Dictamen nº 237/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia y Fomento (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 10 de octubre de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por la mercantil "--" como consecuencia de los daños sufridos por la anulación por Sentencia del Tribunal Supremo de la aprobación del Plan Municipal de Ordenación Urbana de Cartagena (expte. 298/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 un abogado, actuando en nombre y representación de la mercantil "--", (en adelante, --) presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional como consecuencia de los daños y perjuicios provocados por la prohibición de beneficiarse de los aprovechamientos urbanísticos que podían obtenerse en la Isla del Ciervo, propiedad de esa empresa, que se encuentra situada en el Mar Menor.

Según expone ese representante, dicho espacio de terreno insular era urbanizable y, por ende, edificable, de acuerdo con las previsiones que se contenían en el Plan de Ordenación del Centro de Interés Turístico Nacional «Hacienda de la Manga de Cartagena», que fue aprobado por Decreto 2293/1966, de 23 de julio.

Sin embargo, la Isla del Ciervo pasó a estar calificada en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Cartagena de 1987 como terreno "no urbanizable" por razones de "protección y mejora del paisaje".

Asimismo, añade que mediante Orden de 29 de diciembre de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio se aprobó la revisión del PGOU citado. Dicha disposición fue anulada por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia nº 421/2015, de 20 de mayo, que fue confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2016, de 15 de junio.

Como consecuencia de ello, se produjo la pérdida de vigencia de la citada revisión y la consiguiente entrada en vigor, de nuevo, del PGOU de 1987 junto con la del resto del planeamiento urbanístico que había sido derogado.

A juicio del abogado interviniente, la eliminación del aprovechamiento urbanístico en la isla citada que se produjo como consecuencia de la aprobación de dicho PGOU era meramente provisional y sólo podía llegar a ser efectiva en el supuesto de que se aprobase una norma autonómica de alcance general y carácter vinculante para los municipios afectados que así lo dispusiera expresamente.

En este sentido, explica que la supresión del aprovechamiento mencionado es una decisión que sólo ha comenzado a vislumbrarse como definitiva, en lo que a la consolidación de sus efectos lesivos se refiere, con la reciente decisión de promover el Plan de Gestión Integral de los espacios protegidos del Mar Menor y la franja litoral mediterránea de la Región de Murcia, que se encuentra en fase de información pública.

En ese instrumento en elaboración se declara la Isla del Ciervo como "zona de conservación prioritaria" y se la califica como "suelo no urbanizable de protección especial" de modo que, por esa razón, resulta incompatible con cualquier tipo de transformación o aprovechamiento urbanístico.

El representante considera que procede la estimación de la acción de resarcimiento porque la empresa propietaria patrimonializó o consolidó los derechos urbanísticos correspondientes con ocasión de la aprobación del Plan de 1966 ya citado, en el que se le atribuyó un aprovechamiento urbanístico concreto.

De igual modo, recuerda que la aprobación definitiva del PGOU de Cartagena, que se produjo en 1987, se llevó a cabo antes de que finalizara el plazo de ejecución de 25 años que se había previsto en el propio Plan de Ordenación de 1966. Como ya se ha dicho, de esa forma se modificó la clasificación urbanística que correspondía a la isla en virtud de lo que se disponía en ese último instrumento citado y pasó a convertirse en terreno no urbanizable.

En relación con la indemnización que pretende, manifiesta que se corresponde con la diferencia que existe entre el valor original del suelo y el que le correspondería si se hubiera permitido la transformación urbanística prevista en el Plan de 1966. Para ello se debe tener en cuenta que el volumen total edificable reconocido era de 300.551,72 m³.

Por lo tanto, la fijación del valor del aprovechamiento urbanístico que procede indemnizar debe hacerse en el curso de la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, para lo que propone que se practique la prueba pericial que resulte procedente.

Junto con el escrito aporta una copia de una escritura de apoderamiento otorgada a su favor; una nota simple del Registro de la Propiedad de La Unión nº1 relativa a la isla citada, diversos documentos acreditativos del cumplimiento de las obligaciones urbanísticas que le correspondían como propietaria del suelo y dos certificaciones municipales de aptitud urbanística del terreno.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, el representante de la interesada aporta nuevos documentos al procedimiento a requerimiento del órgano instructor.

