Dictamen nº 138/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de junio de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 6 de julio de 2016 sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exptes. 56/15 y 214/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 1 de febrero de 2008 (registro de entrada), x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando que el Servicio Murciano de Salud le indemnice por los daños sufridos, como consecuencia de la asistencia sanitaria que se le dispensó en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia (HUVA en lo sucesivo).

Describe los hechos del siguiente modo:

El 28 de junio de 2003, al padecer una "cirrosis hepática etanólica", le practicaron un trasplante hepático en el HUVA. Posteriormente, el 10 de mayo de 2004, se le intervino quirúrgicamente, realizándole una "nefrectomía y esplenectomía" en el mismo Centro Hospitalario. A causa de la asistencia sanitaria que recibió en dichos procesos asistenciales habría contraído el virus de la hepatitis C, dado que antes de someterse a la última intervención quirúrgica no padecía dicha enfermedad, y unos meses después la había contraído, sin que hubieran existido otros factores de riesgo para sufrir el contagio, pues en el intervalo de tiempo trascurrido desde la fecha en que se le realizó el trasplante hasta la fecha en la que se sometió a la cirugía de riñón (10 meses), había permanecido más tiempo ingresado en el referido Hospital que en su casa. Fue en una de las revisiones a las que se sometió en consultas externas del Servicio de Medicina Interna cuando se le diagnosticó hepatitis C por el Dr. x.

Como prueba de lo señalado, expone que en el informe médico de 26 de abril de 2004 se hacía constar que a fecha 15 de marzo anterior los resultados de la analítica realizada para hepatitis B y C fueron negativos. Sin embargo, el 24 de abril de 2006 le informaron que la biopsia que se le realizó para descartar hepatitis crónica por virus de hepatitis C había sido positiva, con genotipo IB, carga viral 3046467 VI/MS.

El reclamante solicita que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración regional y se le indemnice por la atención recibida, al considerar que había sido inadecuada y que le habría causado una serie de daños que se concreta en la secuela que padece y que se acredita con la documentación que se acompaña (folios 4 a 24).

Expone que en este caso concurren todos los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Asimismo que se han producido unos daños muy graves en un enfermo trasplantado, a quien el contagio de hepatitis C le ha mermado la calidad de vida, teniendo que estar sometido a pruebas constantemente y psicológicamente está con depresión y ansiedad, con secuelas de gran magnitud. Expone también que son muchos los casos que se producen y debe hacerse público y conocer qué está ocurriendo para que se produzcan estos contagios.

Por todo ello, solicita que el Servicio Murciano de Salud se responsabilice de los daños ocasionados en la cuantía de 175.000 euros.

Con anterioridad, el 15 de marzo de 2007, el reclamante presentó otro escrito en el que ya manifestaba la petición de una indemnización de daños y perjuicios por la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó en el HUVA por contagio de la hepatitis C, lo que comunicaba a los efectos de interrumpir el plazo de prescripción de la acción, teniendo por reclamada la indemnización que le correspondiese (folio 25).

SEGUNDO. El 18 de febrero de 2008, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó resolución de admisión a trámite, la cual fue notificada a las partes interesadas.

TERCERO. En la misma fecha se solicitó al HUVA copia de la historia clínica del paciente e informes de los facultativos que le atendieron, documentación que fue remitida (folio 34 a 434), y de la que el órgano instructor destaca los siguientes informes:

1. El informe de alta en Servicio de Medicina Interna de fecha 18 de julio de 2003 (folio 358 a 359), después de su ingreso para someterse a un "trasplante hepático". Su evolución en la UCI fue satisfactoria, refiriéndose que la función del injerto hepático era buena y que se habían normalizado las pruebas de coagulación y de transaminasas. Así el diagnostico principal emitido era el siguiente: "trasplante hepático y cirrosis hepática etanólica". Por último, se le prescribió tratamiento y revisión.

