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Dictamen nº 242/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 29 de marzo de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, en nombre y representación de su hijo menor de edad Y, debida a acoso escolar (expte. 120/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2017, D.ª X, actuando en nombre y representación de su hijo menor de edad Y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que el niño habría sufrido como consecuencia del funcionamiento del servicio público educativo del que aquélla es titular.
Relata la reclamante que su hijo, durante el tiempo que estuvo escolarizado en el CEIP "--" de Murcia, sufrió acoso, humillación, vejación y agresión física por parte de otros alumnos del centro, a consecuencia de lo cual sufre trastornos psíquicos y del comportamiento.
Afirma que "el 21 de abril de 2016, el menor Y fue agredido durante el horario de comedor por tres compañeros de tercero de Infantil (...). Los niños se encontraban jugando a un juego denominado "los lobos", en el cual, Y era llamado el lobo solitario, durante el juego Y se cayó sobre J., a lo que tuvieron que aplicarle un castigo y entre los tres sujetaron a Y, le bajaron el pantalón y el calzoncillo y le introdujeron un palo en el ano". Afirma que tras relatarle el niño lo ocurrido acudió a hablar con la Directora del Colegio quien, aun mostrando su incredulidad por lo ocurrido y tras afirmar que lo investigaría, le reconoció la participación de los menores. Tras hablar con la monitora de comedor, ésta afirma no haberse enterado de nada.
Por parte de la Directora se le informa que va a hablar con los padres de los alumnos implicados. La reclamante, por su parte, acude a la Inspección de Educación, que le ofrece cambiar al niño de centro, gestionándole una plaza en otro colegio. No obstante, cuando comunica al Colegio "--" su intención de cambiar al niño de centro, la tutora le recomienda no hacerlo por el bien de Y, asegurándole que se iba a incrementar la supervisión sobre los alumnos.
El 27 de abril el niño se incorpora de nuevo a las clases en el mismo centro.
El 21 de diciembre de 2016, el niño refiere a su madre que durante el horario de comedor, dos compañeros del colegio llamados S. y P. le han encerrado en el baño y le han agredido. Comentado por la madre este episodio a la monitora de comedor, le manifiesta ésta que el alumno "S." presentaba continuos incidentes.
En los días siguientes y ante la falta de información recibida del centro, la reclamante se pone en contacto con el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica específico de Convivencia Escolar.
Entre tanto, el centro sigue sin tomar las medidas necesarias ya que el niño sigue refiriendo que recibe agresiones de otros alumnos del centro (ahora G. y O.), presentando la reclamante escrito de denuncia de estos hechos ante el centro el 9 de enero de 2017.
El 16 de enero el centro, sin consultarlo con la madre, cambia al niño de turno de comedor, pasándolo a un grupo con niños de infantil, lo que es negativamente percibido por el alumno. Los días 17 y 25 de enero mantiene la madre sendas reuniones con el equipo directivo y con el equipo de convivencia, si bien considera que durante los meses siguientes no se toman las medidas necesarias.
Afirma la reclamante que desde el 15 de septiembre de 2016 su hijo acude a tratamiento psicológico y que en el curso 2017/2018, escolarizó a su hijo en otro colegio.
Para la reclamante, las agresiones físicas y psíquicas sufridas por el menor, que califica como acoso escolar, son imputables a la Administración educativa, que podría haberlas evitado con una mayor vigilancia por parte del centro. Al efectuar esta imputación la reclamante trascribe las conclusiones del informe de evaluación psicopedagógica aportado junto a la reclamación, según el cual, "ante las pruebas y observaciones realizadas a Y durante 9 meses, se puede concluir que: Y ha sufrido acoso escolar, provocándole ansiedad, comportamientos agresivos de defensa, baja autoestima y autoconcepto, actitudes agresivas hacia la persona ocupada de su crianza, sentimientos de miedo, tristeza e ira sin control, actitudes de autodefensa y dependencia hacia comportamientos nocivos sobre la amistad de parte de los compañeros hacia él, entendiendo la amistad como una dependencia de la cual tiene que hacer todo lo que los demás le digan para no sufrir castigo".
