Dictamen nº 141/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de junio de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Abanilla mediante oficio registrado el día 20 de enero de 2017, completado con otros de 22 de febrero y 16 de mayo siguientes, sobre interpretación del contrato de gestión de servicio público de recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos del municipio de Abanilla (expte. 20/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El 27 de mayo de 1997, el Pleno del Ayuntamiento de Abanilla adjudicó definitivamente a "--" el contrato de gestión del servicio público municipal de recogida de residuos sólidos urbanos, transporte a vertedero y eliminación de los residuos del municipio, aceptando la oferta base y la variante 1 de dicha empresa.

   La oferta base consistía, en esencia, en un precio anual de 18.824.066 pts., IVA incluído (hoy, 113.134'92 euros), por el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, y 3.591.027 pts., IVA incluído (hoy, 21.582,51 euros), por el servicio de su transporte a vertedero y eliminación, desglosados estos últimos servicios en 552.000 pts. mas IVA (hoy, 3.550,26 euros) por el transporte, y 2.804.100 pts. mas IVA (hoy, 18.032,69 euros), por la eliminación (lo que arroja un resultado global exacto para estos últimos servicios de 21.582,95 euros: 3.550,26 + 18.032,69). Esta oferta base se vinculaba a que el transporte y eliminación de los residuos se realizara en la planta de tratamiento que la empresa afirmaba tener autorizada al oeste de la pedanía oriolana de Torremendo ("nuestro vertedero, único autorizado en la zona", según afirmaba en la página 20 de su propuesta económica). En tal caso, el precio por el servicio de eliminación se calculaba considerando un coste de 7 euros por cada tonelada de residuos a eliminar (estimando la adjudicataria, en el momento de su oferta, 2.157 tn./año).

  La variante 1 consistía en que desde el momento en que el transporte y eliminación de residuos se realizara a y en la planta de tratamiento cuya autorización "nuestro grupo" (empresarial, se deduce, vid. la citada página 20) tenía en trámite, sita en el mismo municipio de Abanilla, se eliminaría del precio del contrato el relativo a los servicios de transporte y eliminación. Es decir, que desde tal momento estos servicios serían gratuitos para el Ayuntamiento. De tal planteamiento de las ofertas se desprendía el parecer de la empresa de que, de ser adjudicataria, el transporte y eliminación de los residuos lo realizaría inicialmente en la planta de Torremendo, pasando a prestarlo en la de Abanilla cuando fuera autorizada y estuviera en funcionamiento.

  (Además, para ambas ofertas la empresa se comprometía a realizar ciertas mejoras en la prestación del servicio de recogida de residuos, no previstas en los pliegos contractuales, que no vienen al caso).

  Debe destacarse que el artículo 5 del pliego de condiciones económico-administrativas y facultativas (equivalente aquí al pliego de cláusulas administrativas particulares, en adelante PCAP), establece que "los concursantes fijarán libremente en sus proposiciones el precio total anual por el que se comprometen a prestar cada uno de los Servicios objeto de esta licitación, pudiendo presentar diferentes modalidades de prestación de los servicios que se ofrezcan, en todo caso los precios siempre diferenciados para cada servicio". Además, dicho PCAP y el posterior contrato no establecen ninguna exigencia ni previsión en lo relativo a los servicios de transporte de los residuos a vertedero y de eliminación en éste, centrándose exclusivamente en los términos en que deberá prestarse el servicio de recogida de residuos.

  Sólo, en cuanto a la revisión de precios, el artículo 6 expresa que la revisión de precios de los servicios se acordará "previa demostración por parte del adjudicatario de los incrementos que se hayan operado en alguno o algunos de los elementos integrantes del costo total de cada uno de los servicios, deducidos del cuadro de los precios descompuestos presentados por el adjudicatario en su propuesta. A estos efectos se considerarán elementos integrantes del coste: a) las retribuciones del personal refrendadas en los Convenios Colectivos que afecten a cada servicio contratado, así como los costos de Seguridad Social; b) carburantes y lubricantes, en función de las variaciones de los precios aprobados oficialmente; c) los restantes materiales utilizados se incrementarán por los aumentos del IPC; d) las amortizaciones de material y equipos se incrementarán por las inversiones nuevas o ampliaciones de los iniciales; y e) las cantidades resultantes se incrementarán en el porcentaje previsto por el adjudicatario en concepto de dirección, administración, beneficio industrial el IVA; y ello, en todo caso, "en relación con los costes previstos para cada elemento por el concesionario en su oferta".

  SEGUNDO.- El 23 de junio de 1997, previa prestación de la adjudicataria de una garantía definitiva de un millón de pesetas (hoy, 6.010, 12 euros), los representantes de aquélla y el Ayuntamiento firmaron el consiguiente contrato administrativo, en el que se acordaba la prestación de los referidos servicios conforme a la oferta de la empresa en los términos antes descritos, por un plazo de 20 años a contar desde el día siguiente al de la iniciación de la prestación de los servicios, y en los términos establecidos en los pliegos administrativos y técnicos rectores de la contratación.

  TERCERO.- A solicitud de este Consejo Jurídico, el 16 de mayo de 2017 el Ayuntamiento remitió un informe, emitido el 12 anterior, aclaratorio de diversos extremos sobre el contrato, al que adjuntaba diversa documentación, de entre la que ahora se destaca la siguiente: a) la acreditativa de que la prestación del servicio comenzó el 7 de julio de 1997; b) la acreditativa de que el 7 de febrero de 2005 el Ayuntamiento y la concesionaria formalizaron una modificación del contrato en virtud de la cual: 1º) se ampliaba su objeto a los residuos del creado ecoparque o "punto limpio" municipal, para su recogida, transporte y eliminación "a la Planta de Reciclados de la Serratilla (la sita en Abanilla a la que se refería la empresa en la variante 1 de su oferta) o planta distinta por razón de la naturaleza de los mismos"; 2º) se modificaba la cláusula segunda del contrato, relativa a su duración y prórroga, que pasaba a establecer que la duración de la concesión sería de 20 años, contados a partir del día siguiente al del inicio de la prestación de los servicios, prorrogable de forma expresa por acuerdo de las partes, por un período de 5 años una sola vez; 3º) se determinaba que el precio anual del servicio de recogida de residuos, por la inclusión de los existentes en el citado ecoparque, sería de 156.004,31 euros; 4º) para garantizar el cumplimiento de los nuevos servicios, el contratista constituía una garantía adicional de 1.600 euros; c) la comunicación al Ayuntamiento el 21 de noviembre de 2012, por la adjudicataria "--", de su cambio de denominación, pasando a denominarse "--" (--); d) escrito de "--" (explotadora del vertedero sito en Abanilla), presentado el 17 de julio de 2015, en el que comunica al Ayuntamiento que a partir del 20 de julio de 2015 no podrían admitir los residuos del ecoparque de dicho municipio (de la documentación remitida se desprende que se referían a todos los residuos sólidos urbanos que la concesionaria transportaba hasta ese momento a la mencionada planta); dicha entidad expresa que ello se debe a "unas reformas y mejoras que tenemos que efectuar en la planta de RSU, y acondicionamiento de la misma", añadiendo que "cuando subsanemos los acondicionamientos de nuestra Planta de Tratamiento, nos pondremos en contacto con Uds. para recibir los citados residuos"; e) propuesta de resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de la Administración regional, de 7 de julio de 2015 (notificada al Ayuntamiento el siguiente 13 y, es de suponer, a la citada mercantil en similar fecha) mediante la que propone la suspensión, con carácter inmediato, de la actividad de gestión de residuos de la planta de "---", sita en la finca La Serratilla (Abanilla), autorizada según expediente AU/GR-1170/00, hasta que aquélla realice determinadas actuaciones, sin que el reinicio de tal actividad pudiera producirse hasta que dicha Administración hubiera aprobado el nuevo Plan de Funcionamiento que debía presentar dicha empresa y tras la comprobación efectiva del cumplimiento de las medidas impuestas, advirtiendo de la ejecución subsidiaria por dicha Administración de las correspondientes medidas de restauración ambiental en el caso de su incumplimiento por aquélla. El citado informe de 12 de mayo de 2017 expresa que fue la existencia de dicha propuesta de resolución la que determinó la anterior comunicación de la empresa sobre el cese, en principio temporal, desde el citado 20 de julio de 2015, en la admisión de los residuos provenientes del municipio y que eran transportados por la concesionaria del servicio, y que tal cese temporal fue lo que determinó que, desde el mes de julio de 2015, el Ayuntamiento decidiera que el transporte y eliminación de tales residuos se efectuara a y en la planta del Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia (en adelante, COGERSOL) en Ulea, por ser la más cercana al municipio, a lo que la concesionaria no opuso reparo alguno, y sin que ésta ofreciera realizar tales servicios en ningún vertedero alternativo.            

