Dictamen nº 362/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 26 de octubre de 2018, sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa correspondiente al pago de la certificación final del contrato de obras de ampliación y reforma del Instituto de Educación Secundaria Sanje, de Alcantarilla (expte. 283/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En el expediente que se corresponde con el procedimiento de reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa de referencia constan el informe de la Interventora Delegada de 4 de abril de 2018, emitido a los efectos del artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), y que tiene por objeto la propuesta de aprobación de la certificación final del contrato de obras de Ampliación y Reforma del I.E.S. "SANJE" de Alcantarilla (Murcia). Expone la Interventora que, entre la documentación remitida, figura la factura de la empresa adjudicataria por importe de 157.399,85 euros, el documento contable ADOK nº 16258, por ese mismo importe, y una relación valorada de las obras.

Expone también la Interventora que el 7 de noviembre de 2017 se recibió en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes un escrito del contratista en el que solicitaba que, estando próxima la terminación de las obras, se iniciaran los trámites para proceder a su recepción, que tuvo lugar el 22 de diciembre siguiente, haciéndose constar, a la vista de las observaciones realizadas por la técnico asistente nombrada por la Intervención General, la advertencia de que "las variaciones introducidas en la obra respecto a lo proyectado y contratado no han sido objeto de aprobación por el órgano de contratación, habiéndose detectado unidades de obra ejecutadas no recogidas en el proyecto aprobado". En ese acto se procedió a firmar por todos los asistentes el acta de recepción previamente confeccionada, excepto por la representante de la Intervención por la razón antes expuesta.

Continúa la Interventora indicando en su informe que la recepción es un acto administrativo que debe preceder a toda entrega de una obra a su uso o servicio público, y lleva aparejada una doble finalidad, de un lado verificar que la realidad física de la obra se ha realizado satisfactoriamente conforme al proyecto aprobado y, de otro, la aceptación de la obra por la Administración. En el caso objeto del informe, "...la realidad física de la obra presenta diferencias con respecto al proyecto aprobado por el órgano de contratación, dichas diferencias son advertidas por el asistente a la intervención que enumera como más importantes [...] Esas diferencias son las que originan que no se firme el acta por la interventora Delegada al entender que debieron tramitarse las modificaciones necesarias al contrato, incluso aunque no supusieran incremento de gasto.

Con la firma del acta de recepción por el resto de las partes se produce la recepción con omisión de la preceptiva fiscalización previa, en su modalidad de comprobación material de la inversión, regulada en los artículos 90.1, 92.1 y 93.1 del texto refundido de la Ley de Hacienda, así como en el Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la CARM".

El incumplimiento normativo que se produce es la omisión de la preceptiva fiscalización de la inversión en su aspecto de comprobación material, exigida, además de por los preceptos ya reseñados, por el artículo 2.2 RCI que dispone: "La función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración Pública de la Región de Murcia y de sus Organismos autónomos que dé lugar al reconocimiento de derechos y de obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven y la recaudación, inversión o aplicación de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda Pública se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso". Hace cita expresa de lo establecido en la disposición décimo quinta de la Resolución de 14 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión, en el que se indica que "1. La intervención de la comprobación material de la inversión tiene por objeto verificar la adecuación o correspondencia de las obras, suministros y servicios realizados por las condiciones generales y particulares establecidos en el proyecto de obras, pliegos o documentación equivalente del contrato o encargo inicial, o en las mejoras ofertadas por el adjudicatario cuando hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, así como las modificaciones debidamente aprobadas conforme a la normativa que resulte de aplicación".

Considera la Interventora que se puede concluir que el incumplimiento normativo que se produce es la recepción de las obras en las que se han producido alteraciones con respecto al proyecto aprobado y licitado sin la tramitación del correspondiente modificado, sin seguir los trámites previstos en el artículo 234 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y, como consecuencia, la omisión de la preceptiva fiscalización de la inversión en su aspecto de comprobación material.

En el apartado del informe "Prestaciones realizadas", indica la Interventora Delegada que "Se acredita documentalmente, por el centro gestor, las prestaciones realizadas y la conformidad a las mismas por parte de la Administración contratante, mediante certificación de obra expedida al efecto con fecha 31 de enero de 2018, así como la factura de la empresa de misma fecha y debidamente conformada".

Concluye que, existiendo crédito presupuestario y acreditándose la prestación, y según los criterios recogidos en la circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General, no sería conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al de la certificación propuesta, y todo ello teniendo en cuenta que la actividad realizada por el contratista se ha ajustado a las instrucciones dadas por el Director de las obras dentro de una apariencia de legalidad sin perjuicio de los incumplimientos normativos señalados.