TERCERO.- Se ha traído al procedimiento el informe realizado conjuntamente el 30 de enero de 2017 por un Asesor de Apoyo Jurídico y el Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda, de la Consejería de Fomento e Infraestructuras.

En ese documento se expone que "El artículo 142.5 de la LRJPAC dispone que "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

En el presente caso la eliminación del aprovechamiento urbanístico supuestamente patrimonializado se produjo con la aprobación del Plan General de Cartagena de 1987. Ninguno de los instrumentos de ordenación territorial, urbanística o medioambiental posteriores ha atribuido derechos urbanísticos a la Isla del Ciervo.

Por tanto, el dies quo para la reclamación debió ser el de la publicación de la aprobación definitiva del Plan General de Cartagena, que se produjo el día 14 de abril de 1987, por lo que debe considerarse que la acción ha prescrito".

CUARTO.- Se ha comunicado a los Ayuntamientos de Cartagena y de San Javier su condición de interesados en el procedimiento para que puedan personarse en él y formular las alegaciones que consideren oportunas.

QUINTO.- Abierto un período de prueba por el órgano instructor, el abogado de la reclamante presenta el 23 de marzo de 2017 un escrito con el que adjunta un informe-dictamen realizado ese mismo mes por un Arquitecto de la localidad de San Javier en el que concluye que el aprovechamiento urbanístico que podía corresponder a la Isla del Ciervo era de 28.532.274,29 euros, que es la cantidad que se reclama.

SEXTO.- El 20 de abril de 2017 se recibe un segundo informe, ampliatorio del que se emitió con anterioridad, realizado ese mismo día de manera conjunta por un Asesor de Apoyo Jurídico y el Jefe del Servicio Jurídico Administrativo con el visto bueno de la Subdirectora General de Ordenación del Territorio.

En este documento, más fundamentado y detallado que el anterior, se argumenta que procede la desestimación de la reclamación efectuada por los siguientes motivos:

"1º. La reclamación se ha presentado fuera del año previsto legalmente, ya que el daño se produjo en el año 1987.

2º. La anulación del PGMO 2011 y la consiguiente entrada en vigor del PGMO 87 no produce daño alguno en el patrimonio de la interesada ya que en ambos planes el suelo se clasifica como no urbanizable y, por tanto, en ningún caso se le otorga aprovechamiento urbanístico".

SÉPTIMO.- Se confiere el oportuno trámite de audiencia a la empresa interesada y a los Ayuntamientos de Cartagena y San Javier.

En ejercicio de ese derecho, el abogado de la mercantil presenta un escrito el 26 de mayo de 2017 en el que se ratifica en el contenido de su reclamación y en la valoración de la indemnización solicitada, puesto que considera que ninguno de esos extremos ha sido desvirtuado por los informes que se han incorporado al procedimiento.

OCTAVO.- Con fecha 27 de septiembre de 2017 se formula propuesta de resolución desestimatoria por entender que cuando se presentó la reclamación había prescrito el derecho a reclamar.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 10 de octubre de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, y procedimiento seguido.

I. La reclamación se sustancia con arreglo al régimen previsto en la LPAC dado que era la Ley que estaba vigente cuando se inició el procedimiento, de acuerdo con lo que se establece en la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), actualmente en vigor.

II. La solicitud de indemnización ha sido interpuesta por una mercantil interesada que es la que sufre los supuestos daños patrimoniales por los que solicita una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos de su competencia.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

TERCERA.- Acerca del fondo del asunto y de la posible prescripción de la acción de resarcimiento: Análisis.

I. El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 139 y siguientes LPAC.

Precisamente, de acuerdo con lo que se establece en ese último precepto citado, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Por lo tanto, de conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:

1º. Que se produzca en los bienes y derechos de los particulares una lesión antijurídica, es decir, un perjuicio que no tengan el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La antijuridicidad se entiende de manera objetiva, en el sentido de que no exista causa de justificación legalmente prevista que imponga el referido deber de tolerancia.

2º. Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3º. Que sea imputable a una Administración pública por el ejercicio de su actividad, ya se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y provenga tanto de un hecho como de un acto jurídico.