  CUARTO.- Según el informe del Secretario del Ayuntamiento de fecha 16 de febrero de 2017, emitido en su día asimismo a instancia de este Consejo Jurídico, los servicios de transporte y eliminación de residuos objeto del contrato se prestaron, ya desde el comienzo de su ejecución, en el vertedero de Abanilla al que se refería la adjudicataria en la variante 1 de su oferta, e informa que la planta de Torremendo a que se refería aquélla en su oferta base "no llegó finalmente a funcionar", por lo que cuando la Administración regional suspendió la actividad de la planta de residuos de Abanilla, por incumplimiento por su titular de la legalidad ambiental, mediante Resolución de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 2 de octubre de 2015 (confirmando así la propuesta de resolución antes reseñada), no existía la posibilidad de utilizar la planta de Torremendo a que se refería la empresa en dicha oferta base, sin que por el Ayuntamiento hubiera habido inconveniente alguno en utilizarla si hubiera estado operativa.

  Por ello, continúa dicho informe, el 30 de julio de 2015 el Ayuntamiento solicitó a COGERSOL su incorporación al mismo a fín de que la actividad de eliminación de los residuos objeto del contrato fuera realizada por dicho Consorcio en sus instalaciones de Ulea.

  QUINTO.- Del informe de 29 de agosto de 2016, del Interventor municipal, obrante en el expediente, se desprende que, desde julio de 2015, los residuos objeto del contrato fueron transportados por la adjudicataria a la planta de COGERSOL en Ulea y que, desde tal fecha, dicho Consorcio ha facturado al Ayuntamiento el importe de sus servicios de tratamiento y eliminación correspondientes a los residuos provenientes del mismo, conforme con la tarifa aprobada por dicho Consorcio para los municipios consorciados (entre 40,00 y 40,18 euros por tonelada, según el mes). El informe reseñado en el previo Antecedente aclara que, conforme con el régimen jurídico y normas de funcionamiento de COGERSOL, sólo los Ayuntamientos consorciados pueden ser considerados por aquél como destinatarios de sus servicios y, por tanto, frente a dicha entidad, son los obligados al pago de las cantidades que les correspondan.

   En base a ello, el informe relaciona los importes mensuales que el Ayuntamiento había abonado o tenía pendiente de abonar al Consorcio, desde julio de 2015 a julio de 2016 (éste último mes incluído), aplicando a las toneladas transportadas cada mes a dicha planta en tal período (que detalla) el correspondiente canon o precio fijado por dicho Consorcio, de lo que resulta una cantidad global de 119.203,71 euros.

  A partir de ello, calcula la cantidad que el Ayuntamiento habría tenido que abonar a la adjudicataria en tal período y para las mismas toneladas si hubiera prestado el servicio de eliminación conforme a la oferta base (que en principio era la más favorable para ella frente a la variante 1, en cuanto, como ya se dijo, en la primera se establecía un precio de 7,81 euros por tonelada a eliminar en la planta de Torremendo), resultando de ello la cantidad de 23.263 euros (2.978,64 tn. por 7,81). La diferencia entre lo facturado por el Consorcio y esta última cantidad asciende a 95.940,71 euros (el informe consigna 95.940,52 euros, seguramente por diferencias en la determinación del redondeo en las cantidades mensuales objeto de cálculo).

  Asimismo, el Interventor expresa que desde julio de 2015 a julio de 2016 se había abonado a la adjudicataria, por el servicio de transporte de los residuos a las instalaciones de COGERSOL en Ulea, la cantidad total de 31.501,92 euros (12.356,94 en 2015 y 19.144,98 en 2016), por ser lo facturado por la empresa. Sin embargo, si se retribuyera dicho servicio, en tal período, por la cantidad expresada por la adjudicataria en el supuesto de la oferta base ya citada (3.550,26 euros anuales, es decir, 276,47 euros al mes), revisada en atención a la actualización del coste del carburante, resultaba una cantidad mensual de 542,42 euros; cantidad que, aplicada desde julio de 2015 hasta agosto de 2016, éste incluido, daba lugar a 7.593,88 euros.

  Considera el Interventor, por un lado, que, conforme a lo establecido en el contrato (en concreto, a lo resultante de la oferta base de la adjudicataria, habría que precisar), el Ayuntamiento habría realizado a la contratista un abono indebido, por los servicios de transporte de residuos a vertedero, en el período de julio de 2015 a julio de 2016, por importe de 23.908,04 euros (aunque habría que considerar el eventual abono a la empresa del mes de agosto de 2016 a fin de modificar o no tal cantidad, vista la diferencia que sobre este mes se desprende de los referidos  cálculos). Por otro, estima que el Ayuntamiento no debe soportar el mayor coste del servicio de eliminación de residuos que implica el hecho de no poderse efectuar éste en ninguna de las plantas incluídas en la oferta del contratista, por lo que debería requerírsele para que reintegrase al Ayuntamiento el importe correspondiente a dicho mayor coste, es decir, los 95.940,52 euros indicados en su momento.

  SEXTO.- Solicitado por el Alcalde al Secretario municipal un informe jurídico al respecto, fue emitido el mismo 29 de agosto de 2016, en el que, en síntesis, expresa que, conforme con la normativa sobre haciendas locales y reintegro de pagos indebidos a terceros, procede iniciar un procedimiento por el que se exija el reintegro al contratista, por "error material" en su pago, de las cantidades que procedan.

  SÉPTIMO.- Mediante Decreto nº 352/2016, de 30 de agosto, el Alcalde acuerda iniciar un procedimiento para exigir a la concesionaria: a) que reintegre al Ayuntamiento 23.908,04 euros en concepto de abonos municipales indebidos por el servicio de transporte de residuos prestado por aquélla en el período de julio de 2015 a julio de 2016, y b) que abone al Ayuntamiento 95.940,52 euros por el mayor coste del servicio de eliminación de residuos, con remisión a los informes emitidos por la Intervención y la Secretaría municipales. Además, en dicho Decreto se contempla: a) deducir, en lo sucesivo, de la facturación mensual de la contratista "las cantidades que excedan de lo contemplado en el contrato y que se abonen por el Ayuntamiento a COGERSOL", y b) requerir a la concesionaria para que "se adapte, en lo sucesivo, el importe de la facturación mensual en concepto de transporte de vertido" (sic., quiere decir de residuos, y que se adapte a los criterios expresados en el citado informe de la Intervención municipal sobre la debida retribución de este concreto servicio), acordando otorgarle un plazo de 15 días hábiles para audiencia y vista del expediente.

  OCTAVO.- El 16 de septiembre de 2016 la concesionaria presenta alegaciones en las que, en síntesis, expresa lo siguiente: a) no se le ha posibilitado la vista del expediente a pesar de haberlo solicitado en escrito presentado el 5 anterior, lo que le causa indefensión; b) en cuanto al reintegro de las cantidades exigidas por el servicio de transporte, éstas les fueron abonadas tras producirse los correspondientes acuerdos municipales de aprobación de las facturas, lo que suponen unos actos administrativos firmes que sólo pueden ser dejados sin efecto previa tramitación del correspondiente procedimiento de revisión de oficio, lo que no se ha realizado, ni tampoco dichos actos pueden ser modificados ni, en consecuencia, ser exigido el reintegro de las correspondientes cantidades, por la vía de la corrección de errores materiales, porque no se está ante dicho supuesto; c) lo pretendido por el Ayuntamiento es una modificación encubierta del contrato, sin haber seguido los trámites previstos en el artículo 164 y concordantes de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), pues lo contratado (además del servicio de recogida) fueron unas prestaciones (transporte y eliminación de residuos) a realizar en alguna de las dos plantas ofrecidas por la empresa y en unas determinadas condiciones de precio, y el Ayuntamiento pretende modificar dichas condiciones; d) la imposibilidad de realizar dichos servicios en la planta de Abanilla se debe a una decisión administrativa de suspensión de la actividad de dicha planta, lo que se considera que es una circunstancia objetiva, sobrevenida y ajena a la empresa, constitutiva de un supuesto de "factum principis", que implica la necesidad de modificar el contrato en lo que atañe a estos servicios y el subsiguiente derecho de la contratista a su reequilibrio económico, de forma que "si la planta de eliminación (la de COGERSOL, sita en Ulea) se encuentra a una distancia muy superior a la prevista en la oferta que fue adjudicada, o los costes de eliminación en esa nueva planta son incomparablemente más caros que los contemplados en la oferta, no debe repercutirse en la economía de la contratista ese sobrecoste de transporte y eliminación"; y e) posteriormente al Decreto de iniciación del procedimiento de reintegro, el Ayuntamiento ha procedido al abono de más facturas correspondientes a los servicios de transporte, por lo que invoca la doctrina de los actos propios (se deduce de ello que tales facturas corresponderían a meses posteriores a los que son objeto del presente procedimiento de reintegro, y que aquéllas se habrían aprobado como las anteriores, es decir, sin aplicar el criterio sobre el precio de este servicio recogido en el citado informe del Interventor). Por todo ello, concluye que no procede acordar ninguna de las determinaciones contenidas en la propuesta en cuestión.