Solicita una indemnización total de 37.208 euros en concepto de incapacidad temporal por el tiempo de tratamiento psicológico, daños morales y gastos para lograr su estabilización emocional.
Junto a la reclamación se aportan los siguientes documentos:
- Informe clínico de urgencias del Hospital "Virgen de la Arrixaca" de 22 de abril de 2016, en el que se recoge que "el niño cuenta que ayer tres niños de 5 años (compañeros de curso del niño), mientras jugaban en el patio del colegio, le introdujeron un palito por el culo. Comenta que uno de los niños le bajaba el pantalón y la ropa interior mientras el otro introducía el palito. Refiere que el palito era fino, largo y duro, que lo cogieron cerca de un árbol y que le amenazaron diciéndole que si no les dejaba hacerlo, al día siguiente se lo meterían otra vez". El informe califica lo ocurrido de "maltrato/abuso" y por el centro hospitalario se da parte al Juzgado.
- Declaración efectuada por la reclamante ante la Policía Nacional el 20 de junio de 2016, según la cual:
"El día 21/4/2016, sobre las 15:00 horas su hijo Y se encontraba en el Colegio "--" de --, en el cual se queda a comedor para asistir ese día a clases extraescolares de patinaje.
Que se encontraba acompañado de tres compañeros de colegio, 3º de Infantil de 5 años, llamados D..., J.... y J....
Que en un momento dado que los cuatro estaban jugando, Y cayó encima de J. y como castigo D. le dijo a J. que buscara un palo para metérselo por el culo, siendo J. el que efectivamente dijo que había que castigar a Y por el daño que le había hecho.
Que J. le bajó el pantalón y los calzoncillos, y D. fue el que le introdujo un palito que trajo J. de los árboles.
Que según manifiesta la dicente su hijo le contó que no pudo soltarse ya que eran dos los que le tenían cogido y que Y sintió un gran dolor y gritó, manifestándole Y a la dicente: "no he podido defenderme mami, porque eran tres".
Que D. fue el que amenazó a Y diciéndole "si no haces caso y te dejas hacerlo, mañana te lo hago otra vez" (...)
Que manifiesta que efectivamente estos menores confirmaron la agresión que le habían hecho a Y.
Que al día siguiente Y tenía miedo de que los otros niños le volvieran a hacer algo, no tomando el colegio más medidas educativas que dejar a los tres niños sin patio durante una semana, llamando a los padres sólo para comunicar el motivo del castigo, manifestándole la Directora si es que quería estigmatizar a los niños...".
- Correspondencia electrónica de la madre con el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica (EOEP) específico de Convivencia Escolar.
- Escrito presentado por la hoy reclamante el 9 de enero de 2017 en el Colegio y dirigido a la Consejería de Educación y Universidades, en el que pone de manifiesto que "su hijo Y está recibiendo agresiones por varios alumnos de este centro desde hace más de 6 meses, este hecho está afectando a su estado de ánimo y a su conducta. El último hecho ocurrió el día 21 de diciembre de 2016, en el que según relata el menor, fue encerrado y agredido en el baño por dos menores: S.S y P.M. Refiere, además agresiones físicas y/o psicológicas a diario por estos alumnos referidos y otros, en menor medida: G.M. y O. Manifiesta que estas conductas ocurren principalmente en horario de comedor". Finaliza solicitando que se garantice la seguridad de su hijo en el colegio y se le informe de las medidas adoptadas al respecto.
- Acta de la reunión habida el 17 de enero de 2107 entre el equipo directivo del Colegio y la hoy reclamante, en la que se enumeran las actuaciones realizadas en relación al hecho relatado por el niño en el escrito de 9 de enero de 2017, y que se concretaron en una amonestación a los alumnos implicados, reforzando el tema del juego no violento entre compañeros, dado que los tres niños afirman que estaban jugando a peleas, y una medida de privación de recreo durante dos días. Además, se indica que se cambió a Y de grupo de comedor y que se ha aumentado la vigilancia respecto al niño durante los recreos, y ello "aunque en el horario de recreo no se ha producido ningún hecho de estas características". Se acuerda la intervención del equipo de convivencia. La Sra. X manifiesta que los actos de violencia sobre su hijo son reincidentes.
