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Dictamen nº 366/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 21 de septiembre de 2018, sobre revisión de oficio para la nulidad de pleno derecho de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales para la defensa judicial por las demandas presentadas por Tedagua, S.A., e Hidromanagement, S.L. (expte. 262/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2018 el Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca dicta Orden por la que se inicia procedimiento de revisión de oficio (folios 1 a 10 expte.), con objeto de declarar la nulidad de pleno derecho de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales para la defensa judicial de la sociedad mercantil regional DESALADORA DE ESCOMBRERAS, S.A.U. (en adelante Desaladora) por las demandas presentadas por las mercantiles TEDAGUA, S.A. (procedimiento judicial nº 1343/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Murcia) e HYDROMANAGEMENT, S.L. (procedimiento judicial nº 446/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Murcia).
La revisión de oficio se promueve como consecuencia del informe de cumplimiento de la legalidad y presupuestario de la auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2015 de Desaladora, en el que se llega a la conclusión de que "se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la preparación y adjudicación del contrato de 18 de septiembre de 2012 con el abogado de la Sociedad, D. Andrés Arnaldos Cascales, y en los encargos para la defensa y representación judicial realizados con el citado abogado y el procurador D. José María Jiménez Cervantes Nicolás, por las demandas planteadas por TEDAGUA S.A. e Hydro Management, S.L., que se detallan en el apartado 4.3.1 de este Informe, apreciándose el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
En consecuencia, instaba a la entonces Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente a iniciar el procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho de tales contratos, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
La Orden de inicio, además de nombrar instructor, determinó la incorporación al procedimiento de determinados actos y trámites del procedimiento anterior (respecto del que se declaró su caducidad por Orden de 20 de febrero de 2018) y concedió a los interesados un plazo de diez días hábiles para formulación de alegaciones y proposición de pruebas.
SEGUNDO.- Con fecha 2 de abril de 2018, el Sr. Arnaldos formuló alegaciones (folios 34 a 1022 expte.) que el propio interesado resume así:
Concluye el interesado solicitando que se declare el archivo del procedimiento, por no concurrir ninguna de las causas de nulidad establecidas en la ley y por carecer manifiestamente de fundamento. Solicita asimismo copia de determinados documentos y propone medios de prueba.
TERCERO.- Con fecha 15 de junio de 2018 emite informe el instructor del procedimiento (folios 1793 a 1844 expte.) en el que, tras analizar todas las cuestiones planteadas, concluye que procede: declarar la nulidad de pleno derecho de los actos preparatorios y de adjudicación de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales, para la defensa judicial por las demandas presentadas por TEDAGUA S.A. (Procedimiento Ordinario nº 1343/2012) e HIDROMANAGEMENT, S.L. (Procedimiento Ordinario nº 446/2013); declarar nula de pleno derecho, en cuanto se refiera a la contratación anterior, la cláusula contenida en el contrato de 18 de septiembre de 2012, suscrito por D. Andrés Arnaldos Cascales y D. José Manuel Ferrer Cánovas, por la que se ratificaba la contratación de la "dirección jurídica de todo el proceso de refinanciación de la deuda que se mantenía con las mercantiles HYDRO MANAGEMENT y TEDAGUA"; y tramitar, una vez firme la declaración de nulidad, expediente contradictorio que determine el valor de las prestaciones que las partes deben restituirse y disponga lo necesario para la restitución, con fuerza ejecutiva.
CUARTO.- Con fecha 26 de junio de 2018 se solicita el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos (folio 1898 expte.), dictándose orden de 27 de junio de 2018 por la que se acuerda la suspensión del plazo para resolver (notificada al interesado con fecha 28 de junio de 2018), (folios 1899 a 1893 expte.).
Dicho informe se emite con fecha 4 de septiembre de 2018 (folios 2000 a 2016 expte.), el cual, sin entrar al fondo del asunto, concluye que se deben retrotraer las actuaciones hasta el momento procedimental en que debió dictarse resolución expresa sobre la admisión o rechazo de la prueba propuesta por el interesado, pues de no hacerlo se podría dar una situación de indefensión.
QUINTO.- Realizadas las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a lo requerido en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y tras nuevo informe del instructor del procedimiento, de fecha 10 de septiembre de 2018, en el mismo sentido que el anterior (folios 2137 a 2138 expte.), se vuelve a requerir informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que lo emite favorablemente a la propuesta de resolución con fecha 20 de septiembre de 2018 (folios 2247 a 2266 expte.).
SEXTO.- Con fecha 21 de septiembre de 2018 ha sido recabado por parte de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico sobre la revisión de oficio referida, acompañando el expediente administrativo, y dictándose la correspondiente orden de la misma fecha por la que se acuerda la suspensión del plazo para resolver, notificada el 21 de septiembre de 2018 (folios 2269 a 2275 expte.).
Con posterioridad a dicha solicitud, el interesado ha presentado nuevas alegaciones (folios 2281 a 2318 expte.).
SÉPTIMO.- Mediante Acuerdo nº 7/2018 de este Consejo Jurídico se indica a la Consejería consultante que corresponde a la misma comunicar al interesado que puede ser oído ante el Consejo, a petición propia.
OCTAVO.- Mediante resolución, de 6 de noviembre de 2018, del Presidente de este Órgano Consultivo se otorgó trámite de audiencia al interesado, cuya práctica se llevó a cabo el día 14 de noviembre de 2018.
Con fecha 5 de diciembre de 2018 el interesado ha presentado alegaciones, reiterando las formuladas a lo largo de la tramitación del expediente y añadiendo, entre otras:
1º.- Caducidad del expediente administrativo.
2º.- Vulneración de los límites de la revisión al haber transcurrido el límite de los cuatro años desde que se dictaron los actos.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración regional en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 LPACAP, en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 34.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), vigente en el momento de la contratación cuya nulidad se pretende.
El Dictamen preceptivo se ciñe a la declaración de nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación del contrato de servicios para la defensa judicial de la Desaladora por las demandas formuladas por las mercantiles TEDAGUA, S.A e HIDROMANAGEMENT, S.L. y la cláusula del contrato, de 18 de septiembre de 2012, para "la dirección jurídica de todo el proceso de refinanciación de la deuda que se mantenía con las mercantiles" referidas a las que se contrae la propuesta de resolución sometida a Dictamen.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de revisión de oficio.
I. Cuando se inicia por Orden de 7 de marzo de 2018 del Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca el procedimiento de revisión de oficio, había entrado en vigor la LPACAP, por lo que a tenor de lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera, b), le es de aplicación dicha norma.
El artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley.
En cuanto al procedimiento seguido, este Órgano Consultivo ha puesto de manifiesto reiteradamente, sobre la base de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 5 de diciembre de 2011), que la revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (ahora el Título IV LPACAP), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad.