  NOVENO.- El 13 de octubre de 2016 el Secretario municipal emite informe en contestación a dichas alegaciones, expresando, en síntesis: a) que no consta que la empresa hubiera presentado escrito alguno solicitando vista del expediente; b) que el procedimiento de reintegro no es el cauce adecuado para requerir al contratista el reintegro de los pagos realizados indebidamente, pues no se está ante un error material, y considera que el cauce adecuado es un procedimiento de interpretación del contrato sobre los aspectos económicos debatidos (sin mayor especificación); c) sin perjuicio de lo anterior, considera que no se está ante una modificación encubierta del contrato y que no se ha seguido el procedimiento de modificación contractual "porque se prevé para otros supuestos que en nada guardan conexión con este particular" (sin mayor especificación); d) con independencia de la causa que ha motivado el cierre de la planta de Abanilla, que es una resolución administrativa fundada en los "reiterados y graves incumplimientos de la empresa titular de la instalación", la ejecución del contrato se realiza conforme al esencial principio de riesgo y ventura del contratista, siendo accesorio y excepcional el del reequilibrio económico del contrato (sin mayor especificación); y e) que el que se hayan abonado posteriormente otras facturas de forma análoga a las que se refiere el expediente de reintegro se explica en tanto no se ha adoptado todavía la resolución que proceda sobre la cuestión planteada en el expediente.

  Tras lo anterior, el informante considera que procede aceptar la alegación relativa a la inadecuación del procedimiento de reintegro para acordar lo pretendido por el Ayuntamiento, debiendo revocarse el Decreto nº 352/2016 e incoarse el procedimiento correspondiente para que el órgano de contratación ejerza su prerrogativa de interpretación del contrato.

  DÉCIMO.- El 11 de noviembre de 2016 el Alcalde dirige a la contratista un escrito en el que le comunica que, a la vista de la cláusula segunda del contrato, el Ayuntamiento no tiene intención de prorrogarlo, indicándole que la duración del contrato es de veinte años a contar desde el inicio (en realidad, desde el día siguiente al del inicio) de la prestación de los servicios, que se produjo el 7 de julio de 1997.

  UNDÉCIMO.- Mediante Decreto nº 457/2016, de 18 de noviembre, y por lo expresado en el anterior informe, el Alcalde acuerda revocar el citado Decreto nº 352/2016 y que se proceda a la iniciación de un procedimiento para la interpretación del contrato a fin de acordar en el mismo lo pretendido en el procedimiento de reintegro.

  DUODÉCIMO.- El 24 de noviembre de 2016, el Alcalde dicta el Decreto nº 465/2016, en el que, en síntesis, se remite a lo expresado en los previos y ya citados informes del Interventor y del Secretario municipal de 29 de agosto y 13 de octubre de 2016, respectivamente, a partir de los cuales invoca: la cláusula tercera del contrato (que recoge, en esencia, los términos de la oferta de la adjudicataria), la undécima (que contempla la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista), la cláusula 6 PCAP que rige el contrato, que reitera el principio de riesgo y ventura y se afirma que no prevé como elemento sujeto a revisión de precios el canon de vertido, y el punto II,5 del proyecto de organización y económico-financiero del servicio contenido en la proposición del adjudicatario, en lo referente a la oferta base para los servicios de transporte y eliminación de residuos (cuyo contenido esencial fue expresado en el Antecedente Primero).

  A partir de ello, viene a reproducir lo recogido en el citado informe del Interventor, es decir, la comparación, por un lado, entre el importe de los servicios de transporte y eliminación de residuos a y en la planta de COGERSOL en Ulea conforme a las facturas presentadas por éste en cuanto al transporte y a las presentadas por COGERSOL en cuanto a la eliminación y, por otro, el importe de dichos servicios si se retribuyeran conforme a los precios contenidos en la oferta base de la empresa. De ello concluye que, en interpretación del contrato, procede exigir a la concesionaria el abono de 119.848,56 euros, que conforme con lo calculado en dicho informe  se desglosan en 23.908,04 en lo que se refiere al servicio de transporte y 95.940,71 en lo atinente al de eliminación de residuos. Además, en dicho Decreto añade que procederá exigir (conforme a los mismos criterios, se deduce) "las cantidades sucesivas que desde agosto de 2016 se generen hasta la finalización contractual".

  DECIMOTERCERO.- Trasladado dicho Decreto a la concesionaria para que pudiese formular alegaciones, ésta las presentó el 28 de diciembre de 2016, en las que, en síntesis, viene a reiterar, en lo sustancial, las alegaciones que formuló en el procedimiento de reintegro (Antecedente Octavo); en síntesis, que mediante el presente procedimiento de interpretación el Ayuntamiento pretende acordar una modificación de los términos del contrato, que quedó definido por la oferta aceptada de la empresa, que ofertaba unos servicios de transporte y eliminación de residuos en unas condiciones que el Ayuntamiento pretende alterar en perjuicio de la empresa; que la imposibilidad de transportar y eliminar los residuos a la planta de Abanilla se debió a una circunstancia imprevisible, sobrevenida y ajena a la empresa como fue el cierre de dicha planta por resolución administrativa, lo que es constitutivo de un supuesto de "factum principis" que, al determinar el cambio en los servicios de transporte y eliminación (a y en la planta de Ulea), implica que el coste de tales servicios se haya multiplicado por seis respecto a los contemplados en la oferta (en lo referente al servicio de transporte reitera que la planta de Ulea se encuentra a una distancia "muy superior" a la prevista en la oferta) , lo que supone una alteración del equilibrio económico del contrato inicial, afirmando que la empresa no debe soportar esos mayores costes; reitera que las facturas abonadas por los servicios de transporte de residuos a la planta de Ulea fueron aprobadas por el Ayuntamiento y son actos administrativos firmes que no han sido revisados mediante el procedimiento específico legalmente establecido al efecto, y que con posterioridad a la iniciación del procedimiento de interpretación el Ayuntamiento ha abonado a la empresa diversas facturas por servicios de transporte de residuos a la planta de Ulea correspondientes a meses siguientes a los del período a que se refiere la propuesta municipal (se deduce que sin oponer reparos a tales facturs), invocando asimismo la doctrina de los actos propios.

  DECIMOCUARTO.- El 9 de enero de 2017 el Secretario municipal emite informe en el que analiza las alegaciones de la contratista. En síntesis, se destaca lo siguiente: a) el objeto del contrato es la recogida, transporte y eliminación de residuos sólidos urbanos del municipio a y en planta o vertedero al efecto, por lo que la variación del transporte y eliminación, desde julio de 2015, de los servicios de transporte a y en la planta de COGERSOL, justificado ello en el cierre de la planta de Abanilla por resolución administrativa autonómica, no constituye una modificación contractual, además de que la distancia del municipio a la planta de Torremendo (contemplada en la oferta base, como ya se ha dicho) en relación con la de Ulea, "es prácticamente idéntica"; b) que no concurre el supuesto de "factum principis" a efectos de justificar el reequilibrio económico del contrato, porque ello exige, entre otros requisitos, que la actuación de la Administración que incida sobre la economía del contrato provenga de la misma Administración contratante, lo que no es el caso; c) que la empresa debe prestar los servicios conforme al principio legal de riesgo y ventura, por lo que debe asumir el mayor coste de los servicios, considerando que en el contrato no se contempla la revisión del precio del "canon de vertido", debiendo estar a lo pactado; y d) que el que se hayan abonado más facturas por posteriores servicios de transporte de residuos a la planta de Ulea en las mismas condiciones que las que son objeto de específica consideración en el expediente se realiza sin perjuicio de lo que resulte de éste, añadiendo que la falta de pago al contratista de dichas facturas podría constituir una causa de resolución del contrato a favor del mismo. Concluye en la procedencia de aprobar la propuesta de interpretación del contrato en los términos recogidos en el Decreto de iniciación del procedimiento en relación con el ya citado informe de la Intervención municipal, previo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  DECIMOQUINTO.- El 10 de enero de 2017 el Alcalde formula una propuesta de acuerdo, a elevar al pleno, de interpretación del contrato de referencia, fundada en los previos informes, en los mismos términos recogidos en el Decreto de iniciación del presente procedimiento (Antecedente Duodécimo).

  DECIMOSEXTO.- El 20 de enero de 2017 tuvo entrada en este Consejo Jurídico un escrito del Alcalde de Abanilla solicitando la emisión de su preceptivo Dictamen, acompañando diversa documentación del expediente.

  DECIMOSÉPTIMO.- Mediante Acuerdos de este Consejo nº 1 y 6 de 2017, de 9 de enero y 8 de mayo, respectivamente, se solicitó al órgano consultante que remitiera diversa documentación e informes para completar y aclarar diversos extremos relativos a la adjudicación y ejecución del contrato, lo que fue  cumplimentado por el Ayuntamiento mediante oficios registrados el siguiente 22 de febrero y 16 de mayo, respectivamente.

  A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

I. El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en los expedientes de nulidad, interpretación o resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición del contratista a la propuesta que a tal efecto formule el órgano de contratación, o en los expedientes de modificación del contrato cuando se proponga la alteración del precio (ya sea por incremento o disminución) en cuantía superior al 20% del precio inicial, si éste es superior a 601.012 euros, o una alteración superior al 10% de dicho precio si éste fuera superior a 6.000.000 de euros (arts. 12.7 y 8 Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 211.3 RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP, respectivamente).

