembre de 2011), que el trámite de la revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (ahora el Título IV LPAC 2015), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad.
En su aplicación al caso, aunque se ha otorgado audiencia a la mercantil interesada, sin embargo se realizan las siguientes observaciones para que sean tenidas en cuenta por el Ayuntamiento en los procedimientos de revisión de oficio por nulidad de pleno:
1. La iniciación del procedimiento de revisión de oficio corresponde al órgano municipal competente para su declaración, quien podrá designar al órgano instructor, que será el que formule la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Consejo Jurídico. En su aplicación al caso, la iniciación no ha correspondido al órgano competente para su declaración, como más adelante se indicará (sin que conste la delegación), sin que tampoco se haya designado al órgano que instruye, habiéndose elevado como propuesta de resolución un informe jurídico de la técnico de Administración Regional, que no ha sido suscrito por otro órgano municipal como tal propuesta, sin perjuicio de que pueda interpretarse que tal informe ha sido asumido por la Alcaldía, conforme al oficio de consulta a este Consejo Jurídico.
2. En cuanto al plazo para la resolución, el artículo 106.5 LPAC establece seis meses para la resolución y notificación, distinguiendo en cuanto a sus efectos si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que cuando no se haya dictado la resolución (y notificado) en el plazo indicado, en el primer caso se produciría la caducidad del procedimiento y, en el segundo, la desestimación presunta por silencio administrativo.
Aun cuando pudiera ser discutible la iniciativa de la revisión de oficio en el presente caso (a raíz de los reiterados escritos presentados por la mercantil solicitando la nulidad del procedimiento), en atención a la Providencia de la Alcaldía, de fecha 11 de noviembre de 2016, por la que se inicia el presente procedimiento de revisión, lo habría sido de oficio, por lo que el transcurso de los seis meses desde su iniciación produciría la caducidad del procedimiento, si bien como se indica en el oficio de la Alcaldía, de 20 de abril de 2017, se puede adoptar la suspensión del plazo por el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y su emisión (plazo máximo de tres meses), conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1,d LPAC 2015, cumpliendo los requisitos de comunicación a los interesados allí previstos. No obstante, cabe recordar la necesidad de trasladar a este Órgano Consultivo la suspensión acordada en el momento que se adopte con los requisitos previstos legalmente, pues no consta que se remitiera cuando fue acordada en el mes de enero.
II. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.
Aunque el acto proceda de otro órgano municipal, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006.
En el primero de ellos se expresaba lo siguiente:
"aunque no exista previsión concreta sobre el órgano competente para resolver la declaración de nulidad de pleno derecho, salvo en lo que respecta a los municipios de gran población según la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, acudiendo a una interpretación sistemática de los artículos 21 y 22 LBRL habría que entender que si al Alcalde le corresponde la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de su competencia (artículo 21.1,l), igualmente le corresponde la facultad de propuesta de la declaración de nulidad de pleno derecho al Pleno de la Corporación, considerando a este último órgano como el competente para resolver, al igual que le compete la declaración de lesividad de los actos de la Corporación (artículo 22.2,k), como se ha sostenido, entre otros, en los Dictámenes núms. 14/1998, 12 y 65 del año 1999. Apoyaría también esta última interpretación el artículo 110.1 LBRL, que establece que corresponderá al Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno derecho, y la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria. Por el contrario, como hemos indicado anteriormente, para los municipios de gran población se contemplan expresamente las facultades de la Alcaldía para revisar de oficio sus propios actos (artículo 124.4,m, LBRL, tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, ya citada)".
En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).
TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.
Como ya se ha indicado, el artículo 106.1 LPAC 2015 establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 48 en relación con el 107, ambos LPAC 2015) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC (hoy 47.1 LPAC 2015) y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
A partir de esta doctrina, conviene destacar que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC, hoy 47.1 (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).
Por último, cabe indicar que no procedería la declaración de nulidad de pleno derecho si los actos objeto de revisión de oficio no fueran definitivos en vía administrativa y existieran otras vías procedimentales para su rectificación.
CUARTA.- Actos objeto de la presente revisión de oficio relativos al procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.