SEGUNDO.- Se encuentra unido al expediente un informe emitido por el Director de las obras, el 27 de junio de 2018, en el que se realizan una serie de observaciones acerca del contenido del informe de la Intervención. En síntesis, el Director de las obras viene a subrayar que las modificaciones o alteraciones que el asistente de la Intervención puso de manifiesto, y que fueron incorporados el expediente por la Interventora Delegada, se consideraron modificaciones no sustanciales, de escasa importancia cuantitativa, equivalentes a las previstas en el proyecto, siendo competencia del Director de obra ordenar su ejecución sin la necesaria y previa aprobación del modificado por parte del órgano de contratación. Como consecuencia de ello, entiende que no se había incurrido en una omisión de fiscalización tratándose solamente de una diferencia de criterio entre el asistente del representante de la Intervención y el resto de técnicos que intervinieron en la recepción.

TERCERO.- Consta también la Memoria explicativa de la omisión de fiscalización, de 17 de julio de 2018, firmada por el Subdirector General de Infraestructuras y Gestión Económica con el visto bueno de la Directora General de Centros Educativos. En ella, realmente no se aporta ningún argumento nuevo sino que se limita a reproducir los ya anticipados por los diferentes órganos que le preceden. Dada la formulación de la propuesta que realiza, no sólo por el título del documento, debe entenderse que los firmantes de la misma se decantan por los argumentos esgrimidos por la Intervención, puesto que solicita la intervención del Consejo de Gobierno invocando la aplicación del artículo 33 RCI.

CUARTO.- El Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería emitió un informe, el 18 de octubre de 2018, sobre la propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno para el reconocimiento de las obligaciones adquiridas con omisión de la fiscalización previa. El informe analiza en profundidad el alcance de las diferentes opiniones vertidas por la Intervención y por el Director de la obra, decantándose en favor de la consideración de una efectiva omisión de fiscalización previa, por lo que muestra su conformidad con el borrador de la propuesta a elevar a Consejo de Gobierno.

QUINTO.- La titular de la Consejería formula, el 21 de octubre de 2018, una propuesta al Consejo de Gobierno para "Autorizar a la Consejería de Educación, Juventud y Deportes a reconocer la obligación y proponer el pago por importe de 157.399,85 €, a la empresa DRAGADOS, S.A., con CIF 15139314, por las obras de ampliación y reforma del I.E.S., de Alcantarilla, (Murcia).

SEXTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Como expresa el escrito de formalización de la consulta, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 LCJ, al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

El procedimiento previsto en el artículo 33 RCI señala como preceptiva una Memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención". En este caso, la Memoria no revela las causas de la omisión de tan relevante acto administrativo ya que, tal como consta en el Antecedente Tercero, se limita a reproducir los hechos que dan lugar a la instrucción del procedimiento y a reiterar los argumentos de los órganos que le preceden. Si la norma exige la elaboración de una Memoria "...que incluye una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización intervención previa..." ha de entenderse que no es suficiente con un simple relato de hechos que ya obran en el expediente, sin aportar nada al mismo. Como recoge el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, explicar, en su primera acepción, significa "Declarar, manifestar, dar a conocer lo que alguien piensa". Es decir, el juicio, la opinión, lo que se piense, debe ser expreso. No es práctica correcta la seguida en la que la opinión del autor ha de ser extraída por quien lea la Memoria mediante deducción de lo que el redactor ha incluido en ella. No obstante su inadecuada redacción, en el caso presente no debe ser obstáculo insalvable para continuar con el examen de la cuestión por lo ya dicho anteriormente y, principalmente, por el respeto que merece el esfuerzo hecho por el Servicio Jurídico de la Secretaría General al emitir su informe que, teniendo en cuenta las distintas opiniones manifestadas en el expediente, proporciona el soporte debido a la propuesta que se formula.

TERCERA.- Sobre la diferencia de opinión entre la Intervención y la Dirección de la Obra.

En una primera aproximación al expediente se percibe la divergencia de criterio respecto de la calificación de las actuaciones que, a juicio de la asistente de la Interventora son constitutivas de modificaciones sustanciales, por lo que la Interventora entiende que debieron ser acordadas por el órgano de contratación, y el del Director de la obra que sostiene que los cambios habidos durante la ejecución obedecieron al correcto ejercicio de las facultades que la ley le otorgaba. En el primer caso se sostiene la existencia de omisión de la fiscalización previa mientras que, en el segundo no, puesto que el gasto generado por los cambios habría estado amparado por la autorización inicialmente acordada, siendo incardinable en el margen que la ley permite incluir como exceso de unidades en la medición final de la obra.