2. El informe clínico de alta en el Servicio de Medicina Interna, de 29 de junio de 2004 (folios 360 a 363), después de ser ingresado por ictericia. En referencia a sus antecedentes personales se destaca que ingresó en enero de 2004 por elevación de transaminasas con biopsia hepática normal. Las transaminasas disminuyeron posteriormente y el 15 de marzo de 2004 los resultados de VHB y VHC fueron negativos. En el apartado de enfermedad actual, se describe que desde hacía una semana presenta "debilidad y coluria" y desde hacía 48 horas "dispepsia, náuseas y vómitos ocasionales". Entre las pruebas complementarias que se le realizaron al ingreso, consta que la serología a VHB y VHC fue negativa. En su evolución clínica se describe que en la puerta de urgencias se le realizó una ECO abdominal que evidenció una masa en riñón izquierdo, con injerto hepático y vía biliar normal. Se le realizó una biopsia hepática el 3 de junio con colostasis y ante la sospecha de hipernefroma se le intervino el día 10 de mayo de 2004, realizándole una "nefrectomía izquierda y esplenectomía", por sospecha de síndrome de robo de la A. esplénica. Después de aparecer complicaciones, entre otras, la de aumento desde el momento del ingreso de las cifras de transaminasas, fueron descendiendo poco a poco hasta que el día 2 de junio se le realiza Colangio-RMN que informa de "'estenosis de la anastomosis". Por último se emitió el alta con los siguientes diagnósticos principales: "estenosis biliar en zona de anastomosis, colangitis aguda, SD de robo de la arteria esplénica, carcinoma renal de células claras, trasplante hepático por cirrosis etanólica, bacteriemia por estafilococo espidermidis, infección por citomegalovirus, hemorragia digestiva alta, insuficiencia renal aguda resuelta". Se le prescribió tratamiento y revisión en consultas externas del Servicio.

• El informe clínico de alta en el Servicio de Medicina Interna, de fecha 27 de agosto de 2004 (folio 365 a 368), después de su ingreso a causa de fiebre, en el que no consta que en las exploraciones complementarias se le realizara serología a hepatitis C.

• El informe de 11 de junio de 2004 de la biopsia de hígado realizada no mostró alteraciones, solo cilindro hepático con colostasis (folio 380). El posterior de 7 de diciembre de 2004, también de biopsia de hígado, señala que muestra la imagen de una hepatitis en grado de actividad II necro-inflamatoria y grado 0 de fibrosis (folio 432). La posterior biopsia de 8 de abril de 2006 (folio 431) informa del siguiente diagnóstico: "imagen morfológica de hepatitis crónica con grado de actividad necroinflamatoria 2 y grado 0 de fibrosis".

CUARTO.- Con motivo de la reclamación de responsabilidad patrimonial se emiten los siguientes informes por los facultativos del Centro Hospitalario:

-El evacuado por el Dr. x, Jefe de Sección de Aparato Digestivo (folio 422 a 424), quien le atendió desde el año 2003 habiendo estado bajo su cuidado como responsable del seguimiento de la enfermedad y del trasplante hepático al que fue sometido, en el que se describe el proceso asistencial seguido con el paciente, su serología respecto al virus de hepatitis C durante su trascurso y el momento en que se determinó la positividad a esta enfermedad. Por último, formula las siguientes conclusiones:

"1. Que x sufre una hepatitis C desde noviembre de 2004 que no tenía antes.

2. Que como único factor epidemiológico de relevancia destacable está la intervención quirúrgica mayor a la que fue sometido en fecha 10 de mayo de 2004.

3. Que aun siendo dicha intervención quirúrgica la causa más probable de su hepatitis, no puede afirmarse de manera absoluta ni descartarse dado que no existe prueba de la fuente de contagio.

4. Por último, quiero expresar mi desacuerdo con las manifestaciones que realizan en la reclamación en el sentido de que la asistencia recibida había sido inadecuada o que la asistencia recibida del Servicio Murciano de Salud había sido deficiente. Dichas expresiones no se ajustan a la realidad porque x ha recibido en todo momento una asistencia de calidad, humana y ajustada a las más altas exigencias de una medicina de alto nivel".

-El emitido por el Jefe de Servicio de Urología (folio 434), del que se destaca lo siguiente:

"Revisada su historia clínica encontramos que dicho paciente con antecedentes de trasplante hepático en junio de 2003 por cirrosis etanólica fue ingresado en el Servicio de Aparato Digestivo el 24 de abril de 2004, por presentar decaimiento general con vómitos e ictericia. Entre las pruebas efectuadas, en una ecografía se evidenció la presencia de una masa renal izquierda por lo que fue avisado el Servicio de Urología para su evaluación, diagnosticada de tumor renal se indicó la exéresis quirúrgica del riñón afecto.

La intervención se efectuó el 10 de mayo de 2004 juntamente con el Servicio de Cirugía General que realizó una esplenectomía para mejorar un bajo flujo arterial del hígado trasplantado, toda ella trascurrió sin incidencias y no consta en la historia que se trasfundiera la sangre que protocolariamente se prepara ante toda operación quirúrgica. Durante su estancia en reanimación postquirúrgica el anestesista solicitó una trasfusión de 10 unidades de plaquetas que se le pasó al paciente a las 13 y 14 horas.

En la estancia postoperatoria ya en la planta de hospitalización de aparato digestivo, el día 15 de mayo presentó unas melenas por lo que avisado el cirujano de guardia solicitó dos unidades de concentrado de hematíes que se trasfundieron a las 21 horas.