4º. Que exista una relación de causalidad entre el hecho o acto y el daño que se alega, de modo que no concurra causa de fuerza mayor, y se reclame en el plazo de un año.

II. Como ya se ha apuntado con anterioridad, la mercantil reclamante alega como pretensión resarcitoria esencial que la anulación de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 2011 por la que se aprobó la revisión del Plan General Municipal de Ordenación de Cartagena (PGMO) le ha provocado como daño la privación del aprovechamiento urbanístico en la Isla del Ciervo, que es de su propiedad.

La referida pérdida de vigencia de la revisión de 2011 se produjo como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2016, de 15 de junio, que resolvió la cuestión de manera definitiva y que motivó la nueva entrada en vigor del PGMO de 1987 junto a la del resto del planeamiento que se derogó como consecuencia de la citada revisión.

En consecuencia, acerca de la posible concurrencia de ese título de imputación concreto, conviene realizar las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, una de carácter formal, pues resulta necesario indagar acerca de cuál sea el dies a quo o día inicial de cómputo del plazo de prescripción de la acción de reparación patrimonial que se ha ejercitado.

Para ello, se debe recordar que el artículo 142.4 LPAC disponía que "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva...". De manera distinta a lo que establecía la LPAC, el artículo 4.2 RRP señalaba para ese mismo supuesto que el derecho a reclamar prescribiría en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido "firme".

Ante la evidente contradicción que existía entre esas normas, este Consejo Jurídico tuvo ocasión de señalar al resolver asuntos en los que se plantaban cuestiones muy similares a la que aquí se analiza, que el día inicial del plazo para reclamar coincide con la fecha de notificación de la sentencia firme que anule el acto o el reglamento en cuestión. Pero también precisó que si lo que se notificaba era una sentencia recurrible que finalmente se decidía no impugnar, el dies a quo era el siguiente a aquél en que expirara el plazo para interponer el recurso que procediese y que no llegaba a utilizarse -que debía computarse, a su vez, desde la notificación de la sentencia-.

En este caso se produce una circunstancia particular y es que la empresa reclamante no fue parte en ninguno de los dos procesos contencioso-administrativos que se siguieron, respectivamente, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y ante el Tribunal Supremo, y que promovió otra mercantil contra la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y contra el Ayuntamiento de Cartagena.

Lo que se ha expuesto determina que en esta ocasión el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción deba situarse, necesariamente, dado que no hubo para la reclamante notificación alguna de la Sentencia del Tribunal Supremo, en la fecha de la propia resolución judicial (15 de junio de 2016) que produjo la anulación del acto administrativo mencionado y la de la citada norma urbanística. Como establecía el citado artículo 142.4 LPAC, la prescripción de produciría al año de haberse dictado la Sentencia definitiva.

En consecuencia, puesto que la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó el 16 de septiembre de 2016 hay que entender que se formuló de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido al efecto.

2.- Otra segunda consideración que debe hacerse, ésta ya de fondo, es que la anulación de la revisión del PGMO de 2011 y la consecuente nueva entrada en vigor del Plan General de 1987 no le ha provocado, en realidad, daño alguno a la mercantil interesada o, al menos, un daño diferente del que le ocasionó, en su momento, la aprobación de esa última norma urbanística, que fue la que clasificó la Isla del Ciervo como suelo no urbanizable de protección especial, dentro de los suelos de protección y mejora del paisaje (NUPP).

En los dos informes de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda que se han traído al procedimiento se resalta que la eliminación del aprovechamiento urbanístico en la Isla del Ciervo se produjo con la aprobación del PGMO de 1987 y que ninguno de los instrumentos de ordenación territorial, urbanística o medioambiental que se han aprobado con posterioridad han atribuido derechos urbanísticos sobre el espacio insular mencionado.

Y si eso no se ha producido, mal se puede entender que con la vuelta al PGMO de 1987 se le cause a la peticionaria un daño real y efectivo que pueda ser objeto de reparación económica. Esta es, por tanto, la razón de que proceda la desestimación de plano de la reclamación formulada y la que debe recogerse como motivo principal de rechazo de la pretensión resarcitoria en la resolución que ponga fin a este procedimiento de responsabilidad patrimonial.