Se aprecia que se han seguido los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado "De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos", dado que el artículo 106 LPACAP no contempla un procedimiento específico a seguir en la revisión de oficio. De ese modo, y como se pone de manifiesto en el Dictamen 36/2010 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, conviene recordar que constituyen trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de aquellas actuaciones que se consideren precisas para la adecuada instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de las pruebas pertinentes para acreditar los hechos que resulten relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo. En los mismos términos se expresan los Dictámenes números 3/2010 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares; 652/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León; 21/2008, del Consejo Consultivo de Madrid, y 10/2008, del Consejo Consultivo de Extremadura, entre otros muchos. De manera concreta, interesa recordar que son también muy numerosos, lo que nos exime de su cita detallada, los dictámenes de los diferentes Órganos consultivos que destacan el carácter preceptivo de la audiencia al interesado, prescrita por el artículo 82 LPACAP, y aplicable también a los procedimientos de revisión de oficio.
II. En cuanto al plazo, el artículo 106.5 LPACAP establece seis meses para la resolución y notificación, distinguiendo en cuanto a sus efectos si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que cuando no se haya dictado la resolución (y notificado) en el plazo indicado, en el primer caso se produciría la caducidad del procedimiento y, en el segundo, la desestimación presunta por silencio administrativo.
En atención a la Orden, de fecha 7 de marzo de 2018, por la que se inicia el presente procedimiento de revisión, lo habría sido de oficio, por lo que el transcurso de los seis meses desde su iniciación produciría la caducidad del procedimiento. Ahora bien, se puede adoptar la suspensión del plazo por el tiempo que media entre la petición de informe preceptivo y su recepción (plazo máximo de tres meses), conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1,d) LPACAP, cumpliendo los requisitos de comunicación a los interesados allí previstos.
En efecto, como dijimos en nuestro Dictamen nº 52/2018, emitido también con ocasión de la revisión de oficio de un contrato administrativo "Por lo que se refiere al plazo máximo de resolución y notificación de ésta, es de seis meses, por aplicación del artículo 106.5 LPACAP, sin perjuicio de las acordadas suspensiones de dicho plazo, que en el presente caso son dos, fundadas ambas en el artículo 22.1,d) de dicha ley, por la respectiva solicitud de los informes preceptivos de la Dirección de los Servicios Jurídicos y de este Consejo Jurídico. Sobre la operatividad del instituto de la caducidad nos remitimos a previos y numerosos Dictámenes de este Consejo, en los que nos decantamos por considerar como fecha de interrupción o suspensión de estos plazos la del registro de salida del escrito de petición del Dictamen, pues con tal fecha se da la más adecuada fehaciencia a la voluntad del órgano competente de recabar el informe. Hoy ha de admitirse la fecha de la firma electrónica del escrito de solicitud de informe, en su caso. También hemos distinguido entre el acto de suspender el plazo, que es un acto de trámite de instrucción del procedimiento, y que corresponde dictar, por ello, al instructor del mismo, del acto de solicitud del informe de que se trate, que corresponde al órgano en cada caso competente para la solicitud, advirtiendo que la suspensión del plazo acordada por el instructor con base en la correspondiente solicitud de informe sólo es efectiva, por tanto, en la fecha de salida o de la firma electrónica, en su caso, de dicha solicitud".
En el presente caso, y siguiendo la doctrina expuesta, se han producido dos suspensiones:
1º. Por Orden, de 27 de junio de 2018, del Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca (notificada al interesado con fecha 28 de dicho mes) por la solicitud de informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos. La solicitud de este informe no va firmada electrónicamente pero su fecha es de 26 de junio de 2018; informe que fue recibido con fecha 5 de septiembre de 2018, transcurridos dos meses y 10 días.
2º. Por Orden, de 20 de septiembre de 2018, del Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca (notificada al interesado con fecha 21 de septiembre de 2018) por la solicitud de Dictamen a este Consejo jurídico. La firma electrónica de la solicitud es de 20 de septiembre de 2018 (coincidente con la fecha del Registro de Salida), por lo que el plazo de tres meses finalizaría el día 20 de diciembre de 2018.
Por tanto, si el procedimiento se inició por Orden de 7 de marzo de 2018, a la fecha de la primera suspensión habrían transcurrido tres meses y 18 días, reanudándose de nuevo el plazo el día 6 de septiembre, por lo que a la fecha de la suspensión para solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico (20 de septiembre de 2018) habrían transcurrido catorce días más, lo que haría un total de cuatro meses y 4 días.
Por tanto, a fecha 20 de septiembre de 2018 en la que se suspendió por segunda vez el plazo de resolución del procedimiento éste no habría caducado.
Afirma al respecto el interesado que el artículo 22 LPACAP no permite que se puedan acordar suspensiones sucesivas, sino que se podrá acordar una única suspensión por un plazo máximo de tres meses.
Tenemos que acudir aquí de nuevo a nuestro Dictamen nº 52/2018 referido, que al respecto nos dice:
"Por otra parte, en el reciente Dictamen nº 26/18 sostuvimos que la facultad de suspensión del plazo ha de hacerse de forma prudente y motivada, expresando, en concreto, para el caso de la solicitud de informe a la citada Dirección, que «con carácter ordinario y salvo que concurran circunstancias singulares que así lo aconsejen y se justifique, no habría de declararse la suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución cuando en el procedimiento de revisión de oficio se solicite el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, pues existe otra institución que, como supremo órgano asesor en materia jurídica, ha de intervenir preceptivamente en el mismo procedimiento y que está llamado a pronunciarse en Derecho sobre las mismas cuestiones que son objeto del informe de la Dirección», es decir, este Consejo Jurídico.
Teniendo en cuenta ello, debe decirse que, en principio, los supuestos en los que, como el objeto de Dictamen, se propone la revisión de oficio de un acto de adjudicación de un contrato administrativo, son más proclives a encajar en la excepción a que se refiere el Dictamen 26/2018 citado para que se pueda ejercitar la potestad de suspensión del procedimiento al solicitar el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, siempre que tal declaración de caducidad pueda acarrear graves perjuicios para el buen funcionamiento de los servicios públicos o, lo que es lo mismo, para el interés general.
(...)
No obstante, como pauta general, debe tenerse presente que, como se dijo en el indicado Dictamen 26/2018, «continúan siendo aplicables los criterios hermenéuticos que han venido rigiendo la interpretación de las causas o supuestos de suspensión, singularmente aquellos que abogan por su carácter restrictivo y que vinculan la decisión suspensiva a la finalidad a que tales supuestos responden, que no es otra que la de evitar que la Administración, que ha actuado de forma diligente en la instrucción del procedimiento, se vea imposibilitada de resolver y notificar en plazo (dando lugar a consecuencias como la caducidad del procedimiento), por causas ajenas a ella o por circunstancias que escapan a su control. Imposibilidad que puede afectar no sólo a la vertiente formal del procedimiento sino también trascender al aspecto material o sustancial de la decisión a adoptar, cuando el informe tiene por objeto ilustrar o facilitar a la Administración los elementos de juicio necesarios para el mejor acierto en su actuación y en el dictado de una resolución cabal»".
Siguiendo la indicada doctrina, debemos concluir que, dado el carácter preceptivo tanto del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos (artículo 7.1,l) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) como de este Consejo Jurídico (artículo 12.6 LCJ), procede realizar el cómputo del plazo máximo de resolución y notificación de seis meses considerando las dos suspensiones acordadas del mismo, por lo que, de acuerdo con el cómputo realizado anteriormente, el procedimiento en ningún caso habría caducado.