El informe anatomopatalógico del riñón extirpado confirmó el diagnóstico de carcinoma renal y una vez dado de alta hospitalaria lo fue urológica. No se objetiva ningún dato en el que se aprecie actuación urológica alguna responsable del contagio de su hepatitis".

QUINTO.- Habiendo informado el Jefe de Servicio de Urología que al paciente se le trasfundieron varias bolsas de sangre después de la intervención quirúrgica a que se sometió, se solicitó al Servicio de Hematología del HUVA que concretara los números de referencia de las mismas para su identificación. Una vez identificadas por el indicado Servicio (folio 438), se solicitó al Centro Regional de Hemodonación que informara, contestando a las cuestiones planteadas por el órgano instructor de la siguiente manera (folios 441 a 444):

"1.  Indicación de si se tiene constancia en nuestro centro, de si los donantes cuya sangre se transfundió al paciente en serología practicada a Hepatitis B o C dieron positivo.

Ver informe adjunto (Anexo I) con resultados del Laboratorio de Serología.

2.  Si es posible que las bolsas transfundidas al paciente estuvieran infectadas, y si existe acreditación de que se cumplieron todas las medidas de seguridad establecidas por la normativa en vigor, para garantizar la calidad de la sangre y evitación de enfermedades.

En nuestro centro se siguen todas las normativas vigentes para asegurar y evitar las posibles enfermedades infecciosas que pudieran ser transmitidas por la sangre.

3.  Circunstancias que tienen que ocurrir para que se produzca dicho contagio.

La utilización de material portador del virus de la hepatitis C en la zona quirúrgica o inoculación por vía parenteral al paciente del virus.

4.  Periodo de incubación de la Hepatitis C y si éste se corresponde en el caso que tratamos.

El periodo de incubación de la hepatitis C es muy variable, pero se acepta de forma general entre uno y dos meses.

5.  Cualquier otra cuestión que considere de interés para el esclarecimiento de estos hechos.

Cerca del 1.5% de la población española es portadora de anticuerpos contra el virus de la Hepatitis C. Existe un 20-30% de casos esporádicos en los cuales no se encuentra ningún antecedente de riesgo".

SEXTO.- Solicitado el informe a la Inspección Médica sobre hechos descritos en la reclamación, es evacuado el 30 de enero de 2013 (folios 448 a 458) en el sentido de señalar, tras valorar la historia clínica y la documentación contenida en el expediente, que el paciente entre abril y agosto de 2004 fue sometido a variados procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, sin que pudiera determinarse si en uno de ellos pudo producirse la infección por VHC, debiendo sin embargo poder quedar descartadas como causantes de la infección las trasfusiones de concentrados plaquetarios y de hematíes que se le realizaron en mayo de 2004, conforme a los datos proporcionados por el Centro Regional de Hemodonación y dado el estricto control de las enfermedades de trasmisión sanguínea que se realizaba ya en el año 2004 sobre todas las donaciones de sangre efectuadas. Finalmente, concluye que no se puede establecer con certeza el origen de su infección por VHC.

SÉPTIMO.- Otorgado trámite de audiencia a las partes en el procedimiento a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, durante dicho periodo el reclamante presentó escrito (folios 470 y 471) en el que expone lo siguiente:

1º) Que las pruebas determinan que fui contagiado en el HUVA, porque le realizaron las siguientes intervenciones, algunas de ellas invasivas:

1ª) Nefrectomía y esplenectomía.

2ª) Punción hepática.

3ª) Gastroscopia

4ª) Biopsia.

5ª) Perfusiones intravenosas.

6ª) Curas de heridas quirúrgicas.

7ª) Extracciones sanguíneas repetidas.

8ª) Transfusiones de plaquetas y hematíes (un donante que se transfundió no se presentó para la realización de una analítica y descartar que tuviera hepatitis C).

Por su parte destaca que las señaladas son las únicas posibles de su contagio, pues nunca ha sido persona de riesgo, ni ha sido drogodependiente y se puede demostrar que tampoco por relaciones sexuales (acompaña analítica de su esposa para acreditar que no le transmitió la enfermedad).

2º) Afirma que entró en el HUVA por un problema distinto y salió de allí con hepatitis C, hecho más que demostrable. Afirma que a causa del contagio su vida ha cambiado completamente, dado que dicha infección se añade a sus patologías existentes: trasplantado hepático y enfermo coronario. Añade que vive con miedo y con temor al progresivo desarrollo de la enfermedad. También expone que se encuentra en tratamiento desde dicho contagio, y con miedo a infectar a sus seres queridos.

3º) También expone que el contagio se le produjo en el HUVA por fallos protocolarios de higiene sanitaria, por materiales contaminados o por el mal actuar de algunos profesionales.