En el presente caso, no concurre ninguno de los referidos supuestos si se parte de la ineludible obligación de encuadrar lo pretendido por el Ayuntamiento consultante, no según a su particular calificación jurídica de la propuesta sometida a Dictamen (que es, en la consideración de aquél, una propuesta de "interpretación" de los términos del vigente contrato de referencia), sino de la realidad de los hechos y del contrato vigente, puestos en relación con lo efectivamente pretendido por dicho Ayuntamiento en la propuesta de resolución objeto de Dictamen.

II. Así, y partiendo de los términos de dicho contrato y de que el mismo no ha sido objeto, por el momento, como reconoce el propio Ayuntamiento, de más modificación que la formalizada el 7 de febrero de 2005 sobre  su duración y prórroga (Antecedente Tercero), dichos términos quedaron fijados por la aceptación por el Ayuntamiento, en el acto de adjudicación del 27 de mayo de 1997, de la oferta de la licitadora "--.". Así, la prestación de los servicios objeto del contrato quedó configurada en los términos propuestos por la empresa, es decir, el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos del municipio debía prestarse en los términos señalados en el PCAP más las mejoras ofrecidas, por el precio, único, recogido en la oferta; y en cuanto a los servicios de transporte y eliminación de residuos, el Ayuntamiento aceptó la oferta base (transporte y eliminación en una planta sita en la pedanía oriolana de Torremendo) y la variante 1, que la empresa condicionaba a la autorización y puesta en funcionamiento de un vertedero en el mismo municipio de Abanilla, en los términos expresados en el Antecedente Primero.

Como  expresamos en nuestro Dictamen nº 193/2015, de 7 de julio:

"El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 10 de febrero de 1999, sostiene que "la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes...", sin que pueda ser entendida de un modo absoluto, que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (STS 20 de abril de 1999). Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica.

En consecuencia, la interpretación del contrato persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, atribuyendo el ordenamiento jurídico tal prerrogativa a la Administración y permitiendo al contratista oponerse a la misma. Ante la manifestación de ese disenso es necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato.

  Desde esta perspectiva, lo primero que debe determinarse es la existencia y alcance de la denominada cuestión de interpretación. Y ello por cuanto, como ha señalado el Consejo de Estado (Dictamen de 4 de julio de 1985, expte. 47.858), a veces "es difícil diferenciar entre la simple aplicación del contrato administrativo y la existencia de una cuestión de interpretación en sentido estricto", diferencia básica desde el punto de vista de la exigencia del presente Dictamen y de los efectos que de ello se derivan. (...)

En su cometido interpretativo la Administración ha de guiarse por criterios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, a falta de disposición expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil (CC), que resultan predicables también respecto de los contratos administrativos (art. 19.2 TRLCSP), y en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 8 de julio de 2009).

La STS de 26 de enero de 1990 señala que toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en los indicados preceptos del Código Civil, "ha de incidir en los términos lingüísticos empleados ateniéndose al sentido literal de los mismos cuando son absolutamente claros y, en su defecto, a través de los mismos ha de desentrañarse la intención de los contratantes, para lo cual ha de atenderse a los actos de éstos coetáneos y posteriores, sin desdeñar los anteriores, así como a la naturaleza, objeto y fin del contrato , atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas...". Debe precisarse, además, que"...si bien es cierta la importancia singular que el elemento finalista alcanza en los contratos administrativos, tal finalidad ha de examinarse desde la perspectiva de su incorporación a las cláusulas contractuales, de manera que no es posible, en función del fin, realizar una interpretación contraria al sentido de los términos y a la intención de los contratantes, variando el contenido obligacional del contrato" (STS, 3ª, de 15 de febrero de 1999).

A partir de lo anterior, resulta meridianamente claro que los términos del contrato que fue objeto de adjudicación, en lo referente a los servicios de transporte y eliminación de residuos, no ofrecen dudas interpretativas: la empresa ofrecía realizar tales servicios en el vertedero que decía tener autorizado en la pedanía oriolana de Torremendo (luego se verá que una tercera empresa disponía de autorización administrativa, pero no se acreditaba, mediante el acta administrativa de comprobación favorable, el cumplimento efectivo de las condiciones exigidas en tal autorización, requisito legal para su efectivo funcionamiento), en cuyo caso ofrecía realizar tales servicios por el correspondiente precio (indicado en el ya reseñado informe del Interventor municipal); y, como variante 1, que cuando estuviera en funcionamiento la planta de eliminación de residuos sita en el mismo municipio de Abanilla, cuya autorización afirmaba tener en tramitación "nuestro grupo" empresarial, tales servicios los prestaría allí gratuitamente (gratuidad que, se deduce, se fundaba, en cuanto al transporte, en la gran proximidad de dicha planta a los lugares de recogida, lo que reducía enormemente los costes, y en cuanto a la eliminación, porque su coste era asumido por la empresa ante el hecho de que en la citada planta la adjudicataria ya obtendría los suficientes rendimientos provenientes de lo que percibiera de otros Ayuntamientos por el respectivo servicio).

Delimitado así el objeto del contrato en lo referente a estos servicios, no se adivina qué cuestión interpretativa puede surgir mientras dichos servicios se prestaran en alguna de las dos alternativas ofrecidas por la empresa, pues las condiciones estaban muy claras; y, de hecho, ninguna cuestión plantea el Ayuntamiento en cuanto al cumplimiento del contrato en los términos expresados en dicha oferta y que fue objeto de adjudicación municipal.

III. La cuestión que realmente se plantea en el expediente es cómo había de obrar el Ayuntamiento tras evidenciarse en julio de 2015 que la prestación de tales servicios no podía realizarse en ninguna de las dos plantas a que se refería la adjudicataria; y, además, qué consecuencias jurídicas y económicas tiene el hecho de que, para solucionar un problema perentorio para el municipio como era el de conseguir un vertedero legalizado donde eliminar los residuos, encomendara este servicio de eliminación a COGERSOL en su planta de Ulea, con la inherente consecuencia de que la empresa debiera transportar a dicha planta los residuos recogidos en el municipio.

Al margen de que, como luego se desarrollará, tales actuaciones puedan ser calificadas como medidas de intervención del servicio, necesariamente transitorias y temporales, al amparo de los artículos 167 LCAP y 127.1, 3º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, RSCL), con el objetivo de solucionar el problema inmediato, urgente e inaplazable que se le planteaba al Ayuntamiento de dar un adecuado destino a tales residuos (porque la empresa responsable de la planta de Abanilla comunicó al Ayuntamiento el 17 de julio de 2015 que el siguiente 20, es decir, tres días más tarde, no admitiría residuos provenientes del mismo, y la concesionaria no ofrecía prestar el servicio ni en la planta de Torremendo a que se refería en su oferta base ni en ninguna otra, como expresan los informes municipales), la propuesta municipal objeto de Dictamen pretende, por un lado, que la contratista resarza al Ayuntamiento del mayor coste que la antedicha circunstancia le ha ocasionado, al tener que eliminar los residuos en la planta de COGESROL, frente a lo que hubiera tenido que abonar a aquélla, en el período de julio de 2015 a julio (o agosto, según lo antes dicho) de 2016, si la contratista hubiera podido cumplir, al menos, lo ofrecido en su oferta base, es decir, realizar el transporte y eliminación de residuos a y en la planta de Torremendo. Pero además del resarcimiento correspondiente al mencionado período temporal, el Ayuntamiento pretende mantener, hasta la finalización del contrato, las condiciones económicas de prestación de los servicios conforme con las condiciones antedichas, es decir, retribuyendo el servicio de transporte de los residuos a la planta de COGERSOL en Ulea y su eliminación en la misma aplicando a los mismos las condiciones económicas ofrecidas en su día por el contratista para el supuesto de que tales servicios se prestasen en relación con la planta de Torremendo.

A partir de lo anterior, no puede haber ninguna duda de que, como alega la contratista, la pretendida propuesta de "interpretación" del contrato encubre la pretensión de formalizar una auténtica modificación del contrato, pues supondría formalizar, con carácter permanente, hasta la finalización del contrato, las nuevas condiciones contractuales en cuanto al lugar de transporte y eliminación de los residuos, es decir, a y en la planta de COGERSOL, frente a las condiciones que en este punto quedaron establecidas mediante el acto de adjudicación del contrato.

Por ello, es indiscutible que la propuesta dictaminada tendría como efecto el de modificar el contrato en cuanto a las condiciones de lugar de prestación de los referidos servicios, al margen de la pretensión de reintegro o resarcimiento de cantidades a que la misma se refiere, es decir, al margen de su intención de que tales servicios, en las condiciones en que actualmente se prestan, deban retribuirse por el mismo precio que el previsto por la empresa en su oferta para en el caso de prestarlos en las condiciones expresadas en ésta, que eran, como se ha dicho, diferentes a las que ahora se plantean. Dichas condiciones de la oferta, además, y como luego se verá, fueron determinantes de la adjudicación del contrato realizada en su día en favor de la empresa.

