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Dictamen nº 236/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 20 de septiembre de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de su hijo, debida a accidente escolar (expte. 273/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2017 x, actuando en nombre y representación de su hijo x, presentó una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
En la reclamación expone que su hijo es alumno de la Escuela Infantil (E.I.) "La Gaviota" de Cartagena y que el día 7 de octubre de 2016 sufrió una caída en el patio que le ocasionó un fortísimo traumatismo en la zona de la boca, que le provocó una importante laceración en el labio inferior y un volcamiento de las piezas 51, 52 y 53, produciendo una mordida cruzada.
En el citado escrito, solicita que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Educativa; sin embargo, no cuantifica el importe de la misma. A pesar de ello, aporta una copia de un informe (que no viene firmado) de la Dra. x, del centro de tratamiento dental "--"; 5 fotografías y 2 presupuestos, uno de ellos, designado con el número 1, de doscientos sesenta euros (260.00€), -que no aparece firmado- y otro, designado con el número 3, firmado por la doctora x, de ciento quince euros (115?00€). De igual modo, acompaña una copia del Libro de Familia (no compulsada) acreditativa de su relación de filiación.
Conviene señalar que, si bien, la propuesta de resolución, en su antecedente de hecho primero, refiere la existencia de otro presupuesto, designado con el número 2, por importe de trescientos cuarenta euros (340?00€) éste no consta en el extracto de documentos aportados a este Consejo.
SEGUNDO.- Obra en el expediente un informe del accidente escolar, emitido por la Directora del centro educativo, x, fechado el 25 de octubre de 1916 (debiendo entenderse de 2016), en el que señala que la edad del alumno es de 2 años y que estando presente su tutora x y las educadoras x, y, sucedió lo siguiente:
"El alumno estaba jugando subiendo y bajando la rampa del patio, una de las veces tropezó y cayó al suelo, al caer no puso las manos por lo que se dio el golpe en la boca. Lavamos la herida y se avisó a la familia para que vinieran a recogerlo y se acercaran a su centro de salud.
TERCERO.- Con fecha 24 de abril de 2017 el Secretario General de la Consejería de Educación y Universidades dicta resolución admitiendo a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designando instructor del procedimiento, lo que se notifica a la interesada, si bien no consta el acuse de recibo.
CUARTO.- Mediante oficio de 26 de abril de 2017 el órgano instructor del procedimiento, solicitó un informe complementario a la Directora del centro, que fue recibido el 19 de mayo de 2017.
En dicho informe se ratifica lo previamente informado añadiendo, que estaban presentes su tutora x, y, z,... Asimismo, se informa que:
"Las rampas que hay en el patio están construidas por la consejería con el visto bueno de sus técnicos y son las que dan salida/acceso de las aulas al patio del recreo".
Y que: "A los niños se les avisa constantemente que no se corre por la rampa, se les advierte del peligro de caída, pero son niños y por este motivo se está muy pendiente de ellos tanto en las rampas como en cualquier otro lugar del patio o de dentro de la escuela".
QUINTO.- Se formuló propuesta de resolución desestimatoria, al considerar la inexistencia de relación de causalidad.
SEXTO.- En la fecha y por el órgano señalados en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública (LPACAP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico, Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, configuran el régimen vigente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Dichas Leyes entraron en vigor el día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP 2015 y Disposición final decimoctava de la LRJSP), por lo que habiéndose iniciado el procedimiento mediante escrito registrado con fecha 8 de marzo de 2017, son plenamente aplicables.
II. La reclamación se ha presentado por persona legitimada para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 LRJSP, en relación con el artículo 162 del Código Civil al tratarse de la persona que sufrió el detrimento patrimonial provocado por la necesidad de comprarle a su hija unas gafas nuevas, con el desembolso pecuniario que ello comporta.
La legitimación pasiva corresponde a la administración regional consultante en tanto que es titular del servicio público educativo a cuyo funcionamiento se imputa el daño.
III. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que se ejercitó el 8 de marzo de 2017, antes del trascurso del año que, para la prescripción del derecho a reclamar, establece el artículo 67.1 LPACAP 2015, puesto que el hecho causante de la reclamación se produjo el día 7 de octubre de 2016.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que la tramitación realizada se ajusta, en lo sustancial, a lo establecido en la LPACAP y su reglamentación de desarrollo.
Como ya se señaló en los antecedentes de este Dictamen, no consta en la documentación remitida la recepción por el interesado de las notificaciones practicadas (acuses de recibo); no obstante se aprecian los justificantes de registro de salida y se recoge en la propuesta de resolución tales fechas de práctica de la notificación, recordando a la Consejería consultante la conveniencia de incorporar tal documentación a los expedientes.
Asimismo, se observa que el interesado no cumple con la previsión del art. 67.2 LPACAP según la cual, en la solicitud "deberá especificar la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible" toda vez que no sólo no cuantifica la pretensión indemnizatoria, sino que además aporta unos documentos que no constituyen la acreditación de un pago al tratarse de copias de presupuestos, estando uno de ellos sin firmar.