Finalmente, manifiesta su pretensión de que sean conscientes del daño causado a él y a toda su familia, y de que no se vuelvan a producir casos como el suyo.

OCTAVO.- Por parte de la compañía aseguradora del Ente Público se presentó escrito mediante el que informó de que dicho incidente no estaba cubierto por la póliza núm. 7259724 suscrita entre el Servicio Murciano de Salud y -- (folio 469), al encontrarse expresamente excluido de su cobertura, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 3.3.24, que la establece para casos de reclamación de contagio de hepatitis C. En concreto dispone dicha cláusula que estaba fuera de cobertura el contagio o inoculación de VHC, así como los llamados riesgos de desarrollo, salvo que fueran debidos a negligencias o errores en la realización de pruebas analíticas legalmente obligadas. En este caso estaba constatado que no existió negligencia alguna en la realización de las pruebas, puesto que constaba que los donantes habían realizado nuevas donaciones sin encontrar serología positiva.

NOVENO.- A la vista de las alegaciones formuladas por el reclamante, se solicitó al Servicio de Medicina Preventiva del HUVA que informara de determinadas cuestiones que permitieran descartar un posible origen nosocomial de la infección contraída. Dichas cuestiones fueron las siguientes:

"1. Si se tiene constancia de si se produjo algún accidente biológico por pinchazo en las fechas en las que se intervino el paciente desde abril a agosto de 2004, en alguno de los procedimientos invasivos a que éste se sometió según indicara el Servicio de Riesgos Laborales de ese centro sanitario.

2. Si en las fechas en las que se sometió el enfermo a procedimientos invasivos durante 2004, se registró algún incidente negativo respecto a la limpieza de los quirófanos, la esterilización y desinfección del material e instrumental de los procedimientos quirúrgicos realizados.

3. Si es posible determinar la situación serológica de los trabajadores que intervinieron en los procedimientos quirúrgicos y diagnósticos en las que se pudo contagiar el enfermo".

El citado Servicio de Medicina Preventiva emitió informe (folio 476), en el que contesta lo siguiente:

"1. Para conocer si hubo constancia de algún accidente biológico por pinchazo entre abril y agosto de 2004 debe solicitarlo al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

2. Durante el periodo anteriormente indicado no se constata ningún incidente negativo en la esterilización y desinfección del material e instrumental médico quirúrgico, ni en la limpieza y mantenimiento de los quirófanos utilizados.

3. El estudio y determinación serológica en los trabajadores que intervinieron en este periodo, que además incluye vacaciones de verano, con contratación de personal sustituto, no es posible".

En el sentido indicado por el anterior informe, mediante oficio de 24 de julio de 2013 se solicitó información al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del HUVA sobre si tenía constancia de que se produjera algún accidente biológico por pinchazo en las fechas en las que se intervino el paciente desde abril a agosto de 2004, en alguno de los procedimientos invasivos a que se sometió; el citado Servicio emitió informe e indicó que no existía constancia en su base de datos de ningún accidente con riesgo biológico en las fechas indicadas, en las que se viera involucrado dicho paciente (folio 479).

DÉCIMO.- Al obrar nuevos informes en el expediente, se remitieron a la Inspección Médica a fin de que a la vista de los mismos se ratificara en su informe inicial o, en su defecto, se modificase en los términos que procediesen. El informe complementario emitido por la Inspección Médica el 31 de octubre de 2014 (folio 481 a 485) concluye que la presencia de indicios o de meras probabilidades de su origen no permiten objetivamente establecer la necesaria relación causa-efecto inequívoca entre el contagio del virus de la hepatitis C al afectado y las actuaciones médico-quirúrgicas a que éste fue sometido en los meses previos a dicho diagnóstico, al no poderse determinar el momento exacto de este contagio y no poder establecerse con certeza el origen de su infección por VHC. Por el mismo motivo expone que tampoco es posible establecer de modo objetivo e inequívoco que dicho contagio no se debiera a algunas de las actuaciones de carácter invasivo a las que fue sometido el afectado en los meses previos a su diagnóstico. En consecuencia, mantiene las mismas conclusiones que en el informe inicial.

UNDÉCIMO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia a las partes en el procedimiento a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, durante dicho periodo el reclamante presentó nuevo escrito en el que señala (folios 488 y 489):

• Cuando ingresó en el HUVA el 26 de abril de 2004 no tenía hepatitis C, como así lo demuestran las serologías de fechas 6 de febrero, 27 y 30 de abril, todas ellas negativas.

