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Dictamen nº 246/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 7 de marzo de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 97/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El día 27 de septiembre de 2013, a las 13:21 horas, D.ª Y, abogada, actuando en nombre y representación de D.ª X, presentó en el Registro de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) en la Oficina Comarcal de Atención Agraria (OCAG) de Caravaca, una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS), por los daños y perjuicios derivados de la, según ella, negligencia médica en que habían incurrido los servicios sanitarios en la atención prestada a su representada. En la misma fecha, pero unos minutos antes, había presentado la misma reclamación dirigida a la Consejería de Sanidad y Política Social e, igualmente, en la misma fecha y con el mismo texto esa reclamación se dirigió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que la remitió al SMS mediante oficio de la Directora Provincial de dicho Instituto, teniendo entrada en el SMS el 4 de octubre de 2013.
Al no acreditar la representación con la que obraba, la Jefa de Servicio Jurídico SMS requirió la presentación de la documentación que así lo acreditara.
SEGUNDO.- El requerimiento fue atendido mediante escrito firmado el 11 de noviembre de 2013. A él se acompañaba, entre otros, un documento suscrito por la reclamante y la letrada en el que la primera declaraba a la segunda como representante suya en el expediente instruido al efecto, acompañando fotocopia del Documento Nacional de Identidad de la interesada.
TERCERO.- Al amparo de que había sido requerida para la subsanación del defecto, el nuevo escrito, registrado de entrada el 15 de noviembre de 2013, suponía una reiteración de la reclamación de responsabilidad patrimonial inicialmente presentada, pero ahora haciéndola de un modo más extenso. Atendiendo a su contenido, de su relato de hechos se puede destacar que su representada, durante los meses de mayo y junio de 2011, comenzó a tener dolores en el pie derecho y, viendo que no remitían, acudió a la consulta de Atención Primaria en el Centro de Salud "Murcia-Centro". El día en que acudió no estaba en la consulta la doctora D.ª Z, titular de la misma, siendo atendida por una sustituta cuya identidad desconocía en el momento de formular la reclamación. Dicha doctora le prescribió la realización de una radiografía (RX) y le indicó que realizara rehabilitación. Siendo periodo vacacional, la interesada se trasladó a Lo Pagán, en donde recibió varias sesiones de rehabilitación en la clínica "--", tal y como constaba en el informe que aportaba. Continúa afirmando que en la citada clínica le indicaron que no veían mejoría y desaconsejaban seguir con las sesiones de rehabilitación porque incluso podrían ser perjudiciales, dado que dudaban de que realmente existiera una tendinitis o esguince de tobillo.
Por tal motivo, ya en el mes de septiembre de 2011, de vuelta a Murcia y continuando con el dolor, volvió a la consulta de Atención Primaria desde donde fue remitida al Servicio de Traumatología en el Centro de Especialidades "El Carmen". En la visita a dicho Servicio, según su relato, "[...] fue vista por el Traumatólogo del indicado Centro, siendo que mi representada no recibió en dicho momento atención alguna por el indicado Dr., cuya identidad desconocemos, habiéndose interesado que se nos entregue el historial clínico completo de dicho centro [...] dado que conforme expresamos, el médico referido no le realizó revisión del pie afectado, sino que se mantuvo en su asiento y desde el mismo le indicó que le exhibiera el pie, a lo que mi mandante se levantó la pernera del pantalón, y desde su asiento, le indicó que debía continuar con el tratamiento de RHB, sin más".
Como el problema seguía sin resolverse la interesada acudió al Hospital San Carlos de Murcia, al Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica donde fue vista por el doctor P, el 15 de noviembre de 2011. Tras la realización de una radiografía y una resonancia magnética (RNM), el día 21 siguiente le diagnóstico necrosis del astrágalo del pie derecho, indicándole que la intervención quirúrgica debía ser inmediata pues la necrosis había avanzado durante los meses anteriores y el hueso podría hundirse de manera inminente, produciendo entonces secuelas irreparables. El diagnóstico fue confirmado posteriormente por el doctor D. Q que también incidió en el elevado riesgo a corto plazo de que se produjera ese hundimiento de la zona afectada lo que, en caso de producirse, "el pie sólo tendría como tratamiento la fijación quirúrgica del mismo, perdiendo la movilidad y por tanto conllevando como graves secuelas una cojera severa, problemas de movimiento y los colaterales que con el tiempo desarrollaría ante los problemas de movilidad normal en tronco inferior y columna".
Ante esta situación su mandante fue intervenida el 28 de noviembre de 2011 por el doctor R en el Hospital Mesa del Castillo. A partir de esa fecha acudió a diferentes revisiones realizadas por dicho facultativo hasta que fue dada de alta el 27 de septiembre de 2012.