- Certificado de matriculación de Y en otro Colegio en el curso 2017/2018.
- Informe de evaluación psicopedagógico del niño, de fecha 25 de julio de 2017, cuyas conclusiones se han trascrito supra.
- Informe psicopedagógico de seguimiento, de 21 de diciembre de 2017, en el que se recoge que el niño durante el mes de agosto de 2017 "mostró recaídas con conductas disruptivas y agresivas con la madre y su entorno (...) se concluye que tiene evidencias claras de secuelas por el acoso recibido durante todo el año 2016 (...) le seguimos un control por las secuelas anteriores y por su actual situación en el centro educativo al que acude, en el cual está recibiendo de nuevo actos de acoso por parte de un compañero, el cual le insulta y le pega".
- Relación de facturas.
SEGUNDO.- Constan en el expediente sendos informes de la Dirección del Colegio sobre los hechos relatados en la reclamación, que se expresan en los siguientes términos:
- Informe de 19 de enero de 2018, sobre el incidente ocurrido el 21 de abril de 2016 en horario de comedor.
Tras comunicar la madre lo sucedido a la tutora y al equipo directivo "se habla con los tres niños mencionados por separado, que confirman que jugando con su compañero le pillaron y le bajaron los pantalones y con un pequeño palito lo pasaron por el "culete" de su amigo. Los tres niños cuentan el juego de la misma forma. En ningún momento se habla de daño físico aunque sí de que le agarraron para pillarlo y él no quería.
Se habló con ellos y se les explicó que lo que habían hecho estaba mal, porque no deben bajar la ropa a un compañero y los juegos no deben ser violentos. Arrepentidos, pidieron perdón a su compañero, quien aceptó las disculpas e insistió en que eran todos amigos.
La misma mañana, la madre volvió al centro para llevar al niño al médico que se negaba a marcharse y expresaba estar bien y no querer abandonar el colegio porque quería estar con sus compañeros.
El centro acordó hablar con los padres de los tres niños para informarles de lo sucedido y tomar las medidas oportunas (...) que iban a tener una sanción por lo ocurrido, consistente en estar durante una semana sin jugar en el recreo del comedor en compañía de sus monitoras.
No se abre protocolo de acoso al considerar que son alumnos de infantil, que ha sido un hecho aislado en el que no ha habido intención de hacer daño y en todo momento consideraban que estaban jugando.
(...)
Al finalizar la mañana del día 22 se volvió a hablar con la madre de Y, estando presentes la directora del centro, la jefa de estudios, la tutora, la responsable del comedor y la monitora, se le informó de todas las actuaciones realizadas y las medidas y su respuesta fue positiva afirmando que confiaba en el buen hacer de la monitora y del centro.
El alumno volvió al colegio y mostró una buena actitud, estando contento y jugando durante el recreo de comedor con total normalidad.
Se tomaron medidas a nivel de tutoría para trabajar con ellos las normas en los juegos, el respeto y sobre todo saber que cuando alguien dice no, hay que respetarlo.
También se habló con la responsable del comedor y con las monitoras para reforzar la vigilancia en las zonas de recreo.
Se informó a la Inspección Educativa de lo sucedido y de las medidas tomadas por el centro, manifestando que las actuaciones han sido las correctas.
No se produjo ningún suceso en el horario lectivo en los meses siguientes hasta terminar el curso, ni tampoco en el horario de comedor, los alumnos se relacionaron con normalidad asistiendo a clase contentos.
La actitud de la madre hacia el centro y hacia el resto de las familias cambia a partir de este hecho. Conocedora de que su hijo siempre ha presentado problemas de conducta y falta de aceptación de las normas, con anterioridad al hecho sucedido en abril de 2016, no sólo en el horario de comedor sino también en el aula y en el desarrollo de las actividades extraescolares, no acepta la evidencia. De hecho, ante un incidente ocurrido en el que el alumno presentó graves problemas de conducta y se tuvo que llamar a la madre para que asistiera al centro porque el niño no consentía en estar en el aula y corría por el centro siendo imposible calmarlo, el niño agredió físicamente a la madre en presencia de la Directora del centro. Se le ofreció a la madre colaboración y ayuda para trabajar con el niño y cambiar estos comportamientos y la denegó, manifestando que ella sabía cómo debía educar y tratar a su hijo".