A los efectos que ahora interesan, es decir, a la preceptividad o no del Dictamen de este Consejo Jurídico, todo lo anterior nos lleva a concluir que se está, en realidad, ante una propuesta de modificación de los términos del contrato tal y como estos quedaron definidos mediante la adjudicación y aceptación de la oferta del licitador. Las normas citadas al principio exigen la preceptividad de nuestro Dictamen, no cuando a la propuesta de modificación del contrato formulada por la Administración contratante se hubiera opuesto el contratista, sino cuando la Administración proponga la alteración (por incremento o decremento) del precio a abonar al contratista por importe superior al 10 o al 20%, cuando el precio inicial del contrato supere las cantidades reseñadas en dichos preceptos. Y si se examina la propuesta municipal remitida para Dictamen, se advierte que lo que pretende el Ayuntamiento es que, aun con la modificación de las condiciones de lugar relativas al transporte y eliminación de residuos, el precio a abonar por ello sea el mismo que ofreció la empresa en su oferta base, de lo que extrae la consideración de que procede exigirle el reintegro de determinadas cantidades indebidamente abonadas por el servicio de transporte y, además, que abone al Ayuntamiento determinadas cantidades abonadas a COGERSOL por el servicio de eliminación, cantidades que el Ayuntamiento considera que debe repercutir al contratista para mantener las condiciones económicas al menos de su oferta base. Es claro, pues, que no concurre el supuesto legal que determina la preceptividad de nuestro Dictamen para los casos de modificación de contratos administrativos.

No obstante lo anterior, las cuestiones que se plantean en el expediente remitido justifican que el Consejo las aborde, si bien sólo en la medida en que con ello haya de orientar al órgano consultante sobre la viabilidad jurídica de aprobar la propuesta remitida para nuestro Dictamen y las actuaciones posteriores que podrían ser procedentes.

SEGUNDA.- Calificación jurídica de las diversas incidencias acaecidas en la ejecución del contrato desde julio de 2015. El incumplimiento del contrato por causa imputable al contratista.

El análisis de las cuestiones que plantea el expediente exige calificar jurídicamente las situaciones por las que ha pasado la ejecución del contrato, lo que puede sistematizarse del modo que se expondrá seguidamente. Todo ello partiendo del hecho de que, en los aspectos sustantivos, el contrato de referencia se rige por la normativa vigente en el momento de su adjudicación (aquí la LCAP, al adjudicarse en 1997) y que los aspectos procedimentales y de competencia se rigen por la normativa vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de que se trate, como reiteran la jurisprudencia y la doctrina consultiva (vid., entre otros, nuestros Dictámenes nº 82 y 90/2017, de 11 y 19 de abril, respectivamente).

I. Como se ha expuesto en los Antecedentes y en la anterior Consideración, el contratista recogía en su oferta la obligación de prestar el servicio de transporte y eliminación de los residuos objeto del contrato de una manera alternativa y condicionada: manifestaba tener autorizada administrativamente una planta de eliminación de residuos en la pedanía oriolana de Torremendo, en la que, en caso de ser adjudicatario y tener que transportar y eliminar los residuos a y en dicha planta, se comprometía a hacerlo en unas determinadas condiciones económicas, expresadas en su momento (Antecedente Primero); y añadía que para cuando estuviera autorizada administrativamente y en funcionamiento la planta de eliminación sita en el mismo municipio de Abanilla que en ese momento "su grupo" tenía en tramitación, se obligaba a que los servicios de transporte y eliminación de los residuos se realizara a y en dicha planta y sin coste para el municipio.

Examinadas las ofertas presentadas a licitación, tanto la de la adjudicataria, obrante en el expediente inicialmente remitido a este Consejo Jurídico, como las de los demás licitadores, cuyo resumen se contiene en la documentación que nos fue remitida en anexo al oficio del Ayuntamiento presentado el 22 de febrero de 2017, se advierte que el hecho de que -- (luego --) manifestase tener autorizada administrativamente (y, se presumía entonces, apta para su funcionamiento, lo que sin embargo luego no resultó así) una planta de eliminación de residuos en un lugar no muy lejano al municipio de Abanilla como era la pedanía oriolana de Torremendo, unido al hecho de que fuera esperable que a una empresa del grupo de esta licitadora le fuera concedida autorización de una planta de eliminación de residuos sita en el mismo municipio de Abanilla, y que el futuro funcionamiento de dicha planta implicase que, a partir de tal funcionamiento y durante todo el plazo concesional (en principio 20 años), al Ayuntamiento le resultaran gratuitos los servicios de transporte y eliminación de residuos, fueron circunstancias determinantes para que -- fuera la adjudicataria del contrato en detrimento de las demás licitadoras. Considerando que los servicios esenciales del contrato eran tanto la recogida de residuos como su transporte y eliminación en vertedero (legalmente autorizado, se deducía), todos esos servicios debían ser prestados directamente por el adjudicatario, ya que el entonces vigente artículo 171 LCAP sólo permitía la subcontratación de prestaciones accesorias relativas a los servicios públicos objeto de concesión (vid. STSJ de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 2002).

Como expresamos en nuestro Dictamen nº 94/2015, de 8 de abril:

 "II. Para justificar que el incumplimiento de la prohibición de subcontratar en un contrato de gestión de servicios públicos puede constituir causa que justifique acordar su resolución aun cuando de tal incumplimiento no se hubieran derivado daños a los destinatarios del servicio o a la Administración contratante,  conviene destacar inicialmente que el artículo 170 TRLCAP (hoy el 265 TRLCSP) establece que "en el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias". Se trata de una norma especial, frente a la general establecida en su artículo 115.1 (hoy el 227.1 TRLCSP) que permite la subcontratación parcial de cualquier clase de prestación (aun esencial) objeto del contrato, salvo que éste disponga lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario; de no darse alguna de estas dos salvedades, la subcontratación se sujeta a los requisitos establecidos en el número 2 del artículo (entre ellos, a la previa comunicación a la Administración sobre el subcontrato a celebrar, o a su autorización, en determinados casos). A la vista del antecedente que supone el artículo 82 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, se ha considerado que la norma contenida en el artículo 170 TRLCAP sólo es una especificación, para el contrato de gestión de servicios públicos, de la prohibición de subcontratar que se establece en su artículo 115.1 por razón de la naturaleza y condiciones del contrato, considerando así que la naturaleza y condiciones del contrato de gestión de servicios públicos impone en todo caso que sus prestaciones esenciales o principales sólo puedan ser realizadas directamente por el adjudicatario y no por ninguna otra empresa, impidiendo así incluso la posibilidad de que el órgano de contratación pueda, en virtud de la previa comunicación o solicitud de autorización del contratista que se prevé para otros casos, verificar que la empresa con la que se pretendiera subcontratar reuniera los necesarios requisitos y garantías para que las prestaciones que ésta realizase se ajustaran a lo establecido en el contrato. (Sobre lo que deba entenderse por prestaciones principales o accesorias la doctrina coincide en que debe determinarse a la vista de cada contrato, de cuyo objeto, fines y clausulado ha de extraerse si la concreta actividad de que se trata forma parte de la base o el núcleo de lo contratado, lo que en nuestro caso se abordará más adelante).

  A nuestro juicio, y en línea con algunos autores, el motivo que justifica tan tajante prohibición, que no posibilita siquiera, como se dice, que la subcontratación de prestaciones esenciales o principales de un contrato de gestión de servicios públicos pueda ser autorizada por el órgano de contratación aun cuando el pretendido subcontratista reuniera los mismos requisitos personales o materiales exigidos al contratista, no estriba en el eventual carácter personalísimo del contrato (porque, como se dice, pueden existir casos en que el subcontratista puede realizar materialmente parte de las prestaciones principales de los servicios de igual manera a como lo haría el contratista), sino en que dichas prestaciones principales se consideran tan importantes que su ejecución no puede depender de una relación jurídica, el subcontrato y la correspondiente empresa subcontratista, respecto de los que la Administración carece de las potestades que, sin embargo, sí tiene respecto del contrato y el contratista administrativos. No basta que el contratista sea, frente a la Administración contratante, el único responsable del cumplimiento del contrato (art. 115.3 TRLCAP) y que aquélla pueda ejercer sobre él sus potestades en orden a garantizar su cumplimiento (incluida la intervención del servicio, ex art. 166, lo que conlleva un poder de dirección y organización de los medios personales y materiales del contratista). En la medida en que la Administración no tendría tales potestades frente a un eventual subcontratista que pudiera realizar materialmente la prestación de que se tratase (el subcontrato es una relación jurídica interna entre contratista y subcontratista a los efectos de exigir el cumplimiento de lo subcontratado, pues dicho artículo 115.3 expresa que "los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal"), el legislador considera, cuando se trata de servicios públicos, que la realización material de las prestaciones esenciales o principales del servicio no puede depender de que una tercera empresa cumpla o no con lo pactado entre ella y el adjudicatario del contrato administrativo. Ciertamente que el incumplimiento puede acontecer también en el caso de la prestación directa del servicio por el contratista, pero con la prohibición legal de subcontratar se considera que se elimina un riesgo añadido, de forma que el legislador pretende evitar en todo caso la intervención del subcontratista por el mero riesgo de su posible incumplimiento, es decir, se pretende evitar la mera posibilidad de que tal incumplimiento del tercero pudiera efectivamente acontecer.