III. De conformidad con el apartado d) del artículo 28 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración de la Región de Murcia "Ponen fin a la vía administrativa, además de los supuestos previstos en la normativa básica estatal, las resoluciones de los siguientes órganos: (...)
d) Las de los consejeros, salvo cuando una Ley otorgue recurso ante el Consejo de Gobierno".
Por tanto, la Orden, de 20 de febrero de 2018, que declaró la caducidad del procedimiento de revisión de oficio previo, ponía fin a la vía administrativa, no cabiendo contra la misma más que el recurso potestativo de reposición, el cual no consta haberse interpuesto, por lo que el acto era firme en vía administrativa, sin que sea necesaria su firmeza en vía contencioso-administrativa. En efecto, no consta interpuesto frente a dicho acto recurso contencioso-administrativo, pero, aún interpuesto el mismo, no consta que se haya suspendido por el Tribunal el acto impugnado por lo que éste es ejecutivo.
Tampoco concurre en el presente caso la excepción de cosa juzgada que impida iniciar el presente procedimiento de revisión de oficio alegada por el interesado. En primer lugar, y como se indica en la propuesta de resolución, el Auto, de 25 de octubre de 2017, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, dictado en la Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 863/2014, incoado en virtud de denuncia del Partido Político Soberanía contra el interesado y otros por los delitos de tráfico de influencias, fraudes ilegales y negociación prohibida a los funcionarios, no aprecia infracción penal, "sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden, en especial administrativas, en las que se pudiera haber incurrido"(Razonamiento Jurídico Segundo); por lo que en ningún caso impediría la exigencia de responsabilidades administrativas, mucho menos la revisión de la validez administrativa de los actos.
En segundo lugar, porque para que pueda apreciarse la cosa juzgada, es preciso que se dé la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento; siendo totalmente distinto el fundamento de la acción penal (la existencia o no de los tres delitos indicados anteriormente desde el punto de vista de su configuración penal) y la revisión de oficio de los contratos con fundamento en el hecho de que se haya prescindido o no del procedimiento legalmente establecido para la contratación estudiada, con independencia de que concurriera o no arbitrariedad en la misma.
IV. Que tampoco es posible apreciar que se haya vulnerado el plazo de 4 años previsto legalmente para la declaración de lesividad, puesto que no estamos ante un procedimiento de declaración de lesividad del artículo 107 LPACAP, sino de revisión de actos nulos para los que no existe plazo de caducidad de la acción, salvo los límites generales a las facultades de revisión previstos en el artículo 110, considerando que no ha sido sobrepasado ninguno de ellos.
TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.
I. El artículo 47.1 LPACAP tipifica los vicios de invalidez de mayor gravedad en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48 en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPACAP y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
Conviene también destacar que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados a través de los mismos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC, hoy 47.1 LPACAP (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).
Cabe indicar también que no procedería la declaración de nulidad de pleno derecho si los actos objeto de revisión de oficio no fueran definitivos en vía administrativa y existieran otras vías procedimentales para su rectificación.
En cuanto a la aplicación del régimen previsto en las normas de procedimiento administrativo al procedimiento para la declaración de nulidad de los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados celebrados por las sociedades mercantiles, el art. 34 TRLCSP, vigente al momento de realizarse la contratación cuya nulidad se pretende, establece que "La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre." (Actualmente Capítulo I del Título V LPACAP).
2. ..., serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria".
Por ello, no resulta cierta la afirmación realizada por el interesado de que no es aplicable el procedimiento de revisión de oficio previsto en la LPACAP por no ser el contrato un acto administrativo, puesto que es el propio TRLCSP el que remite a la normativa de procedimiento administrativo la revisión de oficio de los actos de preparación y adjudicación de estos contratos, aunque su naturaleza sea privada.
Como sabemos, el TRLCSP ha sido recientemente derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE núm. 272 de 9/11/2017), que entró en vigor a los cuatro meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (Disposición final decimosexta), esto es, el 9 de marzo de 2018. Según la Disposición transitoria primera.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, "Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo". Dado que este procedimiento de revisión de oficio se inició por Orden del Consejero, de 7 de marzo de 2018, bajo la vigencia del TRLCSP y antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, su tramitación debe continuar hasta su resolución por el cauce procedimental del TRLCSP (si bien, en cuanto al procedimiento de revisión, no se aprecian diferencias relevantes entre las formas de proceder marcadas por ambos textos legales, remitiéndose ambos al procedimiento común de revisión de oficio).
No obstante, resulta ilustrativo el tenor del artículo 41 LCSP, que ha venido a recoger expresamente el carácter de actos administrativos separables que, bajo el imperio del TRLCSP y aun antes, se viene atribuyendo a los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos privados celebrados por entidades del sector público, aunque no sean Administraciones públicas. Así, después de establecer su apartado 1 que "la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", añade el apartado 2 la aclaración de que "a los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior".
Dicho esto, y atendido el carácter extraordinario de la revisión de oficio, este Dictamen se contrae a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren los motivos de nulidad invocados por la Consejería consultante, sin efectuar una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad de los contratos señalados por las causas invocadas.
Del mismo modo, otras cuestiones han de quedar fuera del ámbito de nuestro pronunciamiento, como en particular las consecuencias resultantes de la revisión. Bien es cierto que el artículo 106.4 LPACAP permite a la Administración acordar, "en la misma resolución", junto a la nulidad, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados. Pero tampoco impone forzosamente a aquélla que lo haga sin que su silencio, por tanto, pueda interpretarse en sentido contrario a la procedencia de tales indemnizaciones; y sin que desde luego la declaración de nulidad exima de afrontarlas si las obligaciones resultantes de un contrato se han ejecutado en todo o en parte. Lo que, por otra parte, la propuesta de resolución admite expresamente al indicar que, una vez firme la declaración de nulidad, el contrato entrará en fase de liquidación.
CUARTA.- Sobre la naturaleza de la Desaladora y el órgano competente para resolver.
Determinan los apartados 2 y 3 del artículo 34 TRLCSP que: "2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre".
Por su parte, el artículo 33.1 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, dispone que "Serán competentes para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos y para la declaración de lesividad de los actos anulables:
Según la documental obrante en el expediente, la mercantil Desaladora fue constituida el 25 de enero de 2006 por dos socios privados, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. y MONCOBRA, S.A. Posteriormente, la totalidad de las acciones de Desaladora fueron adquiridas por la sociedad mercantil regional HIDRONOSTRUM, S.A. en un proceso que se completó en 2010. HIDRONOSTRUM, S.A. se configuró como una sociedad mercantil regional de las reguladas por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, y por el artículo 11 de la Ley 4/2005, de creación del Ente Público del Agua de la Región de Murcia que suscribió íntegramente su capital social), que a su vez se configura como una entidad pública empresarial que ajusta su actuación al Derecho Privado, con personalidad jurídica propia, autonomía de gestión, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y patrimonio y tesorería propios, de las reguladas en el artículo 39.1,b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, por lo que, de conformidad con su artículo 1.1, el EPA tenía la consideración de Administración Pública (también de conformidad con el artículo 2.3 LRJSP). El EPA fue suprimido por la Ley regional 6/2013, de 8 de julio, de medidas en materia tributaria del sector público, de política social y otras medidas administrativas (art. 2), siendo sus funciones asumidas por la Consejería competente en materia de agua y sus bienes incorporados al patrimonio de la Comunidad Autónoma.