El artículo 106.1 LPAC 2015 establece, como presupuesto para la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho, que ha de versar sobre actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Es decir, la existencia de un acto administrativo que haya ganado firmeza es el primer requisito, que debe ser destacado en el presente caso.
Conforme a la consulta efectuada por la Alcaldía, se solicita el Dictamen sobre la nulidad de pleno derecho de los decretos números 1042/2016, de 6 de mayo y 1614/2016, de 21 de julio, ambos recaídos en relación con procedimiento 19/2016 tendente al restablecimiento del orden urbanístico infringido por la ampliación de un local comercial en El Pedruchillo (polígono R, subpolígono R-1), de la Manga del Mar Menor, promovido por la mercantil --, sin la correspondiente licencia municipal, dado que las obras ocupan terrenos calificados como vial público en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de San Javier. Dicho procedimiento de restauración del orden jurídico infringido se sustenta por los informes jurídicos municipales del Ayuntamiento en la Ley 13/2015, concretamente en los artículos 272 (medidas de la Administración ante actuaciones ilegales); 275.1,a), que establece la demolición en relación con el apartado 4 del mismo artículo referido a los actos de edificación cuando se encontraran concluidos; y 294.2, que establece que las infracciones que afecten a sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales especialmente protegidos prescribirán a los ocho años, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de las facultades de la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística infringida y de la acción penal que pudiera ejercitarse.
En el propio procedimiento 19/2016 se reconoce que la infracción se encuentra prescrita (según el informe del arquitecto técnico municipal, de 22 de junio de 2016, se ha comprobado que la edificación tiene una antigüedad superior a 19 años) a efectos de la no procedencia de incoar el procedimiento sancionador, si bien se sostiene que las facultades de la Administración para restaurar la legalidad urbanística infringida son imprescriptibles, conforme al precepto antes citado.
También se infiere del expediente remitido que de forma paralela se ha tramitado por el Ayuntamiento el expediente núm. 55/2016 (Negociado de Patrimonio) relativo al procedimiento de recuperación de oficio de los terrenos que el Ayuntamiento considera dominio público local a partir de la cesión efectuada en el año 1987 por la promotora de las obras en El Pedruchillo, propiedad municipal que es cuestionada por la mercantil --, la cual ha expuesto que las actuaciones en dicho procedimiento todavía no son firmes. En todo caso, se trata de procedimientos con finalidades distintas (de hecho no constan sus actuaciones íntegras en el expediente remitido), y este Órgano Consultivo ha de contraerse en su Dictamen al objeto de la revisión de oficio.
I. El procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, forma parte del acervo del derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Así la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de septiembre de 2012, reproduce la siguiente consideración de la Sentencia de la misma Sala y Tribunal, de 4 de noviembre de 2011:
"es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles (sentencias de 15 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6796), 3 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8744) ,24 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3812) y 19 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1363).
La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9913) (recurso de casación nº 11388/1998):
"la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976, 1192) y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986 ), a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.
Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976. Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes".
A mayor abundamiento, sobre la naturaleza de este procedimiento, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Región de Murcia se ha pronunciado en multitud de ocasiones entendiendo que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística perturbada, aunque no sea un procedimiento sancionador (la Sentencia de 11 de octubre de 2011 del mismo Tribunal y Sala lo califica de naturaleza reparadora), sí es de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen para el interesado y por lo tanto sujeto a caducidad (por todas, Sentencia de 21 de septiembre de 2012).
En lo que concierne a su regulación en la normativa regional, a diferencia de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia (y del posterior Texto Refundido), que contemplaba formalmente un expediente sancionador único con pieza separada de restablecimiento de la legalidad urbanística, la vigente Ley 13/2016, como afirma la técnico de administración general del Ayuntamiento, contempla la posibilidad de ambos procedimientos por separado (artículo 273).