  La mejor prueba de lo anteriormente expuesto es que, frente a la prohibición legal de subcontratar las prestaciones principales o esenciales del contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 114.2, b) TRLCAP (hoy el 226.2, b) TRLCSP) permite la cesión de esta clase de contratos (sin distinción entre prestaciones principales o accesorias), siempre, eso sí, que se haya prestado el servicio durante al menos la quinta parte del plazo del contrato y se cumplan con los demás requisitos establecidos en el número 2 de dicho precepto (la previa autorización expresa del órgano de contratación, que ha de verificar la capacidad, solvencia y, en su caso, clasificación del pretendido cesionario). Dicha permisión legal se explica porque, como expresa el artículo 114.3 TRLCAP (hoy el 226.3 TRLCSP), "el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", esto es, el cesionario sería a todos los efectos el nuevo contratista, sobre el que el órgano de contratación tendría las mismas potestades que frente al cedente del contrato. Sin embargo, tal subrogación no se produce en la subcontratación, en la que, como se dijo, el subcontratista sólo queda obligado ante el contratista, y no ante la Administración, a efectos de realizar la prestación subcontratada. De ahí que el artículo 170 sólo permita la subcontratación en las prestaciones accesorias del contrato de gestión de servicios públicos, sobre las que el legislador considera admisible el riesgo que puede implicar la presencia de un subcontratista".

Aplicado lo anterior al contrato que nos ocupa, basta examinar las ofertas distintas de la adjudicataria para advertir que legalmente no podían ser aceptadas por el Ayuntamiento dadas las condiciones en que se formulaban en lo relativo precisamente al servicio de eliminación de residuos, pues no sólo no expresaban que pudieran prestar tal servicio directamente en sus aspectos esenciales, sino que o proponían realizar el vertido y eliminación en lugares no autorizados o no concretaban el lugar de tales operaciones, según expresaban los servicios técnicos municipales al examinar e informar sobre los términos de las ofertas.

En estas circunstancias, era lógica la adjudicación a --, pues aunque entonces no se tuviera la garantía de la consecución de la autorización administrativa para la planta de Abanilla, no se cuestionaba la viabilidad de la que la empresa afirmaba tener otorgada para la de Torremendo, lo que, unido a su oferta para el servicio de recogida de residuos, convertía su propuesta, en realidad, en la única legalmente viable para la prestación de los servicios a contratar.

Iniciada dicha prestación el 7 de julio de 1997, en tal fecha, según los informes municipales, los servicios de transporte y eliminación ya se prestaron a y en la planta de Abanilla, en los términos ofrecidos para tal supuesto por la empresa (gratuidad), sin incidencias (al menos en lo que atañe al contrato), y ello desde tal fecha hasta que el 17 de julio de 2015 el Ayuntamiento conoce que desde el siguiente 20 no será posible el vertido de los residuos en dicha planta, por estar realizándose en ellas tareas de adecuación, lo que la empresa planteaba como una circunstancia transitoria, sin que se especificase más (poco después el Ayuntamiento conocería la resolución administrativa regional de suspensión de la actividad de dicha planta, en tanto no se ejecutaran y comprobaran diversas medidas de adecuación ambiental). Ante ello, y teniendo en cuenta que la contratista estaba obligada a la prestación del servicio, lo lógico hubiera sido que para evitar incumplir el contrato en lo atinente a los servicios de transporte y eliminación propusiera al Ayuntamiento que éstos fueran prestados en la planta de Torremendo, es decir, en la que había ofrecido en su oferta base objeto de adjudicación junto a la variante relativa a la planta de Abanilla. En su escrito de alegaciones la contratista omite toda alusión a dicha planta, pareciendo sugerir que si en julio de 2015 pasó a realizar el transporte de residuos a la planta de Ulea fue por una decisión del Ayuntamiento al margen de la eventual utilización de la planta de Torremendo. Nada más lejos de la realidad, ya que, como se dice en los informes municipales reseñados en los Antecedentes Tercero y Cuarto, la empresa guardó total silencio ante el hecho de no poder realizar el servicio de eliminación, es decir, no ofreció ni la posibilidad de prestación del servicio en la planta de Torremendo ni en ninguna otra, ante lo cual, y vista la urgente necesidad de disponer de un vertedero adecuado para los residuos generados en el municipio, el Ayuntamiento decidió encomendar este servicio a COGERSOL, con las consecuencias económicas expuestas en los ya citados informes municipales.

Conviene añadir, pues abunda en la imputación a la contratista del incumplimiento de los términos del contrato sobre este servicio, que uno de los informes municipales citados expresa que la planta de Torremendo no llegó nunca a funcionar. El indicado silencio de la contratista sobre dicha planta no hace sino corroborar la indisponibilidad de la misma, y ello no sólo desde julio de 2015, sino desde mucho antes, pues así se desprende de la sentencia de 29 de noviembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En ella se recogen como antecedentes que "--" obtuvo en su día (no especifica la fecha), conforme a la entonces vigente ley valenciana 3/1989, de 2 de mayo, licencia municipal para la instalación de un vertedero en un paraje de Torremendo (Orihuela), siendo necesario para su funcionamiento la obtención de la posterior acta administrativa de comprobación favorable que verificara el efectivo cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia, acta que fue expedida por Resolución de 3 de diciembre de 2001 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Orihuela y que era el objeto del recurso contencioso-administrativo que dicha sentencia resuelve, lo que se hizo acordando la Sala la nulidad de dicha Resolución al considerar probado que la empresa no había cumplido con determinadas condiciones esenciales impuestas por la licencia. Se desconocen posteriores hechos sobre el referido vertedero más allá de lo ya indicado por el Ayuntamiento en el sentido de que no llegó a funcionar.

De ello se sigue que en la fecha de la adjudicación del contrato, 1997, la adjudicataria, frente a lo expresado en su oferta, no era titular de ninguna autorización de funcionamiento de vertedero, ni lo fue después. Pero es que, incluso prescindiendo de tal dato de la titularidad, el derecho de la empresa a la utilización de tal vertedero por cualquier otro título era una cuestión de la exclusiva responsabilidad de la contratista, y en su oferta omitió un hecho fundamental, cual era el de expresar si tal planta podía funcionar efectivamente, que era, obviamente, lo que interesaba al Ayuntamiento de Abanilla para poder ejecutar el contrato en los términos previstos, resultando que en tales fechas tal funcionamiento no era legalmente posible, pues la necesaria acta de comprobación favorable para dicho vertedero se otorgó en 2001.

Por lo que se refiere a la planta de Abanilla, que, en definitiva, fue la utilizada para el servicio de eliminación de residuos desde el comienzo del contrato en julio de 1997, la suspensión de su actividad y clausura de la misma se produce, efectivamente, por acordarlo la Administración autonómica ambiental competente mediante Resolución de su Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 2 de octubre de 2015. Basta leer dicha Resolución, o la posterior Resolución de 14 de julio de 2016, así como el informe técnico de dicha Dirección de fecha 5 de julio de 2016 (documentos remitidos como anexo al escrito municipal presentado el 16 de mayo de 2017, y que deben integrarse formalmente en el expediente) para concluir sin lugar a dudas que, primero la suspensión y luego la clausura definitiva de dicha planta, se deben a los numerosos y muy graves incumplimientos de la legalidad ambiental cometidos por su titular, que ha obligado posteriormente a la Administración regional a ejercer de forma subsidiaria, ante el incumplimiento de aquél, su potestad de restauración de la legalidad infringida.  

  En cuanto a la titularidad de dicha planta, cabe señalar lo mismo que para la de Torremendo: no consta que -- y -- integraran, ni en el momento de la oferta ni posteriormente, un grupo empresarial (como sin embargo afirmaba la entonces licitadora) en virtud del cual la primera, como contratista, tuviera el control y dirección de la segunda a efectos de la utilización de dicha planta y, en consecuencia, que se admitiera que con ello se cumplía el requisito legal de prestar este servicio directamente. Entre la documentación remitida por el Ayuntamiento anexa a su escrito recibido el 16 de mayo de 2017 obra una demanda presentada por la contratista contra "--" de la que se desprende que no existe entre la primera y ésta una posición dominante que permitiera asegurar que la prestación del servicio de eliminación de residuos estuviera bajo el control de la contratista.

En cualquier caso, existe un importante grado de culpabilidad de la misma: si hubiera tenido dicho control sobre la empresa titular de la planta, es claro que los graves incumplimientos ambientales advertidos en su funcionamiento y que determinan el incumplimiento contractual le serían directamente imputables; si no tenía tal control, faltó a la verdad en su oferta en un aspecto fundamental como era, precisamente, el de disponer de tal control en garantía de la adecuada prestación del servicio público, situando la prestación del servicio público en unos márgenes de incertidumbre en cuanto a su cumplimiento durante todo el período concesional de los que habría de responder frente al Ayuntamiento, tal y como se razonó anteriormente.    