Tener en cuenta una u otra consideración no es baladí porque, de prevalecer la opinión del Director de obra, al no existir propiamente un gasto no fiscalizado, dejaría sin objeto el presente procedimiento. De haber sido asumido el argumento por el titular de la Consejería nos encontraríamos con una situación más próxima al procedimiento de resolución de discrepancias previsto en el artículo 17 RCI que al de omisión de fiscalización previa. Ahora bien, es oportuno resaltar que la Intervención Delegada en la Consejería no ha formulado un reparo suspensivo, en los términos previstos en el artículo 96 TRLH, porque el informe que propicia la instrucción de este procedimiento no ha sido emitido en ejercicio de la función interventora, ámbito en el que se desarrolla la institución del "reparo", y eso porque ese informe no tiene naturaleza de fiscalización, tal como expresamente proclama el artículo 33.2 RCI. No obstante, dado que los juicios de la Intervención no tienen por qué prevalecer respecto de los órganos gestores, se admitiría que sí cabría plantear la discrepancia no respecto al reparo, inexistente, sino a si se ha omitido o no esa función, que es lo que sostiene el informe del Director de la obra. Sin embargo, la opinión del órgano gestor ha sido la contraria, reflejada, indiciariamente en la Memoria de la Dirección General de Centros Educativos, y de modo expreso, por el Servicio Jurídico de la Secretaría General, e incluso por el de remisión a este Órgano consultivo, conclusión con la que se está plenamente de acuerdo, ya que ha existido una verdadera modificación del contrato dada la entidad que presentan las alteraciones realizadas durante su ejecución. No puede interpretarse el artículo 118 TRLC en términos tan laxos como se pretende. El mandato de dicha norma es a efectos de regular la elaboración de las prescripciones técnicas para evitar que una concreción excesiva de las características exigidas solo permitan su cumplimiento por una determinada marca comercial, de ahí el empleo del término "equivalente". Se trata de salvaguardar los principios inspiradores de la contratación pública, concretamente el de libre concurrencia. No puede sin embargo entenderse como que las opciones elegidas sean libérrimamente intercambiables por otras durante la ejecución del contrato, ni siquiera con el fin de mejorar el resultado, una vez perfeccionado el contrato con la concreta opción que el adjudicatario presentó, y a cuyo cumplimiento está él obligado y la Administración a exigirlo. La sustitución de unos elementos por otros durante la ejecución con el fin de mejora que es el que está en la base de la argumentación dada por el Director de la obra, como bien señala el Servicio Jurídico, no puede entenderse como ejercicio de sus facultades y, por tanto, suponen una modificación del contrato que debió someterse a la aprobación del órgano de contratación.

La Intervención Delegada actuó correctamente al indicar la existencia de un gasto no fiscalizado derivado de tales modificaciones. Ahora bien, la omisión en que se incurrió fue la del acto de autorización de las modificaciones habidas, no la de la intervención de la comprobación material de la inversión puesto que ella se realizó, en sentido negativo, pero se realizó. El hecho de que la representante de la Intervención se negara a firmar el acta no puede interpretarse como omisión de esa fiscalización. No es más que la ausencia de su constatación. Por eso hubiera sido más acorde con la regla de producción y constatación de los actos administrativos prevista en el artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), suscribir el acta haciendo constar su disconformidad. Para ello, a falta de instrucción propia, podría servirse de la fórmula que en el ámbito estatal regula la Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado, de 14 de julio de 2015, invocada en su informe.

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

La cuestión objeto del Dictamen se centra en contrastar la actuación que del Consejo de Gobierno se pretende con lo requerido por el artículo 33 RCI, que disciplina la actuación a seguir. Aunque ni mucho menos es ésta la primera ocasión que tiene el Consejo Jurídico de emitir su parecer sobre asuntos semejantes (los primeros dictámenes sobre la materia fueron del año 1998:10, 18, 20, 29, etc.), viene al caso recordar aquí que es competencia del Consejo de Gobierno resolver sobre la posibilidad de revisar el acto ilegalmente adoptado, o de que el órgano gestor reconozca la obligación ilegalmente contraída, opción ésta a la que no se opone la Interventora aunque, a la vista de lo actuado, se debe aclarar que en tales casos la invalidez de la actuación administrativa genera una obligación de abono de las obras, pero tal obligación de abono no tiene por título el contrato, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido el producto de tal acto irregular. Debe tenerse presente que el artículo 22.1 TRLH sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda regional en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen, acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes. Constatado con el informe de la Interventora que se reúnen los requisitos que permiten al Consejo de Gobierno adoptar la decisión de no revisar los actos generadores de la obligación económica contraída, puede someterse a su consideración la propuesta formulada por la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, para que se le autorice a reconocer la obligación y proponer el pago de 157.3996,85 € a la empresa Dragados, S.A. por la certificación final de las obras de ampliación reforma del I.E.S. "Sanje", de Alcantarilla, Murcia.

Hemos de señalar, como también se ha hecho en anteriores ocasiones (Dictamen 81/2001), que se debe mantener la pulcritud en la instrucción de los procedimientos y en la gestión de las actuaciones públicas, y que encuentran relación con los hechos los artículos 28, d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y 110 y siguientes del TRLH.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de elevación a Consejo de Gobierno formulada por la Consejería de Educación, Juventud y Deportes objeto del presente Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.