• Le realizaron una nefrectomía y esplenectomía, dándole el alta el 29 de junio siguiente, volviendo a ingresar de nuevo por varios motivos el 7 de agosto de 2004 y el 23 de noviembre de 2004, durante este periodo hay operaciones quirúrgicas, pruebas invasivas, etc. ya visto en los informes.

• El 16 de diciembre de 2004 le confirman que tiene hepatitis C, señalando que el periodo de 30 de abril de 2004 (que es negativo) hasta el periodo de 16 de diciembre de 2004 (que es positivo) pasa más tiempo ingresado en el HUVA que en su casa. Y en esta última su vida transcurre entre la cama al sofá y el sofá a la cama dadas sus condiciones físicas. Tampoco hay persona de riesgo en su familia.

• Además destaca dos aspectos de la instrucción: afirma que uno de los donantes no acudió a hacerse una analítica para descartar la hepatitis C en el Centro de Hemodonación, no pudiendo excluirse el contagio por esta vía; también que no es  culpa suya que no pueda realizarse el estudio de la determinación serológica del personal que intervino durante ese periodo, puesto que incluye vacaciones de verano con contratación del personal sustituto.

• Durante el periodo de tiempo que le contagiaron la hepatitis C pudo producirse otros contagios a personas que lo desconozcan por no tener síntomas; en su caso lo detectaron por su trayectoria hospitalaria.

• El riesgo en una persona trasplantada es mayor.

Finalmente, expone que ha de tenerse en cuenta si una circunstancia así se produjera en alguno de los seres queridos, señalando que entró en el HUVA sin hepatitis C y salió contagiada de ella.

DUODÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 22 de enero de 2015, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por haberse interpuesto la acción de responsabilidad patrimonial extemporáneamente, así como por no poderse establecer una relación causal entre la asistencia dispensada al paciente y el contagio del virus de la hepatitis C, aunque el paciente se hubiera sometido a varias cirugías, procedimientos invasivos y transfusiones sanguíneas durante el año 2004, ni tampoco se acredita la antijuridicidad del daño porque se habían cumplido todos los protocolos aplicables en las transfusiones para el control de la sangre donada.

DECIMOTERCERO.- Recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, fue emitido el 2 de noviembre de 2015, bajo el número 317/2015, en virtud del cual se dictaminaba desfavorablemente la propuesta de resolución que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial, al considerar que se había ejercitado en plazo y que procedía completar la instrucción del procedimiento en el siguiente sentido:

"De ahí que este Órgano Consultivo considere que para descartar como causante del contagio las transfusiones, ha de verificarse con el donante con el que no pudo comprobarse con anterioridad según expone el Centro de Hemodonación (donación E000504020889); también debería realizarse actuación instructora complementaria para excluir otras fuentes causantes del contagio, tales como que por parte de los servicios correspondiente del HUVA se aclare si durante el periodo referido (año 2004) se produjeron otros casos de contagio de la hepatitis C en el HUVA en la misma área hospitalaria en la que estuvo ingresado el paciente.

En consecuencia, en el presente caso no resulta suficiente para desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial que la Inspección Médica afirme que no puede determinarse la relación causa a efecto inequívoca entre el contagio del virus y las actuaciones médico-quirúrgicas, puesto que también afirma que tampoco puede afirmarse lo contrario, en atención además al principio de la distribución de la carga de la prueba en el caso de las infecciones nosocomiales, siendo imprescindible completar la instrucción, de oficio, con una prueba complementaria para poder descartar objetivamente la presunción de su no contagio por vía transfusional, así como para descartar otras fuentes de contagio en el ámbito hospitalario, recabando igualmente información al HUVA sobre si tienen constancia de otros contagios de VHC durante el periodo indicado en la misma área hospitalaria.

Una vez practicada la prueba complementaria, habrá de otorgarse nuevo trámite de audiencia a las partes interesadas, entre ellas a la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud, y elevarse nueva propuesta de resolución para dictaminar sobre la cuestión de fondo planteada".

DECIMOCUARTO.- En cumplimiento de nuestro Dictamen, el órgano instructor, como actuación instructora complementaria, solicitó al Centro Regional de Hemodonación de Murcia, que en su día envió informe sobre las trasfusiones que se habían realizado al paciente durante el postoperatorio de una cirugía practicada en 10 de mayo de 2004 en el HUVA, que comprobara si después de la trasfusión sanguínea, el donante número de referencia E000504020889 había resultado negativo en serología practicada para hepatitis C.

Por dicho Centro Regional se remitió el informe emitido por su Director y por la médico hematóloga del Centro, cuyo tenor es el siguiente (folio 524):

"Este informe es continuación del emitido por el Centro Regional de Hemodonación con fecha 19 de diciembre de 2008. Como se mencionaba en dicho informe, de los 14 donantes asociados al caso de sospecha de infección trasmitida por la trasfusión, el donante correspondiente a la donación nº 000504020889 fue el único que no pudo ser estudiado en su momento por causas ajenas al Centro de Hemodonación.