A lo anterior cabe añadir, como expone la mercantil interesada, que dicho procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística no está expresamente regulado en la Ley 13/2015; en efecto, según el artículo 293 de la misma los expedientes sancionadores se tramitarán conforme a lo prevenido en el título IX de la LPAC y el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), si bien ya se ha indicado que dicho procedimiento de restablecimiento no es un expediente sancionador en estricto sentido; en todo caso, como se sostiene de forma acertada por dicha mercantil interesada, resultan aplicables las garantías del procedimiento administrativo común, siendo esencial el otorgamiento de un trámite de audiencia para que el interesado pueda alegar lo que a su derecho convenga en contra de la imposibilidad de su legalización y de la demolición, sobre cuando han transcurrido más de 19 de años desde su construcción, sin que conste que durante el citado plazo se acordara tal medida.
II. Contenido de los dos decretos objeto del procedimiento de revisión de oficio y situación en la que se encuentra el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística núm. 19/2016.
A partir del reconocimiento de contradicciones en las actuaciones municipales tras los sucesivos escritos que iba formulando la mercantil interesada en el seno de dicho procedimiento, que han conducido a su vez a la incoación de varios procedimientos (el de revocación como acto de gravamen y el último, objeto de este Dictamen, el de revisión de oficio), interesa identificar cuáles son los contenidos de ambos decretos cuya revisión se insta por la Alcaldía y su inserción en el procedimiento 19/2016 para determinar en qué situación jurídica se encuentra el citado procedimiento y si está o no finalizado en su integridad.
El decreto núm. 1042/2016, de 6 de mayo, uno de los actos cuya revisión de oficio se insta, resuelve iniciar el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística vulnerada, de conformidad con lo previsto en el artículo 275.1,a) de la Ley 13/2015, decretando su demolición a partir de la imposibilidad de la legalización de las obras según el informe técnico municipal que cita, dado que éstas ocupan dominio público viario correspondiente a la ampliación de la Gran Vía. De otra parte, declara prescrita la infracción cometida en cuanto no procede incoar expediente sancionador para la imposición de una sanción económica. Dicha decreto fue notificado a la mercantil interesada, indicándole la posibilidad de interponer recurso potestativo de reposición o recurso contencioso administrativo.
El segundo decreto de la Alcaldía objeto también del procedimiento de revisión de oficio según el oficio de consulta de la Alcaldía (el núm. 1614/2016, de 28 de julio), estimaba parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por la mercantil contra el anterior decreto, retrotrayendo las actuaciones para el restablecimiento del orden urbanístico para conceder audiencia a la mercantil interesada por un periodo de diez días durante el cual podía formular alegaciones y presentar los documentos o justificaciones que a su derecho convengan, no accediendo a la petición de la recurrente de suspender la orden de demolición porque todavía no era firme.
En este punto cabe recordar que los recursos ordinarios (alzada y potestativo de reposición) cabe fundarlos en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 LPAC 2015, como expresamente establece el artículo 112.1 de la misma Ley.
En cumplimiento del citado decreto por el que se retrotraían actuaciones en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, se otorgó un trámite de audiencia a la mercantil interesada, que presentó escrito de alegaciones (Antecedente Octavo), solicitando la nulidad por los defectos advertidos y su archivo, además de indicar el condicionamiento de la tramitación simultánea del otro expediente núm. 55/2016, de recuperación de dominio público local, cuya resolución desestimatoria no era firme porque era susceptible de recurso.
Pues bien, tras la presentación de alegaciones por la mercantil como consecuencia de la retroacción para otorgar un trámite de audiencia a la mercantil interesada, quedó paralizado el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística (núm. 19/2016), dado que el posteriormente iniciado (de revocación de actos de gravamen), a partir de una incorrecta calificación del escrito que contenía las referidas alegaciones al procedimiento de restablecimiento, quedó sin efecto según el decreto de la Alcaldía núm. 2328/2016.
III. Falta la terminación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística 19/2016 y consiguientes actuaciones municipales que proceden en lugar de la revisión de oficio de los actos citados.
A partir de la consideración de que el citado procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística se encuentra sin terminar (expediente 19/2016), tras el otorgamiento del trámite de audiencia y la presentación de alegaciones por la mercantil interesada, no procede declarar la nulidad de ambos decretos recaídos en su seno, porque en la resolución definitiva de dicho procedimiento puede llegarse al mismo resultado de considerarse que se ha incurrido en los defectos procedimentales denunciados en las alegaciones presentadas, acordando su archivo.