Conviene añadir, al margen de lo anterior, que las vicisitudes en las relaciones entre una y otra empresa y la imposibilidad de la segunda de prestar el servicio de eliminación a que se obligó la primera no podrían ser opuestas en ningún caso al Ayuntamiento al ser éste juridicamente ajeno a dicha relación, siendo la contratista la que debe soportar, frente a aquél y a efectos contractuales, las consecuencias del incumplimiento de la titular de la explotación, sin perjuicio de las eventuales acciones que la contratista pudiera disponer contra ésta por los daños y perjuicios que la primera tuviera que soportar como consecuencia de su incumplimiento contractual. En el fondo, la relación entre ambas empresas, si se parte del indicado supuesto de la falta de efectivo control de la primera sobre la segunda por no formar parte de un grupo empresarial a los efectos jurídicos que son propios de esta situación, se asemejaba, en la práctica, a un supuesto -prohibido, según el citado art.171 LCAP- de subcontratación del servicio de eliminación de residuos, pues de hecho lo prestaba la segunda, debiendo recordarse a tal efecto lo establecido en el artículo 116.3 LCAP: "los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato".

II. Frente a lo anterior, la contratista alega que la suspensión de la actividad (y posterior clausura) del vertedero de Abanilla se debe a una circunstancia imprevisible y ajena a la empresa porque tiene su causa en una resolución administrativa, la ya citada Resolución de 2 de octubre de 2015, y las posteriores citadas, alegando que se está ante el supuesto conocido doctrinal y jurisprudencialmente como "factum principis", o bien ante un caso de "riesgo imprevisible", que en todo caso obliga a la Administración a mantener el equilibrio económico de la concesión, lo que a su juicio implica que no sea la contratista la que deba soportar el mayor coste de los servicios de transporte y eliminación de residuos a y en la planta de Ulea, por lo que no procede que se los reclame el Ayuntamiento.

Varias son las consideraciones que han de hacerse a este respecto.

En primer lugar, como señala la doctrina, el reconocimiento de supuestos constitutivos de "factum principis", en su aplicación a la contratación administrativa y con la noción que es propia de este concepto (distinto, en rigor, del de "riesgo imprevisible"),  fue inicialmente una construcción doctrinal (especialmente del Consejo de Estado, señaladamente desde su Dictamen de 12 de noviembre de 1948) y jurisprudencial, siendo reconocido legalmente en la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, sólo para esta clase de contrato administrativo. La posterior Ley 30/2007, de 30 de octubre, acogió tal regulación y la extendió, sustancialmente, al contrato de gestión de servicios públicos, manteniéndose hoy en el artículo 282.4 TRLCSP, que expresa que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en el supuesto, entre otros, de "actuaciones de la Administración que determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato".

El Dictamen nº 18/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, recoge con claridad la doctrina aplicable a estos supuestos:

"El segundo de los supuestos del artículo 282.4 TRLCSP, hace referencia al denominado en la doctrina y jurisprudencia «factum principis» o «hecho del príncipe». Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ?Informe 7/2003, de 22 de diciembre?, el «factum principis» consiste en la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El concepto del «factum principis» se encuentra también recogido en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del dictamen número 3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe «factum principis» cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del «imperium» (dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992). De esta definición se desprende que el «factum principis» ha de ser imputable a la propia Administración contratante".

Sobre  la doctrina del "riesgo imprevisible", cabe apuntar también lo expresado en el citado informe de la junta consultiva aragonesa:

"La primera cuestión que hay que considerar es si el TRLCSP, y la legislación de contratos en general, admite el riesgo imprevisible como causa legitimadora del reestablecimiento económico de la concesión de servicios públicos. Es evidente, como ya hemos visto, que el artículo 282.4 TRLCSP no menciona, al menos expresamente, el riesgo imprevisible como causa de reestablecimiento del equilibrio económico del contrato. Además, es posible interpretar que dicho precepto pretende establecer un «numerus clausus» de supuestos de reequilibrio económico. Es también posible, sin embargo, interpretar que en el número 2 del artículo 282 TRLCSP se contiene una regulación del principio general de mantenimiento del equilibrio económico, en la que necesariamente deben entenderse incluidos los supuestos de riesgo imprevisible (doctrina de la imprevisión). En cualquier caso, en la legislación del régimen local español se contempla como causa de reestablecimiento económico de la concesión de servicios públicos ?artículo 127.2.2º b) del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales? cuando, aun sin mediar modificación en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión. (...)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la sentencia del de 2 de marzo de 1999, advierte que «no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución. En definitiva, ello forma parte de uno de los elementos de juicio de que el empresario dispone para asumir el riesgo que todo negocio comporta». En este sentido, es una constante en la jurisprudencia para aplicar la teoría del riesgo imprevisible, la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste (vid Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril del 2001, dictada por la Sección 7ª de la Sala 3ª en el Recurso núm. 8602/1995, de 20 de mayo de 1999, Recurso núm. 4547/1993 y de 30 de abril de 1999, Recurso núm. 7196/1992, ambas de la misma Sala y Sección). Y es que, como afirma la sentencia de 3 de abril de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre, y en todo caso, la otra parte contratante ?pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder ?, en este caso la Administración municipal".

Asimismo, debe destacarse la doctrina contenida, entre otros, en el Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 2003 (nº 3114/2002):

"Cabe aquí recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 (caso de los "ligantes asfálticos"):

"Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias -el tradicional rebus sic stantibus-, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de <<circunstancias sobrevenidas>>, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex inter partes (...) cuando concurren hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto produciendo con ello, en la relación contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, desequilibrio que razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones; entonces, en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de <<riesgo razonablemente imprevisible>> como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes".

Aplicado todo ello al presente caso, es claro que la imposibilidad de que el servicio de transporte y eliminación de residuos se pudiera realizar en alguna de las dos plantas indicadas por el contratista en su oferta tienen su origen en el hecho de que tal oferta se fundara, por un lado, en una planta, la de Torremendo, sobre la que aquél, al margen de lo incorrecto de afirmar que era de su titularidad, sabía o debía saber, con el grado de diligencia exigible en estos casos, que no disponía de la autorización administrativa de comprobación que era legalmente necesaria para su efectivo y válido funcionamiento; y, en cuanto a la planta de Abanilla, realizó su oferta cuando ésta aún no tenía siquiera las autorizaciones de funcionamiento básicas ni sabía si tal planta las iba a obtener y, en su caso, en qué términos, asumiendo así el riesgo de que tales plantas pudieran no prestar el servicio, bien inicialmente, bien a posteriori, máxime cuando no disponía del control empresarial sobre dicha planta. El que una tercera empresa que, como dijimos, operaba al modo de una subcontratista del servicio de eliminación de residuos en la planta de Abanilla, pudiera o no mantener sus servicios durante todo el período de duración del contrato, y que el que no pudiera hacerlo se debiera, como se ha dicho, a sus graves incumplimientos de la legalidad ambiental, obligando a la Administración regional (que además no era la contratante) a ejercer sus regladas e irrenunciables potestades en materia de restauración de la legalidad ambiental, era un riesgo que, con notable falta de prudencia, asumió la contratista al presentar su oferta, ello sin perjuicio, como también dijimos, de las acciones de repetición o resarcitorias que el contratista puede tener contra un tercero si el incumplimiento culpable de éste ocasiona al primero daños y perjuicios de los que debiera responder frente a otros (aquí, frente a la Administración municipal), a la vista del régimen obligacional que contratista y subcontratista pudieran mantener al respecto.

De lo anterior, se concluye, en fin, que cuando la contratista no pudo transportar y eliminar los residuos objeto del contrato a ninguna de las dos plantas expresadas en su oferta, incurrió en un patente incumplimiento de una de sus obligaciones esenciales del contrato, como era el de transportar y eliminar los residuos a y en una planta legalmente apta para ello y de la que tuviera el control empresarial, en los términos antedichos, y que prestara tales servicios en las condiciones económicas que libremente y a su riesgo y ventura expresó en su oferta. Desde tal momento, es decir, julio de 2015, el contrato se encontraba incurso en la causa de resolución prevista en el artículo 112, g) LCAP.

TERCERA.- La actuación del Ayuntamiento ante el incumplimiento de la contratista: la adopción de medidas de intervención para garantizar la continuidad y regularidad del servicio de transporte y eliminación de residuos objeto del contrato. Actuaciones posteriores.

I. Como se apuntó en su momento, el hecho de el Ayuntamiento conociera el 17 de julio de 2015 que los residuos objeto del contrato no podrían ser eliminados en la planta de Abanilla a partir del siguiente 20 ni, ante el silencio de la contratista, en ninguna otra instalación que ésta pudiera plantear, obligaba al primero a tomar unas decisiones que deben calificarse como de intervención del contrato. No cabe duda de que al margen de la responsabilidad del contratista el Ayuntamiento, como titular de un servicio esencial como es el relativo a la gestión de los residuos sólidos urbanos, tenía el deber de procurar la continuidad y regularidad en su prestación, incluyendo, como es obvio, lo relativo a su transporte y eliminación, y, además, con arreglo a las exigencias que impone la normativa vigente en una materia que, como es sabido, exige su tratamiento y eliminación en una instalación autorizada al efecto.