- Informe, no fechado, de la Dirección del Colegio, sobre la agresión sufrida por el niño en los baños el 21 de diciembre de 2016, en el que se recogen las actuaciones llevadas a cabo:
"Recabar información de los alumnos implicados; amonestar verbalmente a los dos alumnos implicados, reforzando el tema del juego no violento entre compañeros, ya que los tres alumnos ratifican que estaban jugando a peleas; el alumno que dijo haber cerrado la puerta del baño estuvo dos días junto a su monitora en el tiempo de recreo; cambiar al alumno de grupo de comedor para que esté en un lugar distinto y garantizar la seguridad del mismo, a petición de la madre; aunque en el horario del recreo del centro no se ha producido ningún hecho de estas características, se ha aumentado la vigilancia con respecto al niño; en las tutorías se continuó trabajando las normas de convivencia del centro; y se adoptó un programa para trabajar las emociones, miedos, fobias y ansiedad a través de los cuentos impartidos por profesionales, un sicólogo y un médico".
Señala, asimismo, el informe que el Equipo de convivencia intervino a petición de la Dirección del Colegio, asistiendo en tres ocasiones y mediando con la familia, dándole pautas de intervención para reconducir la conducta del niño y asesorar a la madre en su forma de actuar con su hijo. Todas estas actuaciones fueron puestas en conocimiento de la Inspección.
"El alumno finalizó el curso con normalidad, asistiendo a clase con regularidad, se mostraba contento y a gusto con sus compañeros en el centro y no se volvió a producir ningún hecho significativo".
TERCERO.- El 23 de enero de 2018, el EOEP específico de Convivencia Escolar evacua informe a solicitud de la Dirección del Colegio acerca de las actuaciones desarrolladas en relación con el alumno.
Recoge el informe las actuaciones desarrolladas entre el 10 de enero y el 2 de junio de 2017, consistentes en entrevistas con el equipo directivo, la tutora y la madre, con la que también se mantiene contacto telefónico, observación en el aula y orientaciones y materiales para trabajar en grupo las habilidades sociales.
El apartado "conclusiones del proceso y orientaciones", es del siguiente tenor:
"En todas las intervenciones realizadas, tanto presenciales como telefónicas se ha primado el bienestar del alumno, así como mejorar las vías de comunicación entre la madre y el centro. Las medidas que se fueron acordando son:
Con el centro escolar:
- Mantener permanente la vigilancia de Y en el recreo y el patio durante el horario de comedor. Especial atención y transmitirlo así a las monitoras de comedor para que estén pendientes de Y.
- Durante los recreos ordinarios proponer actividades dirigidas para que no jueguen a las peleas.
- En el aula, la tutora realizará actividades para mejorar la cohesión y se trabajarán las habilidades sociales. De manera especial, enseñarle a Y a pedir ayuda y orientarlo a que le cuente a algún profesor si algo le molesta y le ocurre algo en el centro escolar.
Con la madre del alumno:
- Que comunicara cualquier incidencia que su hijo le manifestara inmediatamente al centro escolar.
- Que mantuviera una relación fluida con la tutora y tuviera en cuenta las pautas que le daban con Y. La madre valoraba muy positivamente el trabajo de la tutora de su hijo en el aula y así nos lo manifestaba en las entrevistas.
- Que si había algún problema con algún alumno que no fuera ella quien solucionara el problema con los padres sino que lo hablara con la tutora, o en el caso de que ocurriera en el comedor con el Jefe de Estudios que era el responsable de comedor. Que serían los profesionales del centro los que tomarían las medidas.
- En última instancia, si no confiaba en los profesionales y en el trabajo que estaban realizando en el centro, y dado que el CEIP -- estaba lejos tanto de su domicilio habitual como del domicilio de su trabajo que quizás debería plantearse la posibilidad de buscar otro centro educativo para su hijo".