Pero, más aún, la técnico informante del Ayuntamiento de San Javier reconoce que el decreto núm. 1614/2016, por el que se estimaba parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por la mercantil interesada y se retrotraían las actuaciones en el procedimiento 19/2016 para el otorgamiento de un trámite de audiencia a aquélla, era susceptible de interpretaciones y una de ellas, la que sostenía, podía acomodarse a la legalidad: es decir, dado que no se puede prescindir de un trámite esencial como es el trámite de audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 84 LPAC, se resolvió a través del decreto citado retrotraer las actuaciones al inicio del procedimiento de restablecimiento, conceder audiencia por un plazo de quince días y sin perjuicio de lo que resultara del trámite de audiencia, dictar posteriormente resolución ordenando la demolición, pues según se había informado en el expediente de referencia las obras no eran susceptibles de ser legalizadas según el informe del técnico municipal de 22 de junio de 2016, que rectifica un informe anterior de 28 de abril (Antecedente Tercero del presente Dictamen).
Ciertamente la redacción del apartado tercero del decreto 1614/2016, en el que se denegaba la suspensión de la orden de demolición, resulta equívoca, induciendo a confusión a la mercantil reclamante, si bien también se especificaba en dicho apartado que dicha orden aún no era firme (tampoco lo era en vía administrativa, tras la retroacción del procedimiento), pues cabe recordar que tal retroacción implica reconocer un vicio de forma, estando pendiente de resolver la cuestión de fondo, como se ha indicado (artículo 119.2 LPAC 2015).
En suma, no procede declarar la nulidad de pleno derecho de ambos decretos objeto de la solicitud de revisión de oficio, dado que se encuentra en situación de pendencia el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística núm. 19/2016, tras las alegaciones formuladas por la mercantil interesada en su seno. Además, dado que ha transcurrido más de un año desde que se inició dicho procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística en fecha 6 de mayo de 2016, sin que se hubiera dictado y notificado resolución expresa, se ha producido la caducidad del mismo, en el que se acordó la retroacción de actuaciones según establece el artículo 275.9 de la Ley 13/2015. Por consiguiente, procede la declaración de caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, siendo ésta una forma de poner fin al procedimiento 19/2016, conforme a lo señalado en el artículo 84 LPAC 2015, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294.2 de la Ley 13/2015 sobre la imprescriptibilidad de las facultades de la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística infringida.
Al hilo de este último inciso, este Órgano Consultivo recomienda al Ayuntamiento consultante, debido al tiempo transcurrido desde la construcción (más de 19 años), que dichas facultades sean ejercitadas cuando la Corporación bien ostente la posesión, bien en ejecución de un proyecto para la ampliación de la Gran Vía en dicho tramo.
Por último, puesto que ha suscitado cierta controversia en el expediente, cabe añadir que la jurisprudencia considera viable la revocación de actos de gravamen prevista hoy en el artículo 109 LPAC 2015, en relación con la orden de demolición, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí contenidos, teniendo en cuenta su redacción:
"Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".
En el Dictamen 50/2014 dijimos en tal sentido que resultan ilustrativas las Sentencias de 29 de marzo, 5 de abril y 11 de octubre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de las que podemos extraer que el acuerdo de demolición es un acto de gravamen o desfavorable y que el Ayuntamiento puede proceder a la revocación al amparo del artículo 105 LPAC (en referencia a la normativa entonces vigente), siempre y cuando concurran las circunstancias previstas en el precepto trascrito, destacadamente que no sea contraria tal revocación al ordenamiento jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de los decretos de la Alcaldía números 1042/2016 y 1614/2016, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta.
SEGUNDA.- Procede terminar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística 19/2016, declarando su caducidad y archivo, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de las facultades de la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística infringida cuando las obras afecten a viales así calificados en el planeamiento general, conforme a la legislación urbanística regional.
No obstante, V.E. resolverá.