Se trataba, además, de una necesidad de prestación del servicio inminente y perentoria y que, al menos en aquellas fechas de julio de 2015, podía considerarse transitoria, en tanto la empresa titular de la planta de Abanilla así lo había comunicado, al indicar que la imposibilidad de admisión de residuos se debía a la ejecución de unas medidas de "reforma y mejora" del vertedero y que, una vez finalizadas, lo comunicarían a efectos de recibir (nuevamente) residuos provenientes del municipio. Además, la propuesta de resolución conocida por el Ayuntamiento el 13 de julio de 2015, confirmada por la posterior Resolución de 2 de octubre de 2015 de la Administración autonómica ambiental, era de suspensión de la actividad de dicha planta, no de clausura, condicionando el levantamiento de tal suspensión a la presentación por su titular de una serie de proyectos de adecuación y restauración ambiental, a su ejecución y su comprobación favorable por dicha Administración.

En tales circunstancias, y aunque el Ayuntamiento no las calificase entonces de forma expresa como tal, tuvo que adoptar las medidas de intervención del servicio que consideró más adecuadas para garantizar su esencial e irrenunciable obligación de mantener su prestación, consistentes, por un lado, y como repetidamente se ha dicho, en encomendar el servicio de eliminación a COGERSOL, en cuanto entidad consorcial utilizada por otros municipios regionales para prestar de esa forma el servicio de eliminación de residuos, en un supuesto que ha de ser calificado como de "gestión compartida", entre las Administraciones integrantes del consorcio, sobre los servicios públicos de competencia de aquéllas (art. 26.2 de la vigente Ley de Bases de Régimen Local, en la redacción actual), o bien calificarse como supuesto de "gestión común" de servicios públicos entre las Administraciones consorciadas (según el art. 118.2 de la  Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Por otra parte, como lógica y necesaria  consecuencia de la encomienda de la gestión del servicio a COGERSOL en su planta sita en Ulea, el Ayuntamiento indicó a la contratista que el transporte de los residuos habría de realizarlo a dicha planta. En ambos casos no consta que la contratista opusiera objeción alguna a tales medidas, lo cual era lógico porque no había propuesto alternativa alguna para cumplir con su obligación de ejecutar el contrato en lo relativo a estos servicios.

Partiendo de lo expresado en las precedentes Consideraciones, debe decirse que las indicadas medidas tenían amparo, en primer lugar, en el artículo 167 LCAP (166 en el TRLCAP). La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de septiembre de 2009 señala que "la medida concreta de intervención así denominada es prevista por el art. 166 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que dispone que "si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca". Y añade dicho precepto que "en todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le hubiera irrogado".

Dicha sentencia añade que la figura de la intervención prevista en la LCAP es "similar" a la del secuestro, regulada esta última en los artículos 133 a 135 siguientes RSCL, similitud que no implica identidad, pues en la LCAP no se impone que, ante la necesidad de evitar la perturbación del servicio (fin esencial que ha de inspirar en todo caso la delimitación del alcance de esta figura), la Administración interviniente deba utilizar necesariamente el mismo personal y material del concesionario y sin que pueda alterar las condiciones de prestación del servicio tal y como se determinaron en la adjudicación contractual, como sin embargo se establece para el secuestro en el artículo 133 RSCL, ya que, con buen criterio, pueden darse casos, como el que nos ocupa, en que el concesionario no puede prestar el servicio de eliminación de residuos ni con su personal y medios ni en las mismas condiciones objeto del contrato (es decir, en las plantas indicadas en su oferta); y, en cuanto al servicio de transporte, es claro que lo puede prestar con su personal y medios, pero no en las condiciones establecidas en el contrato, pues el mismo debe realizarse a otro lugar.

La amplitud y generalidad del artículo 167 LCAP tiene de alguna manera cierta afinidad con lo establecido en otro precepto del RSCL. Junto a la detallada regulación del secuestro concesional que se contiene en los citados artículos 133 a 135, su artículo 127.1.3º contiene un precepto que permite la intervención de la concesión sin sujetarla necesariamente a los requisitos del secuestro antes indicados. Dicho artículo atribuye a la Administración concedente la potestad de "asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiera prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo". Nótese que aunque puedan existir en la realidad supuestos encuadrables en ambos preceptos, este último tiene un alcance más amplio que el regulador del secuestro, en cuanto que, frente a éste, contempla la posibilidad de la intervención del servicio también en casos de perturbación cuya causa no sea imputable al concesionario; y, además, al referirse a la posibilidad de ejecutar directamente el servicio, implica que lo pueda hacer sin utilizar forzosamente los medios de aquél (porque pueden no existir o no ser aptos), ni limita tal ejecución directa del servicio a que no se alteren las condiciones de su prestación (porque para garantizar la continuidad del mismo fuera necesario alterarlas, aun transitoriamente).

Ahora bien, tanto del tenor del artículo 167 LCAP como del 127.1.3º RSCL se desprende que las medidas de intervención de la Administración concedente son, en todo caso, transitorias. Esa transitoriedad cesa en dos supuestos: a) cuando dicha Administración comprueba que el contratista vuelve a estar en condiciones de prestar adecuadamente el servicio; y b) cuando dicha Administración comprueba que ello no resulta posible y, como expresa el artículo 167 LCAP, "decide la resolución del contrato".

En nuestro caso, cuando el Ayuntamiento conoce el 21 de julio de 2016, por notificación de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de su Resolución del 14 anterior, por la que dicho órgano acuerda la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración ambiental a que aquélla se refiere, unido a la falta de alternativa de la contratista para prestar el servicio de eliminación, estaba en disposición de decidir que procedía la resolución del contrato por causa imputable al contratista, sin perjuicio de mantener las medidas de intervención hasta que se acordara dicha resolución.

II. De todo lo expuesto se concluye: a) que, en tanto no se extinga el contrato por el vencimiento de su plazo, el Ayuntamiento puede resolverlo por causa imputable al contratista, previa tramitación del correspondiente procedimiento y, una vez resuelto, incoar un procedimiento "ad hoc" para determinar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, incluyendo los derivados de las medidas de intervención, acumulando a este último procedimiento el de liquidación del contrato; y b) que la potestad municipal para exigir a la contratista los daños que considere procedentes derivados de las medidas de intervención del contrato tiene una clara naturaleza resarcitoria, fundada en el último inciso del artículo 167 LCAP, y no está necesariamente vinculada a la previa resolución contractual; así se desprende, entre otros preceptos, de lo previsto en el artículo 44,b) LCAP, en cuanto establece que la Administración puede incautar la garantía definitiva para responder, entre otros conceptos, por los "daños y perjuicios ocasionados a la misma  con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución".  

Por otra parte, y en cuanto al reintegro de abonos realizados al contratista, hemos de recordar que los pagos parciales, correspondientes a las facturas presentadas por el contratista, que el Ayuntamiento considere indebidos por no ajustarse a las condiciones del contrato, son pagos a buena cuenta o provisionales (no sujetos, por tanto, a la firmeza propia de los actos administrativos definitivos -sin perjuicio del transcurso del plazo de cuatro años establecido en la normativa presupuestaria para el reconocimiento o exigibilidad de derechos de la Hacienda Pública); es decir, son pagos que se realizan sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación final del contrato (art. 100.2 LCAP y STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de septiembre de 2008, nº 746/08, entre otras); procedimiento liquidatorio que puede acumularse al dirigido a la determinación y exigencia de los daños y perjuicios que procedan, integrando sus respectivos saldos.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- No procede emitir Dictamen con carácter preceptivo sobre la propuesta municipal remitida a tal efecto, al no poderse calificar como una propuesta de interpretación de los términos del contrato de referencia ni tampoco como una propuesta de modificación del precio del mismo, por las razones expresadas en la Consideración Primera. No obstante, resulta conveniente emitir Dictamen con carácter facultativo a la vista del estado del contrato y la entidad de las cuestiones que se derivan del expediente.

  SEGUNDA.- Se advierte un incumplimiento por la contratista de las obligaciones esenciales del contrato relativas a los servicios de transporte y eliminación de residuos tal y como quedaron fijadas en virtud de la aceptación de la oferta del contratista y la consiguiente adjudicación municipal, en los términos y con el alcance expresados en la Consideración Segunda.

  TERCERA.- Las medidas adoptadas por el Ayuntamiento en su día ante el referido incumplimiento deben ser calificadas como de intervención del contrato, con el fundamento legal y alcance expresado en la Consideración Tercera.

  CUARTA.- El Ayuntamiento hubiera podido iniciar un procedimiento para declarar la resolución del contrato por causa imputable al contratista, que debería en tal caso haberse resuelto antes de la finalización del contrato por vencimiento de su plazo. Tras esa resolución habría de iniciar el procedimiento dirigido a la determinación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, incluyendo los daños que considere procedente exigir derivados de las medidas de intervención adoptadas en su día por causa de dicho incumplimiento, todo ello sin perjuicio del procedimiento de liquidación del contrato.

  Al no haberse resuelto el contrato y tras su próximo vencimiento, el Ayuntamiento deberá iniciar un procedimiento para determinar y exigir a la contratista los daños y perjuicios que considere procedentes causados por la adopción de las medidas de intervención del contrato, pudiendo determinar conjuntamente, en el procedimiento de liquidación del contrato, las cantidades que considere indebidamente abonadas al contratista por no ajustarse a las condiciones económicas establecidas en dicho contrato. Todo ello por las razones y en los términos expresados en la ya citada Consideración Tercera.

   No obstante, V.S. resolverá.