Es por ello que nos hemos puesto en contacto de nuevo con dicho donante (Nº 000501079061), realizándose una extracción sanguínea con fecha 14 de diciembre de 2015 (nº de muestra E000515100209) para realizar las enfermedades infecciosas trasmitidas por la sangre, siendo el resultado de todos los estudios realizados negativos, incluyendo la determinación de anticuerpos contra el VHC y la determinación de anticuerpos contra el VHC y la determinación del RNA del VHC mediante NAT".

Con el informe emitido se acompaña la analítica realizada al donante referido (folio 524 bis).

DECIMOQUINTO.- A instancias igualmente de nuestro Dictamen, el órgano instructor solicitó al Servicio de Medicina Preventiva del HUVA, en relación a los procedimientos invasivos a que se sometió este paciente desde abril hasta agosto de 2004, que emitiera informe en el que indicara si tenía constancia de si se produjo algún otro contagio de VHC de algún paciente que estuviera ingresado en la misma área quirúrgica en donde estuvo el reclamante durante las fechas de su ingreso (año 2004).

En la contestación, el Jefe del referido Servicio emitió informe del siguiente tenor (folio 525):

"En el periodo del mes de abril al mes de agosto de 2004, en este Servicio no hay constancia de que algún paciente que estuviera hospitalizado en el mismo área quirúrgica que x sufriera un accidente biológico que le contagiara el virus de la hepatitis C (VHC)".

DECIMOSEXTO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia a las partes en el procedimiento a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, durante dicho periodo el reclamante presentó nuevo escrito de alegaciones el 27 de enero de 2016 (folios 530 y 531), en el que reitera los hechos expuestos en escritos anteriores y añade que la trasmisión nosocomial en el HUVA era un hecho y que no se había acreditado que las instalaciones, el material médico y quirúrgico y los quirófanos utilizados en las intervenciones realizadas al paciente estuvieran esterilizados y desinfectados y que el personal que hacía las sustituciones de verano cumpliera el protocolo aplicable para evitar contagios. También refiere que el equipo de valoración del IMAS, el 8 de febrero de 2006 reconoció que padecía un "trastorno fóbico" a raíz del contagio de hepatitis C. Finalmente, solicita que se le acrediten las fechas en las que se le realizaron las donaciones recibidas para verificar que el número de donante que viene en el informe de hemovigilancia pertenece al número de unidad E000504020889, puesto tiene un documento con todos los números de unidades recibidas y número de donantes y no coincide con ninguno de ellos. Asimismo aporta un informe radiodiagnóstico de una ecografía elastografía hepática para conocer el grado de fibrosis que tiene, siendo el resultado F4 con fecha 1 de junio de 2015.

DECIMOSÉPTIMO.- La propuesta de resolución, de 23 de junio de 2016, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la misma porque no es posible establecer una relación causal entre la asistencia prestada al paciente y el contagio del virus VHC, pues aunque se hubiera sometido a varias cirugías, procedimientos invasivos y transfusiones sanguíneas durante el año 2004, se cumplieron los protocolos aplicables a las trasfusiones para el control de la sangre donada y tampoco se había comunicado ningún incidente con riesgo biológico en las fechas referidas en la que se viera involucrado el paciente, ni constaba ningún incidente negativo sobre esterilización y desinfección del instrumental quirúrgico o sobre la limpieza de los quirófanos.            

  DECIMOOCTAVO.- Con fecha 6 de julio de 2016 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia,

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a) la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPAC 2015, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPAC 2015), no siendo el caso del sometido a Dictamen.

El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación administrativa (contagio de hepatitis "C") ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC.

La legitimación pasiva de la Administración regional deriva, en principio, del hecho de dirigirse contra ella la presente reclamación, y de la alegada naturaleza pública de la asistencia sanitaria a la que se imputan los daños por los que se reclama indemnización.

II. Sobre el ejercicio en plazo de la acción de reclamación, este Consejo Jurídico se remite a las consideraciones realizadas en el Dictamen 317/2015, evacuado sobre este mismo asunto, aplicando la doctrina mantenida respecto al inicio del dies a quo en los casos de contagio del virus de la hepatitis C, por lo que resulta innecesaria su reiteración.    

III. Por lo que se refiere al procedimiento, cabe considerar que se ha ajustado, en lo fundamental, al establecido por el ordenamiento jurídico para este tipo de reclamaciones, salvo en lo que se refiere al plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho al previsto.  

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Sobre la aplicación de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el presente caso.