La condición de socio único de HIDRONOSTRUM, S.A.U. se mantuvo hasta 2013, año en que se acuerda la fusión inversa de HIDRONOSTRUM, S.A.U. por parte de Desaladora.
En consecuencia, desde el año 2010 hasta que se produjo la citada fusión inversa en el año 2013 (período dentro del cual se realizaron los actos que se revisan en este procedimiento), Desaladora era una sociedad mercantil cuyo capital pertenecía íntegramente a HIDRONOSTRUM, S.A.U., sociedad mercantil también, de la cual a su vez era socio único el EPA, entidad que formaba parte de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Como hemos indicado, el art. 2 de la Ley 6/2013, de 8 de julio, suprimió el EPA, estableciendo que sus funciones fueran asumidas por la Consejería competente en materia de agua y que sus bienes se incorporaran al patrimonio de la Comunidad Autónoma.
Ahora bien, la Disposición adicional primera de la Ley 6/2013 modifica la Ley 3/2000, de 12 de julio, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Región de Murcia e Implantación del Canon de Saneamiento, introduciendo un apartado 6 en la exposición de motivos, con el siguiente contenido:
"En el proceso de racionalización de la estructura del sector público regional, a consecuencia de ello, se ha extinguido el Ente Público del Agua de la Región de Murcia, creado por la Ley 4/2005, de 14 junio, asumiendo la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales parte de los fines, funciones y competencias en materia de obtención de recursos hídricos destinados al abastecimiento de agua en la Región de Murcia y obtenidos por el procedimiento de la desalación de aguas marinas en instalaciones de titularidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".
Por su parte, el artículo 1.2 queda redactado del siguiente modo:
"2.- Asimismo, la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales asume las competencias del extinto Ente Público del Agua en materia de gestión, producción y explotación de recursos hídricos destinados al abastecimiento de agua en la Región de Murcia y obtenidos por el procedimiento de la desalación de aguas marinas, en instalaciones de titularidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".
Dicho traspaso de funciones y competencias se hizo efectivo mediante Orden, de 10 de octubre de 2013, de la Consejería de Agricultura y Agua (BORM núm. 248 de 25 de octubre), pero nada se dice en ella de los bienes del EPA, entre los que se encontraban la titularidad de las acciones de Desaladora que, por tanto, seguían integrados en el patrimonio de la Comunidad Autónoma.
En consecuencia, en virtud del artículo 33.1,b) de la Ley 7/2004, en ese tiempo se habría de considerar que el órgano competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio era el Consejero competente en materia de agua, en este caso, el Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca.
Ahora bien, se afirma en la propuesta de resolución que "se ha dictado la Orden del Director General de Informática, Patrimonio y Telecomunicaciones de 15 de diciembre de 2018 (sic) (CSV 5a1819f7-aa03-466d-282771302374), que asigna a ESAMUR la titularidad de las acciones de DESAU". En realidad, se trata de la Orden, de 15 de diciembre de 2017, del Director General de Informática, Patrimonio y Telecomunicaciones (por delegación del Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas) por la que se adscriben a la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales (ESAMUR) los bienes y derechos del extinto EPA y la titularidad de las acciones de Desaladora hasta su efectiva extinción, acordada por el Consejo de Gobierno de 5 de diciembre de 2016.
La Orden también contempla que una vez realizada la incorporación de las acciones se procederá a la extinción de Desaladora mediante la cesión global de su activo y pasivo a favor de ESAMUR.
ESAMUR es un organismo público en su modalidad de entidad pública empresarial, y por tanto, como vimos anteriormente en relación con el EPA, tiene la consideración de Administración Pública.
Además, de conformidad con el artículo 15.3,a) de la Ley 3/2000, de 12 de julio, se le atribuyen facultades para celebrar todo tipo de contratos.
Dado que la titularidad de las acciones de Desaladora ha sido asumida por ESAMUR, tenemos que considerar que nos encontramos en el supuesto c) del artículo 33.1 de la Ley 7/2004, correspondiendo la competencia para la declaración de nulidad que se pretende al máximo órgano rector de ESAMUR, que, de conformidad con el artículo 9.1 de sus Estatutos (aprobados por Decreto nº 90/2002, de 24 de mayo) es su Consejo de Administración.
Sin embargo, se afirma en la propuesta de resolución que, de acuerdo con los Estatutos de ESAMUR, corresponde a su Consejo de Administración (artículo 10.1) "c) La propuesta al Consejero competente en materia de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la declaración de nulidad de los actos administrativos o de lesividad de los actos anulables de los órganos de la Entidad y de la resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los efectos de lo indicado en la legislación básica reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas", y que "Tampoco cabe entender que el Estatuto de ESAMUR haya sido derogado en este punto por el art. 33.1.c de la Ley 7/2004 (reconduciendo la competencia revisora al «máximo órgano rector del organismo público» y en definitiva, al Consejero en su calidad de Presidente de ESAMUR), pues la propia Ley 7/2004 remite en último término a los estatutos de los organismos públicos la regulación de «la estructura organizativa, y las funciones y competencias del organismo»" (art. 41.1,a).
Sin embargo, discrepamos en este punto de la propuesta de resolución sometida a Dictamen en dos aspectos:
1º Porque, como hemos visto, el máximo órgano rector de ESAMUR no es su Presidente sino su Consejo de Administración; y,
2º Porque los Estatutos (que adoptan forma de Decreto), no pueden ir contra lo establecido en una Ley, que, además, atribuye expresamente esta competencia para la revisión de oficio de los actos nulos al máximo órgano rector del organismo público, sin dejar ninguna posibilidad de modificar esta determinación a los Estatutos del organismo.
Esta interpretación es igualmente acorde con lo dispuesto en el artículo 34.2 TRLCSP, que sólo exige a las Comunidades Autónomas que atribuyan la competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa; característica que puede predicarse del Consejo de Administración de ESAMUR, según el artículo 37 de sus Estatutos.
Tampoco afectaría a esta competencia la previsión contenida en el artículo 34.3 TRLCSP puesto que la delegación de competencias para contratar del Presidente del Organismo en el Vicepresidente mediante la Orden de la Presidencia de ESAMUR de 22 de febrero de 2016 (BORM núm. 48, de 27 de febrero), a la que se alude en la propuesta de resolución, no afecta a las competencias del Consejo de Administración.
En conclusión, el órgano competente para resolver este procedimiento de revisión de oficio es el Consejo de Administración de ESAMUR.
QUINTA.- Análisis de los condicionantes del procedimiento revisor.