Al respecto debe señalarse que estas omisiones podían haberse subsanado mediante el requerimiento que prevé al art. 68 del mismo texto normativo, lo que tampoco se ha efectuado.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa tiene su fundamento primario en el artículo 106.2 de la Constitución, que señala:
"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En desarrollo de este precepto constitucional, la LRJSP de 2015 en los artículos 32 y siguientes, así como la LPACAP de 2015, en los artículos 67 y siguientes, y la abundante jurisprudencia recaída en la materia, han configurado los elementos esenciales que deben concurrir para que proceda estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. En virtud de ellos, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad objetiva y directa.
II. En el supuesto que aquí se analiza ha quedado acreditado que el hijo del reclamante, de tan sólo 2 años de edad, se encontraba jugando, subiendo y bajando la rampa del patio, a pesar de que, como manifiesta la Directora del centro, no se corre por la rampa y se les advierte del peligro de caída.
Al respecto, en cuanto a los daños acaecidos en centros escolares, este Consejo Jurídico ha razonado que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de los servicios públicos, con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el sistema de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplando en nuestro ordenamiento jurídico (por todos, Dictamen núm.134/04). Por tanto, como dice la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 2 de julio de 2002, tratándose de perjuicios derivados de sucesos ocurridos en centros escolares, no todo hecho productor de daños en el centro docente pueden imputarse al funcionamiento del servicio, sino que es necesario que sean atribuibles como propios e inherentes a alguno de los factores que lo componen: función o actividad docente, instalaciones o elementos materiales y vigilancia o custodia, y no a otros factores concurrentes ajenos al servicio.
Sin perjuicio de lo anterior, este Consejo, en su Dictamen nº 209/02, entre otros, tuvo oportunidad de reproducir el parecer del Consejo de Estado que "mantiene una clara línea doctrinal en relación con los supuestos de responsabilidad patrimonial suscitados por accidentes padecidos en centros escolares por alumnos de Educación Infantil y Especial, en virtud de la cual cabe manifestar que la corta edad de los alumnos o sus peculiares problemas permiten entender que existe un especial deber de cuidado que tiene consecuencias en el examen más o menos riguroso de la relación de causalidad, pues en tales ámbitos educativos la Administración se halla obligada a extremar su celo en la custodia de los alumnos para evitar accidentes, lesiones o agresiones entre ellos (Dictamen 4060/1996, citado en la Memoria del Ejercicio 1998). En esta misma línea se manifiesta la doctrina legal de otros órganos consultivos autonómicos (Dictámenes números 98 y 270, del año 2000, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana)".
Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de febrero de 1998, indicó que "durante el desarrollo de las actividades escolares, extraescolares y complementarias el profesorado tiene el deber de observar la diligencia propia de los padres de familia".
Existen otras resoluciones judiciales que imputan el daño a la Administración con fundamento en este criterio. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 se confirma la resolución recurrida debido a la "falta de diligencia en el cuidado de la menor por el profesorado encargado de la custodia en las actividades extraescolares realizadas", y se explica que el daño se produjo "dentro del servicio público de la enseñanza durante el cual el profesorado tiene, respecto de los alumnos, el deber de observar la diligencia propia de los padres de familia a tenor de lo establecido en el artículo 1903 del C.C. en el cuidado y vigilancia de los menores que están bajo su custodia".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de mayo de 1999, alude a la falta de diligencia de los profesores como causa del accidente, y señala que "para que prosperasen las alegaciones de la Administración, tendría que haber resultado acreditado que los profesores encargados de la vigilancia en el momento en que ocurrieron los hechos, habían actuado con la diligencia precisa y exigible en el cumplimiento del deber de vigilancia de los alumnos a ella confiados".
De igual forma, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de noviembre de 2001 alude a la negligencia del profesor como causa del daño, y en ese sentido establece que "No cabe duda de que las lesiones se produjeron en el aula del colegio al que asistía el menor, estando bajo la vigilancia de los profesores, ya que desde el momento de la entrada en el centro hasta la salida del mismo, al finalizar la jornada escolar, las funciones de vigilancia se traspasan a los profesores y cuidadores del colegio, de ahí que se derive para ellos la posible culpa extracontractual, no consistente en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto de las personas, tiempo y lugar, siendo indudable que los concurrentes en el colegio para niños de corta edad (el lesionado de once años), exigía una máxima diligencia en evitación de los daños que éstos pudieran sufrir, incluso a consecuencia de conducta propia de la infancia y, por lo mismo, quizá imprudente".
De acuerdo con lo que se ha expuesto, a pesar de que no cabe apreciar que la responsabilidad de la Administración educativa pueda fundamentarse, en este caso, en una posible deficiencia del servicio, como pudiera suceder si se hubiera constatado un mal estado de las instalaciones escolares o su falta de idoneidad para la prestación y desenvolvimiento de la labor educativa, sí que cabe entender que se produjo un funcionamiento anormal del mismo debido a la omisión de los deberes de vigilancia (culpa in vigilando) que correspondían a los profesores del centro escolar, de conformidad con lo previsto en el art. 1903 CC.