3.- Acerca de esa alegación que realiza el representante de la interesada se debe dejar claro, por otro lado, que la nueva entrada en vigor del PGMO de 1987 -no es necesario insistir una vez más en el hecho de que fue la norma que eliminó el aprovechamiento urbanístico en la isla- no reabre la posibilidad de plantear de nuevo la acción de responsabilidad que no se presentó en su momento. Si el reclamante lo considerase de esta forma -porque la verdad es que no llega a plantearlo abiertamente en su escrito inicial- sí que habría que entender (ex articulo 142.5 LPAC) que el inicio del cómputo del plazo para efectuar la reclamación se produjo en el año 1987, con la publicación del acuerdo de aprobación del Plan, y que la acción de resarcimiento estaría entonces absolutamente prescrita.

4.- Por último, resulta necesario ofrecer una contestación a la alegación de la reclamante de que la eliminación del aprovechamiento urbanístico realizada por el PGMO de 1987 no era definitiva sino meramente provisional y que ese efecto lesivo, esto es, la pérdida de la posibilidad de urbanizar, sólo ha empezado a cobrar forma ("a vislumbrarse como definitiva, en lo que a la consolidación de sus efectos lesivos se refiere", se dice expresamente en la reclamación) con la reciente decisión de promover el Plan de Gestión Integral de los espacios protegidos del Mar Menor y la franja litoral mediterránea de la Región de Murcia, que se encuentra en fase de información pública.

Como se dice en la propuesta de resolución de la que aquí se trata, ello supone, en todo caso, desconocer el régimen estatutario de la propiedad inmobiliaria y el valor y eficacia jurídica de los planes de urbanismo.

Pero es que, además, esta alegación incurre, en primer lugar, en una contradicción flagrante con la imputación, que ya se ha comentado, de que la anulación de la revisión del PGMO de 2011 y la entrada en vigor del Plan de 1987 le ha causado un daño. Si la pérdida de aprovechamiento era provisional en ese momento no se le habría ocasionado entonces ningún daño real y efectivo que pueda ser objeto de indemnización.

Y ese mismo argumento puede utilizarse, en segundo lugar, para apuntar lo contrario, de forma que si se considera que ese efecto lesivo se produce con la tramitación del mencionado Plan de Gestión Integral no se puede considerar que se haya provocado tampoco un daño real y efectivo hasta que ese instrumento no se apruebe definitivamente y entre en vigor. Sólo entonces se produciría el supuesto daño y resultaría posible plantear una reclamación.

Como se explica detalladamente en el informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda de abril de 2017, la eliminación del aprovechamiento urbanístico y de la posibilidad de urbanizar la Isla del Ciervo se llevó a cabo mediante la clasificación de ese espacio como suelo no urbanizable de protección especial en el PGMO de 1987, que se ajustó a las previsiones que se contenían en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana [arts. 76 y 80.b)].

A ello debe añadirse que, desde un punto de vista legal, la pérdida del aprovechamiento se produjo con la aprobación de la Ley 4/1999, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, que incluyó en su Anexo a la Isla del Ciervo en la categoría de paisaje protegido.

En ese mismo sentido, los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 28 de julio de 2000 y 30 de marzo de 2001, en los que respectivamente se designaron los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) y Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA), incluyeron a la isla dentro de su ámbito de protección.

Y tampoco se puede olvidar que tras la aprobación del Decreto n.º 57/2004, de 18 de junio, por el que se aprueban las «Directrices y Plan de Ordenación Territorial del Litoral de la Región de Murcia», la Isla del Ciervo se podía considerar incluida en la categoría de suelo de protección ambiental, que impedía la urbanización de ese espacio.

En consecuencia, y como ya se ha adelantado, no se advierte en este caso la concurrencia de un daño real y efectivo que permita declarar que la Administración regional ha incurrido en un supuesto de responsabilidad patrimonial.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta en cuanto es desestimatoria de la reclamación porque este Consejo considera que no se ha ocasionado a la interesada un daño real y efectivo que deba ser objeto de reparación económica.

SEGUNDA.- En cuanto a la posible prescripción de la acción han de ser tenidas en cuenta las observaciones recogidas en la Consideración tercera, II.

No obstante, V.E. resolverá.