Tal y como se expone en la propuesta de resolución "La revisión de oficio se promovió con fundamento en el informe de cumplimiento de la legalidad y presupuestario de la auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2015 de la sociedad mercantil regional DESALADORA (folios 1037 a 1072 expte.), en el que se llega a la conclusión de que «se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la preparación y adjudicación del contrato de 18 de septiembre de 2012 con el abogado de la Sociedad, D. Andrés Arnaldos Cascales, y en los encargos para la defensa y representación judicial realizados con el citado abogado y el procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, por las demandas planteadas por TEDAGUA S.A. e Hydro Management S.L., que se detallan en el apartado 4.3.1 de este Informe, apreciándose el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».
En consecuencia, instaba a la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente a iniciar el procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho de tales contratos de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
Así, mediante resolución, de 25 de enero de 2017, del Secretario General de la entonces Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente se inicia procedimiento de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de los contratos de 18 de septiembre de 2012 con el abogado de la sociedad, D. Andrés Arnaldos Cascales, y de los encargos para la defensa y representación judicial realizados por el citado abogado y el procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, por las demandas planteadas por TEDAGUA S.A. e Hydro Management S.L.
Tramitado el expediente, y tras el Dictamen nº 20/2018, de 29 de enero, de este Órgano Consultivo que concluye con la consideración de que procedería declarar la caducidad del procedimiento, se dicta Orden, de 20 de febrero de 2018, por la que se declara la pérdida de objeto del procedimiento de revisión de oficio en cuanto al encargo para la representación judicial y se declara la caducidad del procedimiento en lo que afecta a los contratos con el abogado D. Andrés Arnaldos Cascales.
Con fecha 7 de marzo de 2018 el Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca dicta Orden por la que se inicia nuevo procedimiento de revisión de oficio, con objeto de declarar la nulidad de pleno derecho de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales para la defensa judicial de la sociedad mercantil regional DESALADORA DE ESCOMBRERAS, S.A.U. por las demandas presentadas por las mercantiles TEDAGUA (procedimiento judicial nº 1343/2012) e HYDROMANAGEMENT (procedimiento judicial 446/2013), que culmina con la propuesta de resolución que es objeto del presente Dictamen.
Por lo que respecta a los motivos aducidos en el Informe de cumplimiento de la legalidad y presupuestario de la auditoría de las cuentas anuales, realizado por la Intervención General de la Comunidad Autónoma, para instar a la Consejería a iniciar el procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho de los aludidos contratos, éstos son los siguientes:
"Se ha realizado un análisis detallado de la situación de los contratos para la prestación de los servicios jurídicos desde 2012 hasta 30 de junio de 2016. El trabajo se incluye en el Anexo II del que forma parte la consulta efectuada a la Dirección de los Servicios Jurídicos el 14 de julio de 2016. De la argumentación así como de las consideraciones y conclusiones del informe, en sintonía con el de la Dirección de Servicios Jurídicos emitido el 28 de julio de 2016, que figura en el Anexo III, se desprende lo siguiente:
- El 18 de septiembre de 2012 el abogado de la Sociedad D. Andrés Arnaldos Cascales, a la sazón administrador mancomunado de la misma desde 14 de julio de 2010, suscribió contrato con ella que incluía la dirección Jurídica de todo el proceso de refinanciación de la deuda que se mantenía con las mercantiles Hydro Management S.L. y TEDAGUA S.A.
- El abogado de la Sociedad y el procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, asumieron la defensa y la representación judicial de la misma, respectivamente, primero, en la demanda planteada por TEDAGUA S.A. que reclamaba el pago de 11.622.124,51€ por facturas impagadas, 650.852,19€ por intereses de facturas impagadas y de 123.584,11€ correspondientes a intereses de facturas pagadas con retraso, además de las facturas que se emitieran durante el proceso y los intereses que se devengasen desde la interposición de la demanda hasta el pago efectivo y, segundo, en la demanda planteada por Hydro Management S.L., donde se reclamaba 559.498.312,78 €. Además reclamaba 48.249,13 € en concepto de intereses de demora por las rentas abonadas con retraso, 10.405.472,02 € en concepto de rentas vencidas y pendientes de pago a la fecha de la demanda; 390.368,46 € en concepto de intereses por rentas vencidas y pendientes de pago calculados al 23 de julio de 2012; los intereses que se devengasen hasta el pago de las cantidades reclamadas y el pago de las costas.
- En relación con los contratos mencionados en los dos párrafos anteriores cabe destacar que no se han observado las normas de preparación y adjudicación establecidas en el TRLCSP, habiéndose incumplido los artículos tendentes a regular esta fase de la contratación, pudiendo señalarse, entre otros los siguientes:
Artículos 22 y 86, porque no consta que se hayan determinado con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendían cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.
Artículo 23, porque no se ha fijado la duración de los mismos atendiendo a la naturaleza de las prestaciones.
Artículos 26, 87 y 88, porque no constan, entre otros, el precio cierto del contrato, ni las condiciones de pago.
Artículo 28, en el caso de los encargos de defensa y representación judicial, porque se han debido contratar verbalmente.
Artículos 109 y 110, porque no consta la existencia de un expediente de contratación.
Artículos 115 y 116, porque no constan pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas.
Artículos 138, 139 y 141, porque el órgano de contratación no ha adjudicado los contratos de acuerdo con los procedimientos establecidos, y no ha atendido los principios de igualdad y transparencia en la selección de los adjudicatarios, careciendo de publicidad los procedimientos.
- Por otra parte, los gastos comprometidos en los encargos de defensa y representación judicial do los procedimientos ordinarios nº 1343/2012 y n° 446/2013, que debieron encomendarse verbalmente durante 2012, no fueron autorizados por el titular de la consejería de la que depende la Sociedad y por el Consejo de Gobierno, a pesar de que las estimaciones conocidas de gastos incluidas en las memorias de las cuentas anuales superan la cifra de 60.000 euros y 300,000 euros, respectivamente. Por lo tanto, se ha incumplido el artículo 34de la Ley 6/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas públicas.
- Además, los contratos realizados con el abogado, tanto el de 18 de septiembre de 2012 como los encargos que debieron encomendarse verbalmente durante 2012, se han podido celebrar mediante autocontratación no permitida, sin que conste la autorización del socio único de la Sociedad, por lo que se ha podido incumplir el artículo 1259 del Código Civil. Asimismo, los encargos de representación judicial de los procedimientos ordinarios nº 1343/2012 y nº 446/2013 que debieron encomendarse verbalmente durante 2012, no han atendido los principios de igualdad de trato y de transparencia. Tampoco consta que se comprobase por parte de la sociedad la posible existencia de un conflicto de intereses entre el abogado, que es uno de los administradores mancomunados, y el procurador.
Considerando los importes de las posibles minutas profesionales tanto del abogado como del procurador y que este último ha promovido reclamación judicial de su cuenta de gastos suplidos y derechos devengados en el procedimiento ordinario 446/13, así como la apertura de Diligencias Preliminares A-181/15 de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuenta, se puede haber producido un conflicto de intereses en relación a los encargos de representación y defensa judicial de la Sociedad en los mencionados procedimientos, teniendo en cuenta que la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma (art. 2.1) posibilita que los letrados adscritos a la Dirección de los Servicios Jurídicos asuman la representación y defensa en juicio de la Sociedad mediante la suscripción del oportuno convenio.