En la reclamación inicial, el interesado sostiene que a causa de los procesos asistenciales a los que se sometió en el HUVA contrajo el virus de la hepatitis C, dado que el 28 de junio de 2003, al padecer una "cirrosis hepática etanólica", le practicaron un trasplante hepático en dicho Hospital. Posteriormente, el 10 de mayo de 2004, se le intervino quirúrgicamente, realizándole una "nefrectomía y esplenectomía" en el mismo Centro Hospitalario. Expone que antes de someterse a la última intervención quirúrgica no padecía dicha enfermedad, y unos meses después la había contraído, sin que hubieran existido otros factores de riesgo para sufrir el contagio, pues en el intervalo de tiempo trascurrido desde la fecha en que se le realizó el trasplante hasta la fecha en la que se sometió a la cirugía de riñón (10 meses), había permanecido más tiempo ingresado en el referido Hospital que en su casa. Como prueba de lo señalado, expone que en el informe médico de 26 de abril de 2004 se hacía constar que a fecha 15 de marzo anterior los resultados de la analítica realizada para hepatitis B y C fueron negativos. Sin embargo, el 24 de abril de 2006 le informaron que la biopsia que se le realizó para descartar hepatitis crónica por virus de hepatitis C había sido positiva, con genotipo IB, carga viral 3046467 VI/MS.

Con posterioridad, en el trámite de alegaciones (Antecedente Séptimo) relaciona las intervenciones realizadas en el HUVA, algunas de ellas invasivas, así como transfusiones de plaquetas y hematíes, uno de cuyos donante no se presentó para la realización de la analítica y descartar que tuviera hepatitis C.    

Por su parte, la Inspección Médica en el informe de 30 de enero de 2013 refiere que no puede establecerse con certeza el origen de su infección por VHC, si bien indicaba que podían quedar descartadas como causantes de la infección las transfusiones de concentrados plaquetarios y de hematíes que se le realizaron en mayo de 2004, conforme a los datos proporcionados por el Centro Regional de Hemodonación y dado el estricto control de las enfermedades de transmisión sanguínea que se realizaban ya en el referido año sobre todas las donaciones de sangre efectuadas.  

Al hilo de tal indicación, y puesto que es esencial para poder excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria determinar si ha quedado acreditado en el expediente que la lesión o el daño alegado (contagio virus de la hepatitis C) se ha producido como consecuencia de la prestación del servicio público sanitario, y si existe la relación de causalidad entre la actuación sanitaria y la inoculación del virus, este Consejo Jurídico recomendó en el Dictamen 317/2015, a partir del principio de facilidad probatoria en relación con las infecciones hospitalarias en las que la Administración sanitaria está obligada a probar que se adoptaron las medidas de prevención y asepsia indicadas (Dictamen 4/2005), que debía completarse la instrucción para poder descartarse como causante del contagio las transfusiones, debiendo verificarse con el único donante que no había podido comprobarse con anterioridad según expone el Centro de Hemodonación (donación E000504020889); también indicaba la necesidad de realizar actuación instructora complementaria para excluir otras fuentes causantes del contagio, tales como que por parte de los servicios correspondiente del HUVA se aclare si durante el periodo referido (año 2004) se produjeron otros casos de contagio de la hepatitis C en el HUVA en la misma área hospitalaria en la que estuvo ingresado el paciente.

Una vez realizada la instrucción complementaria con el resultado indicado en los Antecedentes Decimocuarto y Decimoquinto, se relacionan seguidamente todas las actuaciones realizadas por la Administración tendentes a determinar la fuente de contagio y su carácter o no intrahospitalario:

1. Se han recabado los datos de las bolsas que se le transfundieron al paciente los días 11 y el 15 de mayo de 2004 (un total de 4 concentrados de hematíes y 10 unidades de plaquetas que se enumeran), habiéndose verificado por el Centro de Hemodonación que "en 12 casos, el donante ha realizado al menos una nueva donación, respecto de la que sus resultados fueron negativos para enfermedades infecciosas, incluida la determinación de virus de hepatitis C; continúa señalando que sólo en 2 casos,  el donante no había realizado una nueva donación y tras enviarles cartas de citación, uno de ellos acudió a dicho Centro, realizándole una nueva analítica para la determinación de enfermedades infecciosas trasmitidas por sangre, incluyendo hepatitis C, con resultado negativo"(folio 443). Respecto al otro donante que no había acudido inicialmente y tras la instrucción complementaria aconsejada por este Órgano Consultivo, se ha podido verificar con dicho donante, al realizarle una extracción sanguínea con fecha 14 de diciembre de 2014 (folio 524), que el resultado de todos los estudios realizados es negativo, incluyendo la determinación de anticuerpos como el VHC y la determinación del RNA del RNA del VHC mediante NAT. Se acompaña la analítica.  