CUARTO.- Con fecha 6 de junio de 2018 se admite a trámite la reclamación y se designa instructora, quien procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al tiempo que solicita informe a la Inspección de Educación.
QUINTO.- El 20 de junio de 2018 se evacua el informe inspector, que se limita a efectuar un relato de lo actuado hasta ese momento tanto por la madre, informando de sus contactos con la Inspección Educativa, el centro y el EOEP de Convivencia Escolar.
SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, comparece una Letrada en representación de la interesada y retira copia de diversa documentación obrante en el expediente.
El 17 de diciembre de 2018 presenta alegaciones en las que discute y efectúa precisiones acerca del contenido de los informes de la Inspección de Educación, de la Dirección del centro educativo y del EOEP.
Alega la reclamante, como cuestiones más destacadas, que no considera que la corta edad de los niños sea un impedimento para aplicar el protocolo de acoso escolar, toda vez que según un estudio que cita las víctimas de acoso menores de siete años han aumentado de forma considerable. Se opone también a que se considere que no había intencionalidad en la actuación de los niños que protagonizaron el incidente de 21 de abril de 2016, toda vez que amenazaron a Y con volver a agredirlo si no les dejaba introducir el palo en su cuerpo.
En relación con el incidente de 21 de diciembre de 2016, niega que los niños estuvieran jugando a las peleas. Y fue al baño él solo y los otros dos lo encerraron impidiéndole salir. Afirma, además, que la monitora de comedor le dijo que el alumno S., implicado en dicho incidente, presentaba muchos problemas de conducta y agresiones a otros compañeros.
Niega, además, que su hijo tuviera conductas agresivas con otros compañeros y que su maestra siempre le ha referido el buen comportamiento y relación de Y con los demás.
La interesada aporta, junto a su escrito de alegaciones, un informe de la psicopedagoga que trata al niño en el que valora los informes realizados por el Colegio y el EOEP. Destacan de dicho informe las siguientes consideraciones:
- En relación con el episodio del 21 de abril de 2016 y frente a la ausencia de intencionalidad que sostienen los informes de la Administración, se afirma que "la intencionalidad parte desde el momento en que los menores son capaces de sujetar a su compañero para introducirle un palo por el ano con tan solo 5 años de edad, este hecho constituye planteamiento de los actos, ejecución y posterior amenaza de repetirlo si no se dejaba hacer (...) Este hecho fue afirmado por la dirección del centro como un simple juego de exploración y esto no se confirma con la realidad, ya que estaban jugando a los lobos y por caer Y encima de un amigo, su otro amigo decidió junto con el resto que había que castigar a Y y planearon como hacerlo, incluso eligiendo el palo para castigarlo".
En relación a la actuación del EOEP, considera que es insuficiente para determinar si la situación es constitutiva de acoso escolar, afirmando que es demasiado condescendiente con el centro educativo, que minimizó y banalizó la trascendencia y gravedad de lo sucedido, tratándolo como una "cosa de niños". Critica, además, como negativas para el niño las decisiones de cambiarlo de grupo de comedor, primero, y de centro, después.
Concluye el informe manifestando que "además del hecho referido de la agresión del "palo", Y recibió en el centro otras situaciones de conflicto, como encerrarlo en el baño, pegarle de manera continuada y amenazas de otros compañeros, que quedó impune y esto es muestra clara de acoso escolar, ya que entre las características que lo define se expresa que las situaciones de acoso sean más de 6 meses, se hagan de forma reiterada hacia la misma víctima y se extrapole a patio, baños y otras zonas del centro educativo, por compañeros de la misma edad con características superiores a las de la víctima".
SÉPTIMO.- El 14 de marzo de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instructora que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del centro educativo y el daño alegado. Llega a tal conclusión tras estimar que tanto el centro como el EOEP pusieron en marcha "todas las medidas tanto preventivas como correctivas para este tipo de situaciones de conflicto en la convivencia escolar, dirigidas tanto a garantizar la seguridad del alumno supuestamente agredido, como para prevenir y evitar situaciones semejantes", como dispone la normativa en materia de convivencia.