A la vista de lo expuesto en los párrafos anteriores, donde se observa que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la preparación y adjudicación de los contratos anteriormente mencionados, podría apreciarse el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1,e) de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por remisión del artículo 32.a) del TRLCSP".
SEXTA.- Examen de los criterios para sustentar la nulidad de pleno derecho.
I. Constituye el objeto del presente Dictamen la propuesta de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de los actos preparatorios y de adjudicación de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales, para la defensa judicial por las demandas presentadas por TEDAGUA S.A. (Procedimiento Ordinario nº 1343/2012) e HIDROMANAGEMENT, S.L. (Procedimiento Ordinario 446/2013) y declarar nula de pleno derecho la cláusula contenida en el contrato, de 18 de septiembre de 2012, suscrito por D. Andrés Arnaldos Cascales y D. José Manuel Ferrer Cánovas, por la que se ratificaba la contratación de la "dirección jurídica de todo el proceso de refinanciación de la deuda que se mantenía con las mercantiles HYDRO MANAGEMENT y TEDAGUA".
Se fundamenta la propuesta de resolución en la causa de nulidad contenida en el artículo 47.1 LPACAP, que señala como actos nulos de pleno derecho: «e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...».
Considera la propuesta que en la contratación del Sr. Arnaldos no se han observado las normas de preparación y adjudicación establecidas en el TRLCSP, y, en concreto, los siguientes preceptos:
- Artículos 22 y 86, porque no consta que se hayan determinado con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendían cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.
- Artículo 23, porque no se ha fijado la duración del mismo atendiendo a la naturaleza de las prestaciones.
- Artículos 26, 87 y 88, porque no constan, entre otros, el precio cierto del contrato, ni las condiciones de pago.
- Artículo 28, porque no consta documentación del contrato por el que se encarga la defensa judicial, lo que lleva a concluir que se realizó verbalmente.
- Artículo 109 y 110, porque no consta la existencia de un expediente de contratación.
- Artículos 115 y 116, porque no constan pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas.
- Artículos 138, 139 y 141, porque el órgano de contratación no ha adjudicado el contrato de acuerdo con los procedimientos establecidos, y no ha atendido los principios de igualdad y transparencia en la selección de los adjudicatarios, careciendo de publicidad los procedimientos.
- Por otra parte, los gastos comprometidos en el encargo de defensa judicial de los procedimientos ordinarios nº 1343/2012 y nº 446/2013, no fueron autorizados por el titular de la Consejería de la que depende la Desaladora ni por el Consejo de Gobierno, a pesar de que las estimaciones conocidas de gastos incluidas en las memorias de las cuentas anuales superan la cifra de 60.000 euros y 300.000 euros, respectivamente. Por lo tanto, se ha incumplido el artículo 34 de la Ley 5/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas públicas.
La causa de nulidad contenida en el artículo 47.1 LPACAP ("Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido) es una de las causas de nulidad más analizadas doctrinalmente.
Así, como expone el Consejo Consultivo de Castilla la Mancha (Dictamen nº 12/2009), "la jurisprudencia ha abandonado esa posición restrictiva huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran dentro del ámbito de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, Ar. RJ 1991X3437; de 31 de mayo de 1991, Ar. RJ 1991X4381; de 19 de diciembre de 1991, Ar. RJ 1991X355; de 9 de diciembre de 1993, Ar. RJ 1993X9796 y de 15 de junio de 1994, Ar. RJ 1994X4600-, Similar trayectoria se observa en la doctrina del Consejo de Estado, quien, tras afirmar en una primera etapa que para poder ampararnos en el motivo indicado sería preciso la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopción del mismo, en dictámenes emitidos con posterioridad ha llegado a aceptar que la falta comprobada de un requisito esencial para la producción de un acto resulta suficiente para determinar la nulidad del mismo por el motivo analizado -entre otros, dictamen 591/1995-.
En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones -entre otras, en dictámenes 7/1998, de 27 de enero; 9/1999, de 16 de febrero; 62/1999, de 14 de septiembre; 85/1999, de 21 de diciembre; 12/2000, de 22 de febrero; 151/2004, de 24 de noviembre y 178/2006, de 26 de octubre- hay que afirmar que procede admitir la concurrencia del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquel que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos de los afectados".
Igualmente, ya indicamos en nuestro Dictamen 58/2010 que:
"A tal efecto, ha de recordarse la constante doctrina según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios que utiliza el artículo 62.1, letra e) LPAC «total y absolutamente» recalca «la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total. Junto a lo anterior, precisamente para ponderar la especial gravedad del vicio que se alega, ha de analizarse si se causó indefensión al interesado, para lo que habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió por tal conculcación y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido» (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003)".
Como se explica ampliamente en la propuesta de resolución, la Disposición adicional segunda.1 de la Ley regional 7/2004 establece que "son sociedades mercantiles regionales aquellas cuyo capital esté aportado íntegramente o tenga participación mayoritaria de la Administración pública de la Comunidad Autónoma, ya sea de forma directa o indirecta"; y añade en su apartado 4 que "Las sociedades mercantiles regionales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública".
Ley 4/2005, de creación del EPA, también determinaba en su artículo 11.1 que "Las sociedades mercantiles creadas o participadas por el Ente Público del Agua de la Región de Murcia se regirán por la normativa de Derecho Privado aplicable a las mismas, con las especialidades que se deriven de lo establecido en la presente Ley".
La normativa de contratación pública aplicable a los actos que se revisan estaba constituida por el TRLCSP, que establecía que "Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3" (art. 2.1 TRLCSP).
Entre estas entidades sometidas a la ley, se mencionan "Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100" (art. 3.1,d TRLCSP). Ya hemos mostrado como Desaladora era una sociedad mercantil participada íntegramente por HIDRONOSTRUM, S.A.U., que era otra sociedad mercantil regional incluida en el ámbito del art. 3.1,d TRLCSP, por estar también íntegramente participada por el EPA (entidad pública empresarial comprendida a su vez en el art. 3.1,c TRLCSP).
No cabía, sin embargo, considerar a Desaladora como poder adjudicador (art. 3.3 TRLCSP), por lo quedaba sujeta al régimen del artículo 192 TRLCSP, lo que le exigía "ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación" (art. 192.1 TRLCSP); y sujetarse a la regla según la cual "La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa" (art. 192.2 TRLCSP); debiendo asegurar la efectividad de los principios y regla anteriores mediante la aprobación de instrucciones internas en materia de contratación (art. 192.3 TRLCSP).
Desaladora no había aprobado ni ha aprobado instrucciones internas en materia de contratación, por lo que se encontraba en el supuesto de la Disposición transitoria quinta TRLCSP, que determinaba que, en tanto no se aprobasen las instrucciones previstas en el artículo 192.3, eran de aplicación las normas establecidas en el artículo 190 TRLCSP, que se remitían, con alguna matización, a las normas de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (Libro III, Título I, Capítulo I).