En concreto, hay que entender que en esta ocasión el profesorado no llevó a cabo una supervisión efectiva y adecuada del juego que desarrollaba el menor en la rampa del patio del colegio. No cabe duda de que, si lo hubieran hecho, se habrían percatado que el menor realizaba un juego (el de correr por la rampa, cuando no se debe) que excedía de los márgenes de seguridad y de tolerancia que resultan admisibles en el entorno escolar para alumnos de esa edad -y que se reconocen expresamente por la Directora- toda vez que resultaba fácilmente previsible -como efectivamente sucedió- que puedan caerse, máxime cuando a los 2 años, todavía no se han adquirido las facultades de estabilidad y coordinación de movimientos necesarias para practicar esa actividad con mayor seguridad.
Por ese motivo, los profesores encargados de la vigilancia deben actuar con la diligencia necesaria para que los alumnos de corta edad no lleven a cabo este tipo de actividades que pueden convertirse en peligrosas, sin que sea suficiente la mera advertencia de poder sufrir un daño si practican esas diversiones.
Una vez expuesto lo anterior, se debe concluir que en este supuesto existe el necesario nexo de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público educativo y que también se ha constatado la antijuridicidad del daño producido por lo que se aprecia la concurrencia de un título de imputación suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional.
En consecuencia, el Consejo Jurídico muestra su desacuerdo con la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, al inferir, por las razones expuestas, el correspondiente título de imputación al funcionamiento del servicio público.
III.- Daño y cuantía indemnizatoria.
Como se ha expuesto anteriormente, el interesado no cuantifica, en su solicitud, el importe de la indemnización por daños y perjuicios que reclama. Se limita a aportar un informe y unos presupuestos, relativos a un centro médico privado, de los que -a pesar de los defectos que provoca la ausencia de firma e incluso su propia naturaleza de presupuesto y no de firma- podría inferirse el importe reclamado.
Sin embargo, como ya expusiera el Consejo Jurídico en Dictamen 157/2004, el supuesto que nos ocupa, es decir, el de daños personales producidos por el funcionamiento de servicios públicos para cuya curación el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social (circunstancia ésta que, no obstante, debería ratificarse en el expediente), ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado. Así, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000 (exp. 3098/2000), dicho Órgano Consultivo indicó lo siguiente:
"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente, porque, en su condición de funcionaria, tenía cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada.
Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada".
En esta línea, en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (exp. 3322/2003), recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
Como se desprende del Dictamen de 5 de diciembre de 2000 antes citado, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada.
Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el mecanismo de reparación de los daños físicos y psíquicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos. Lo contrario, es decir, si los lesionados por causa imputable a la Administración pública pudieran elegir el sistema, público o privado, de asistencia sanitaria, no sólo se eludiría el régimen jurídico aplicable en materia sanitaria (que no excepciona, desde luego, los supuestos en que la demanda asistencial tenga su origen en una presunta responsabilidad patrimonial administrativa), sino que las obligaciones financieras para las Administraciones Públicas reclamadas serían, en muchas ocasiones, inasumibles.
En el supuesto sometido a consulta, a la vista de la documentación obrante en el expediente, el reclamante acudió con su hijo, desde el primer momento, a servicios sanitarios privados, tanto para el reconocimiento inicial del niño como para la curación de sus heridas físicas, sin que en ningún momento conste que recabara la asistencia sanitaria pública, por lo que es evidente que no puede aceptarse la existencia de una denegación o retraso asistencial de los servicios sanitarios públicos. Tal circunstancia lleva a desestimar la indemnización de los gastos reclamados por los honorarios de la doctora x, perteneciente al centro de tratamiento dental "--". Por ello, considerando que el menor tiene derecho a la asistencia sanitaria pública en los términos establecidos en Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud y normas concordantes de aplicación. Siendo así, tiene derecho a la asistencia especializada en materia de salud bucodental, prestación sanitaria facilitada directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud (Anexo II.9 Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización).
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, si bien con distinto fundamento al contenido en la misma. En concreto considera el Consejo que debería modificarse la propuesta de resolución y señalar que, a pesar de concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración regional y, de modo concreto, la relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento del servicio público educativo y el daño alegado, al resultar acreditada la omisión del deber de vigilancia que incumbía a la Administración educativa; sin embargo, no procede la pretensión indemnizatoria instada por el interesado, toda vez que éste acudió de manera injustificada a un centro médico privado y no a la sanidad pública -de la que era beneficiario- todo ello de acuerdo a lo expuesto en la Consideración Tercera de este Dictamen, en orden a conseguir un adecuado cumplimiento del principio de indemnidad.
No obstante, V.E. resolverá.