En relación con el incidente de 21 de abril de 2016, se sostiene que los menores no tenían intención de dañar, sino que la vulneración de la integridad física o moral del menor es una consecuencia involuntaria del juego, ya que a la edad de 5 años carecen de la conciencia suficiente para valorar el alcance de sus actos, por lo que el daño no sería imputable a la Administración, careciendo además de antijuridicidad.
En tal estado de tramitación se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 29 de marzo de 2019.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 81.2 LPACAP.
SEGUNDA.- Legitimación y plazo para reclamar.
I. La reclamación ha sido presentada por la madre del alumno menor de edad, a quien ha de reconocerse legitimación activa a los efectos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en su condición de representante legal del menor agredido, ex artículo 162 del Código Civil.
La legitimación pasiva corresponde a la Consejería consultante en tanto que es titular del servicio público educativo a cuyo funcionamiento se imputa el daño.
II. La acción indemnizatoria se ejercitó el 21 de diciembre de 2017, dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, toda vez que aunque el primer evento al que se pretende vincular el daño data del 21 de abril de 2016, lo cierto es que la reclamación se fundamenta en una acción de acoso escolar continuado que habría continuado meses después de ese primer incidente, constando acreditado al menos uno más el 21 de diciembre de 2016. En cualquier caso, tales incidentes ocasionaron al menor daños de carácter psicológico que necesitaron un tratamiento psicopedagógico que se extendió a lo largo de 2017, constando una primera alta en julio de ese año pero con una recaída posterior, de modo que la curación o determinación del alcance de las secuelas producidas en el niño, que es el momento que la Ley señala como dies a quo del plazo prescriptivo, en ningún caso se habría producido con una antelación mayor de un año respecto a la presentación de la reclamación.
TERCERA.- Del procedimiento: insuficiente instrucción y actuaciones complementarias a realizar.
De los términos en los que se expresa la reclamación y del contenido del expediente, entiende el Consejo Jurídico que sería necesaria la realización de las siguientes actuaciones instructoras complementarias, tanto para facilitar la participación de todos los interesados en el procedimiento como para poder decidir con plenitud de elementos de juicio acerca de la pretensión indemnizatoria formulada por la actora y favorecer el mayor acierto de la resolución que ponga fin al procedimiento:
a) Según consta en el expediente, singularmente en los informes del centro educativo, los incidentes a los que se vinculan los daños padecidos por el menor se producen invariablemente durante el horario de comedor, al menos los dos más significativos y que son los únicos que cabe dar por plenamente acreditados, es decir, los de 21 de abril y 21 de diciembre de 2016, pues así se reconoce en los informes del centro. Nada se dice en el expediente acerca de si el servicio de comedor en el Colegio "--" se presta o gestiona directamente por la Administración educativa o si, por el contrario, es objeto de un contrato administrativo.
Si, como es habitual, fuera esta última la fórmula de prestación del servicio, resulta preceptivo llamar al procedimiento de responsabilidad patrimonial al contratista, ex artículo 82.5 LPACAP, dado que podría resultar afectado por una eventual estimación de la reclamación, pues la normativa de contratos del sector público de forma invariable impone al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo que respondan de forma inmediata y directa a una orden de la Administración o deriven de los vicios del proyecto en el contrato de obras o en el contrato de suministro de fabricación (art. 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, antes, artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
Atendido el título de imputación de los daños padecidos por el menor, que no es otro que el déficit de vigilancia de los escolares durante su permanencia en el centro, y dado que los incidentes a los que se ligan los perjuicios reclamados se habrían producido siempre en horario de comedor, resulta necesario conceder un trámite de audiencia al contratista para que pueda alegar lo que convenga a su derecho.
Además, sería necesario conocer el clausulado de dicho contrato para determinar si la prestación del servicio de comedor conllevaba la obligación de cuidado y vigilancia de los alumnos y, en su caso, la ratio de monitores por número de alumnos usuarios del comedor, como paso previo a establecer si en las fechas en las que sucedieron los incidentes la ejecución del contrato en estos extremos se ajustaba a lo convenido, para lo que sería necesario recabar informe de la Jefatura de Estudios del centro, como responsable del comedor.
b) Por parte de la reclamante se han unido al procedimiento sendos informes psicopedagógicos que afirman con rotundidad la existencia de una situación de acoso de la que fue víctima el hijo de la reclamante. Estos informes, a los que procede otorgar la condición de prueba pericial de parte, no han sido combatidos por la Administración educativa con informes que, desde un examen técnico de las cuestiones allí indicadas, permitan contrastarlas o contradecirlas.