  2. Se han solicitado informes al Servicio de Medicina Preventiva del HUVA, que afirma que no tiene constancia de ningún incidente negativo en la esterilización del material e instrumental y en la limpieza de los quirófanos utilizados y al Equipo de Prevención de Riesgos Laborales, que tampoco tiene constancia de accidente biológico en relación con el paciente.

  3. A petición de este Consejo Jurídico, se ha solicitado informe al Servicio de Medicina Preventiva sobre si se tiene constancia de otros contagios de hepatitis C por parte de pacientes ingresados en la misma área quirúrgica durante el año 2004 (periodo desde el mes de abril hasta agosto), obrando la contestación del Jefe de Medicina Preventiva (folio 525) que afirma que "no hay constancia de que algún paciente que estuviera hospitalizado en la misma área quirúrgica que x sufriera un accidente biológico que le contagiara el virus de la hepatitis C", excluyendo con ello otras vías de contagio.      

En suma, habiendo intentando la Administración la práctica de los medios probatorios a su alcance, resulta justificada la conclusión alcanzada por el órgano instructor en la propuesta de resolución sometida a Dictamen de que no es posible establecer una relación causal entre la asistencia dispensada al paciente y el contagio del virus VHC, aunque este se hubiera sometido a varias cirugías, procedimientos invasivos y transfusiones sanguíneas durante el año 2004.

A este respecto tanto el Centro de Hemodonación como la Inspección Médica exponen en sus informes que existe un 20-30% de casos esporádicos en los que no se encuentra ningún antecedente de riesgo conocido (folios 442 y 456), alcanzando la Inspección como conclusión 4ª (folio 458) que descartadas como causantes las transfusiones realizadas al paciente, no puede establecer con certeza el origen de la infección.    

De otra parte, el informe evacuado por el Dr. x, Jefe de  Sección de Aparato Digestivo, facultativo a cargo del paciente desde el año 2003 habiendo estado bajo su cuidado como responsable del seguimiento y del trasplante hepático al que fue sometido, expone como único factor de relevancia epidemológico destacable la intervención quirúrgica a la que fue sometido con fecha 10 de mayo de 2004 (si bien con anterioridad se ha indicado que no hubo contagio por las transfusiones sanguíneas según la comprobación del Centro Regional de Hemodonación), añadiendo el citado facultativo que la transmisión nosocomial es excepcional y los mecanismos son en su mayoría desconocidos. En su opinión no existe prueba de fuente de contagio (folio 424), destacando también que la asistencia recibida por el paciente del HUVA ha sido en todo momento ajustada a las más altas exigencias de una medicina de nivel.          

A este respecto, resulta extrapolable al presente caso la consideración (FJ Quinto, último párrafo) de la Sentencia 118/2012, de 24 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Región de Murcia, que versa también sobre un caso de contagio del VHC, que señala lo siguiente:

"Siendo el tema tan confuso la Sala no puede determinar con la prueba practicada cuándo y cómo se produjo el contagio, no apreciando indicios medianamente contundentes de que la transmisión se produjera por medios de lo que se viene denominado vía nosocomial, a través de los medios indicados por los propios peritos. Aun admitiendo como probable, e incluso como muy probable, que la infección se produjera dentro del propio Hospital durante la intervención o en el tratamiento posterior, no puede apreciarse el resultado antijurídico preciso para que pueda reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial. Y aplicando toda la doctrina jurisprudencial ampliamente expuesta y desarrollada más arriba se llega en este lamentable caso a una desestimación  de la demanda, resultando que no está acreditada la vulneración de la lex artis, ni se aprecia resultado antijurídico alguno".        

  También sobre la falta de prueba del origen hospitalario de la infección, la Sentencia del mismo Tribunal y Sala 138/2009, de 20 de febrero de 2009 (FJ Décimo):

  "Por otro lado también hay que poner de manifiesto que las vías de contagio de la hepatitis C son múltiples (...) debiendo añadir a todas esas causas un importante porcentaje de casos de etiología desconocida, ello supone que no se conoce el mecanismo de transfusión (así lo pone de manifiesto el propio inspector médico en su informe).  

  En el presente caso es cierto que x....estuvo sujeto a lo largo del tiempo a diversas actuaciones sanitarias (trasplante, hemodiálisis, transfusiones...) pero no se concreta y menos se acredita el origen de la hepatitis (...) La actora debe acreditar ese origen, cosa que no ha hecho, por lo que no podemos concluir que haya relación de causalidad entre la lesión por la que se reclama y el funcionamiento de los servicios públicos, en ese caso sanitarios".          

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSION

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

  No obstante, V.E. resolverá.