Por otra parte, al no tener la condición de Administración pública, todos los contratos celebrados por Desaladora tienen la consideración de contratos privados (art. 20.1 TRLCSP). En consecuencia, el régimen aplicable, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, estaba constituido por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según correspondiera por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regían por el derecho privado, siendo no obstante de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos (art. 20.2 TRLCSP).
II. Dicho esto, y entrando en el fondo del asunto, respecto del encargo para la defensa judicial realizado a D. Andrés Arnaldos Cascales, por las demandas planteadas por TEDAGUA, S.A. e HYDRO MANAGEMENT, S.L., existe un primer y radical motivo de nulidad cual es que el contrato ha sido verbal.
En efecto, el artículo 28.3 TRLCSP establece que "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113. 1, carácter de emergencia". Como se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 11 de marzo de 1999, debe tratarse de una "Emergencia que, por supuesto, debe quedar suficientemente acreditada. En su condición de causa fáctica que permite alterar los cánones normales del proceder administrativo, la emergencia no puede presumirse". De lo que ha quedado expuesto se desprende con total evidencia que ninguna de esas circunstancias excepcionales concurre en el caso que nos ocupa.
En la documentación obrante en el expediente no consta formalización por escrito de dicho contrato.
Afirma el Sr. Arnaldos en sus alegaciones que "Acudir a un procedimiento de contratación para la dirección letrada de los dos procedimientos, habría supuesto ignorar en términos absolutos el conocimiento de quien venía asesorando jurídicamente a la sociedad desde hacía bastantes años. Todo ello que la respuesta a las complejas demandas tenía que producirse en el plazo improrrogable de veinte días".
Añade el Sr. Arnaldos que "dicho encargo se efectuó mediante acuerdo del Consejo de Administración del EPA de 31 de octubre de 2012".
Consta en el expediente, aportado por el Sr. Arnaldos, copia del Acta de la reunión del Consejo de Administración del EPA de fecha 31 de octubre de 2012 (folios 1245 a 1247 expte.), en cuyo punto PRIMERO.- INFORME DEL GERENTE, se expone que "Dada la necesidad de proceder a la contestación de las demandas que se plantean contra Desaladora de Escombreras a la mayor urgencia, y en defensa de sus intereses frente a las mismas, se propone que dicha defensa sea llevada a cabo por el Secretario General de EPA D. Andrés Arnaldos Cascales, a su vez Asesor Jurídico de EPA y sus empresas vinculadas". Sin embargo, consta igualmente en el expediente (folios 173 y 174 expte.) copia del Acta de la reunión del Consejo de Administración del EPA de dicha fecha, en la que no se hace referencia alguna al encargo para la defensa judicial de Desaladora al Sr. Arnaldos. Tal y como informa el Apoderado General de Desaladora (folios 1322 y 1323 expte.) "Las actas del consejo de administración del Ente Público del Agua, actualmente en liquidación, se conservan en las dependencias de DESALADORA DE ESCOMBRERAS S.A.U. Entre esas actas, figura la correspondiente a la reunión del Consejo de Administración de 31 de octubre de 2012, de la cual adjuntamos una fotocopia a color como DOCUMENTO ANEXO NÚM. I. Dicha acta fue firmada por el Secretario, con el visto bueno del Presidente, como era habitual.
Se adjunta, como DOCUMENTO ANEXO NÚM. 2, la certificación del acuerdo correspondiente al primer punto del Orden del Día de la sesión de 31 de octubre de 2012, en el que no consta ninguna referencia a los encargos de defensa judicial a favor de D. Andrés Arnaldos.
No hay constancia de ninguna otra acta, de la misma fecha, de contenido diferente al que se certifica".
Se menciona, además, que ante la disparidad de Actas, y ante la posibilidad de existencia de un delito de falsificación de un documento público, la Dirección de los Servicios Jurídicos puso los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal mediante oficio de fecha 26 de junio de 2017.
Pero, con independencia del resultado del procedimiento instado ante el Ministerio Fiscal, en el Acta aportada por el Sr. Arnaldos no consta la aprobación del Consejo de Administración (aún sin entrar a analizar si éste sería el órgano competente para su autorización) de la propuesta realizada por el Gerente, como sí consta en otros asuntos del orden del día; orden del día en el que, por cierto, no refleja como punto del mismo la contratación del Sr. Arnaldos para la defensa judicial de Desaladora.
Parece pues concluyente que no existió tal acuerdo del Consejo de Administración del EPA para la contratación referida.
Respecto al acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de diciembre de 2013, al que también alude el Sr. Arnaldos en sus alegaciones, se limita a solicitar del abogado y procurador, en los procedimientos judiciales ya mencionados, que informen acerca de sus minutas profesionales, y determina que se diese traslado de ellas a la Dirección de los Servicios Jurídicos a fin de que informase sobre el importe de dichos honorarios.
Este acuerdo del Consejo de Gobierno no supone ninguna aceptación o convalidación del encargo efectuado. Al contrario, como se expone en la propuesta de resolución, ya desde el informe de cumplimiento y legalidad del ejercicio 2012, integrado en el informe de auditoría de las cuentas anuales, se formularon observaciones a las contrataciones del abogado y procurador, por lo que resultaba lógico que se reclamase de ellos información sobre sus honorarios. En el acuerdo no se adoptaron otras medidas en relación con la contratación del abogado y procurador, pero el acuerdo no implicaba en modo alguno la renuncia a adoptarlas.
En definitiva, no consta en el expediente administrativo ningún documento que acredite que la contratación del Sr. Arnaldos se realizó por escrito, por lo que dicho contrato verbal sería nulo de pleno derecho al haberse realizado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido" (art 62.1,e) LPAC, hoy 47.1,e) LPACAP).
Y a esta conclusión no obsta el que el Sr. Arnaldos afirme que "Acudir a un procedimiento de contratación para la dirección letrada de los dos procedimientos, habría supuesto ignorar en términos absolutos el conocimiento de quien venía asesorando jurídicamente a la sociedad desde hacía bastantes años. Todo ello que la respuesta a las complejas demandas tenía que producirse en el plazo improrrogable de veinte días".
Así, en primer lugar, son atendibles las argumentaciones contenidas en la propuesta de resolución en cuanto a que hubiese sido perfectamente posible realizar los trámites de contratación previstos legalmente para el encargo de defensa judicial de Desaladora en los procedimientos tantas veces referidos. En segundo lugar, como hemos visto anteriormente, el artículo 28.3 TRLCSP establece expresamente la prohibición de contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113.1, carácter de emergencia que, conforme hemos dicho, no tiene.
Así, el artículo 31 TRLCSP establece que los contratos de las Administraciones Públicas serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a la que se refieren los artículos siguientes.