Cabe recordar que el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que cuando sean necesarios conocimientos científicos o técnicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes. Y que, de conformidad con el artículo 348 de la misma Ley rituaria, tales pericias serán valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que no habilita al instructor a desechar sin motivación alguna las consideraciones técnicas incluidas en los informes periciales, sin fundamento en alguna prueba o elemento de juicio que desde la perspectiva de la técnica o la ciencia sobre la que aquellos versan permitan contradecirlas, so pena de incurrir en arbitrariedad cuando tales extremos resultan relevantes para la decisión a adoptar.
Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, pues la propuesta de resolución ignora las conclusiones periciales cuando, con base únicamente en el informe del centro educativo, realiza afirmaciones sobre extremos que pertenecen al ámbito técnico de la Psicología o la Psicopedagogía, al indicar que no existió intencionalidad de los menores y que los niños no tenían intención de dañar o agredir a su compañero. Frente a estas consideraciones, los informes psicológicos aportados al procedimiento por la reclamante sostienen de forma rotunda que sí concurren tales elementos. Así, se puede leer en los mismos el siguiente extracto: "la intencionalidad parte desde el momento en que los menores son capaces de sujetar a su compañero para introducirle un palo por el ano con tan solo 5 años de edad, este hecho constituye planteamiento de los actos, ejecución y posterior amenaza de repetirlo (...) por caer Y encima de un amigo, su otro amigo decidió junto con el resto que había que castigar a Y y planearon cómo hacerlo, eligiendo incluso el palo para castigarlo".
Es cierto que la propuesta de resolución alude en su fundamentación, además de al informe del centro educativo, al informe del EOEP, pero también lo es que este último documento es eminentemente descriptivo de la actuación del centro y del resto de recursos aplicados para la solución del conflicto, sin que llegue a efectuar una valoración de la situación desde la óptica de la Psicopedagogía y sin entrar a determinar la existencia o no de animus laedendi en los menores.
Por otra parte y según se desprende del informe del centro educativo, fue la falta de intencionalidad de los alumnos implicados en el primer incidente lo que motivó que no se pusiera en marcha el protocolo de acoso escolar. A tal efecto, el informe indica "no se abre protocolo de acoso al considerar que son alumnos de Infantil, que ha sido un hecho aislado en el que no ha habido intención de hacer daño y en todo momento consideraban que estaban jugando".
En atención a lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que habrían de incorporarse al procedimiento al menos dos informes adicionales. De una parte, uno técnico psicopedagógico que sirviera de elemento de contraste con el informe pericial de parte. Dicho informe debería pronunciarse, asimismo, acerca de si puede considerarse razonable el tiempo invertido en conseguir la estabilidad emocional del menor y que la reclamante sitúa en 459 días.
De otra parte, sería muy conveniente conocer el parecer de la Inspección de Educación acerca de si la situación de conflicto vivida por el menor y en atención a las circunstancias que se deducen del expediente, puede calificarse como de acoso escolar y si, en consecuencia, debió activarse el protocolo de actuación establecido al efecto y en qué momento. Del mismo modo, dicho informe habría de determinar si, aun al margen del protocolo de acoso que formalmente no llegó a activarse, las medidas efectivamente adoptadas por la Administración educativa (centro docente y EOEP) resultaban equivalentes a las establecidas en el indicado protocolo, dando lugar a una respuesta proporcionada y razonable ante una posible situación de acoso.
c) Una vez realizadas las actuaciones instructoras anteriores e incorporadas al expediente, procede conferir nuevo trámite de audiencia a la actora y formular nueva propuesta de resolución con carácter previo a solicitar un segundo dictamen de este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que advierte el Consejo Jurídico la necesidad de completar la instrucción del procedimiento mediante la realización de las actuaciones enumeradas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