De manera concreta, el artículo 32, relativo a las causas de nulidad de derecho administrativo, establece que son causas de nulidad de derecho administrativo, entre otras, las indicadas en el artículo 62.1 LPAC (hoy 47.1 LPACAP). A su vez, este último precepto determina en su apartado d) que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
En consecuencia, y de manera similar a lo que ya tuvo ocasión de poner de manifiesto este Consejo Jurídico en su Dictamen 130/2009, los referidos contratos formalizados de manera verbal son nulos de pleno derecho por resultar inválidos los respectivos actos administrativos de adjudicación, adoptados al margen de los procedimientos de contratación que hubieran debido tramitarse de manera preceptiva. Dado que dichos contratos son nulos no pueden producir efecto de ninguna clase, son insubsanables y no admiten convalidación alguna, al contrario de lo que pretende el interesado, ya que solo pueden ser convalidados los actos anulables (artículo 52 LPACAP) pero no aquellos afectados de nulidad radical.
III. Además, concurren en ambos contratos cuya nulidad se pretende, todas y cada una de las omisiones que se enumeran, tanto en la propuesta de resolución como en el informe de cumplimiento de la legalidad y presupuestario de Desaladora realizado por la Intervención General de la Comunidad Autónoma tantas veces aludido, existiendo una omisión total de trámites preceptivos, puesto que del encargo de defensa jurídica ya hemos visto que no consta ninguno, y respecto de la cláusula contenida en el contrato de 18 de septiembre de 2012 solo consta el contrato, pero ni un solo trámite más; resultando pues evidente el concurso de la causa de nulidad de pleno derecho que analizamos, sin que precise de mayores comentarios.
IV. Como hemos advertido a lo largo de todo este Dictamen, los contratos que analizamos están sujetos a lo dispuesto en el artículo 192 TRLCSP, que establece el sometimiento de su adjudicación, en todo caso, a los principios, entre otros, de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, ninguno de los cuales ha sido respetado en la contratación que analizamos puesto que no ha existido procedimiento alguno de licitación en el que debiera haberse respetado dichos principios.
Como ya dijimos anteriormente en nuestro Dictamen 58/2010, el Consejo de Estado equipara la ausencia del procedimiento con el hecho de que "no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento" (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).
Al no haberse procedido a la licitación conforme a los trámites legalmente previstos, se ha impedido que otros licitadores tuviesen la posibilidad de concurrir en condiciones de igualdad y libre competencia en el procedimiento para la adjudicación de dichos contratos, incurriendo, pues, en la causa de nulidad que analizamos.
V. En cuanto a la causa de nulidad por falta de consentimiento debido a la autocontratación, este Consejo Jurídico comparte plenamente los razonamientos expuestos en la propuesta de resolución sobre este particular, como ya pusimos de manifiesto en nuestro anterior Dictamen nº 20/2018, aunque hay que tener en cuenta lo establecido por el artículo 36 TRLCSP.
VI. Por lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad, y como ya ha dicho este Consejo Jurídico en numerosas ocasiones (por ejemplo, Dictamen nº 257/2014) "los efectos de la declaración de invalidez aparecen mencionados en el artículo 35.1 TRLCSP, de acuerdo con el cual «La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido».
Así, pues, el principal efecto de la declaración de invalidez por causa de nulidad que se recoge en la LPAC consiste en que el contrato «entrará en fase de liquidación». Además, y como otro segundo efecto derivado directamente del anterior, las partes deben restituirse de manera recíproca los bienes cruzados en el proceso de ejecución de dichos contratos como forma de tratar de restablecer la situación que existía en el momento anterior a su celebración. Pero, dado que la gran mayoría de las ocasiones resulta evidente la imposibilidad de que las partes se restituyan de manera recíproca las cosas que hubieran recibido en virtud del contrato inválido (restitución «in natura») procede que la Administración liquide el valor de las obras ejecutadas una vez que declare la nulidad de los contratos formalizados de manera verbal. Este mecanismo de la liquidación deriva expresamente, como se ha señalado, de lo que se establece en la legislación en materia de contratos del sector público y pretende evitar que se produzca el enriquecimiento injusto de alguna de las partes y, en particular, de la Administración pública.
Por lo que se refiere al momento en que deba producirse, conviene recordar que la efectiva liquidación de los contratos no puede llevarse a efecto hasta que el acto administrativo de declaración de nulidad quede firme e inatacable por haber transcurrido los plazos previstos para la interposición del correspondiente recurso sin que se haya formalizado o hasta que se haya dictado sentencia firme en el supuesto de que haya sido objeto de impugnación. Así se establece en el artículo 35.1 TRLCSP ya citado, cuando impone la obligación de que para declarar la nulidad de los contratos y proceder a la restitución recíproca o la devolución del valor la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación deba ser firme. Como se reconoce en el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía núm. 13/2006, de 18 de enero, hay que reiterar que la liquidación debe ser necesariamente posterior a la declaración de nulidad y no coetánea a ésta".
Y nada de lo expuesto queda desvirtuado por el hecho de que el Sr. Arnaldos haya obtenido una resolución firme respecto de su minuta en un procedimiento de "jura de cuentas", pues, como se indica en la propuesta de resolución "El hecho de que el cobro de honorarios de abogados y procuradores se beneficie del procedimiento especial y ejecutivo de la jura de cuentas, no prejuzga la decisión final que deba adoptarse en el proceso declarativo correspondiente, ni condiciona tampoco la vía que debe seguirse para obtener esa declaración. El privilegio de la jura de cuentas no se extiende más allá de su propio ámbito ejecutivo y sumario, sin efectos de cosa juzgada (STC 110/1993, de 25 de marzo). No hay en el ordenamiento nada parecido a una reserva a favor de la jurisdicción civil para la determinación o declaración de los honorarios que corresponden a abogados o procuradores. En consecuencia, cuando la normativa de contratos del sector público otorga potestades a la Administración para liquidar el contrato (art. 35. TRLCSP), nada impide que en ese expediente de liquidación la Administración fije el valor en que puedan estimarse las prestaciones de defensa judicial del abogado".
A lo anterior cabe añadir que, a diferencia de lo sucedido en el expediente que fue objeto del Dictamen 20/2018 (en cuanto al contrato de los servicios de procuraduría), aquí no se ha producido el pago de los derechos reclamados sino que, al contrario, se pretende por las diferentes vías procesales la defensa de un interés público que se entiende conculcado. Existe, por tanto, una controversia viva que, no sólo no es óbice para esta revisión de oficio, sino que es su causa.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución para declarar la nulidad de pleno derecho (art.62.1,e) LPAC y 47.1,e LPACAP) de los actos preparatorios y de adjudicación de la contratación de los servicios de D. Andrés Arnaldos Cascales, para la defensa judicial por las demandas presentadas por TEDAGUA S.A. (Procedimiento Ordinario nº 1343/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Murcia) e HIDROMANAGEMENT, S.L (Procedimiento Ordinario nº 446/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Murcia).
SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución para declarar la nulidad de pleno derecho (art.62.1,e) LPAC y 47.1,e LPACAP), en cuanto se refiera a la contratación anterior, de la cláusula contenida en el contrato, de 18 de septiembre de 2012, suscrito por D. Andrés Arnaldos Cascales y D. José Manuel Ferrer Cánovas, por la que se ratificaba la contratación de la "dirección jurídica de todo el proceso de refinanciación de la deuda que se mantenía con las mercantiles HYDRO MANAGEMENT y TEDAGUA".
No obstante, V.E. resolverá.