Del relato anterior deduce la reclamante la existencia de una negligencia consistente en el error de diagnóstico, error que tuvo que ser salvado por la sanidad privada, y un error terapéutico al prescribirle rehabilitación cuando no era procedente. En cuanto al primero de ellos, a pesar de haber comunicado a su médico de Atención Primaria el diagnóstico certero en la consulta celebrada el día 24 de noviembre de 2011, y que éste la remitió al Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el Hospital Morales Meseguer con el carácter de "preferente", denuncia que la actuación no fue la adecuada pues, según indica en la reclamación "[...] dadas las listas de espera no le puede indicar cuando se realizaría la intervención quirúrgica, pudiendo ser llamada para varios meses después como mínimo", ante lo cual decidió acudir a la sanidad privada para ser intervenida.
A este escrito acompañaba numerosa documentación acreditativa de la asistencia prestada, tanto la sanidad pública como la privada, y de los gastos en que había incurrido. Como prueba a aportar anunciaba la posterior presentación de un informe pericial; indicaba que debería solicitarse la historia clínica que obrase en el Centro de Salud Murcia-Centro, y en el Centro Especialidades "El Carmen"; que se tomara declaración y ratificara su informe el doctor S, así como a los testigos D. T, y al traumatólogo del Centro especialidades "El Carmen" que atendió a su mandante, una vez fuese identificado.
CUARTO.- Ante la imposibilidad de obtener la información sobre el tratamiento médico a que había sido sometida en el Centro de Salud y en el Centro de Especialidades, mediante escrito presentado el 14 de enero de 2014, se adjuntó el documento del Centro de Salud "Murcia-Centro" en el que consta la relación de episodios en los que fue atendida la interesada.
QUINTO.-Por resolución del Director Gerente SMS de 15 de enero de 2014 se admitió a trámite la reclamación presentada, se ordenó la incoación del expediente número 571/13, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS como órgano encargado de la instrucción. La resolución fue notificada a la representante de la interesada, a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la compañía aseguradora, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos CARM, y a la Gerencia del Área VI, Hospital Morales Meseguer (HMM), en demanda, a esta última, de remisión de la copia de la historia clínica y de los informes de los profesionales que asistieron a la interesada.
SEXTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos contestó el 22 de enero de 2014 que no existían antecedentes sobre la citada reclamación patrimonial. Por su parte, el Director Gerente HMM, mediante escrito de 21 de abril de 2014, dio respuesta a la petición que se le había formulado remitiendo la copia compulsada y foliada de la historia clínica de la señora X y un certificado emitido por el Coordinador de Admisión sobre las asistencias prestadas a la paciente en el Centro de especialidades "El Carmen", incluyendo las cancelaciones de citas a las que no acudió. Terminaba indicando que, con carácter general, los informes médicos y las pruebas complementarias que se emiten y realizan en el Centro de especialidades se entregaban a los pacientes que eran valorados en sus consultas indicando que, no obstante, sí constaba en la historia clínica obrante en el Hospital la asistencia prestada por el doctor W a la paciente el día 2 de noviembre de 2011. Adjuntaba asimismo el informe emitido por el doctor W, una copia de la historia clínica obrante en el Centro de Salud "Murcia-Centro", el informe emitido por la doctora D.ª Z, Médico de medicina familiar y comunitaria adscrita a dicho Centro, y copia de los expedientes tramitados por la Gerencia con motivo de las solicitudes de documentación realizadas por la reclamante. Entre ellos se encuentra la petición formulada por la Jefa de Servicio Jurídico el 13 de febrero de 2013 a la Dirección Gerencia HMM, reiterando otra anterior de 19 de diciembre de 2012, en la que se hace eco de la petición formulada por la interesada mediante fax recibido el día 14 de diciembre de 2012, demandando copia de las historias clínicas de la interesada que obrasen en los hospitales "Virgen de la Arrixaca", HMM, "Centro ambulatorio del Carmen" y "Centro de Salud Murcia-San Andrés".
SÉPTIMO.- El Director Gerente HMM, como continuación a su escrito de 21 de abril de 2014, comunicó el 2 de mayo siguiente la imposibilidad de recabar el informe del doctor M por haber causado baja por jubilación en enero de 2012.
OCTAVO.- El 9 de mayo de 2014 la instructora del procedimiento comunicó a la representante de la interesada la admisión de la prueba documental propuesta así como que había sido remitida la historia clínica de la interesada.
Respecto a la prueba documental consistente en el informe pericial a elaborar por D. N y D. S se decretaba su admisión a costa de la interesada, no considerando necesario su ratificación en el curso del procedimiento.
En cuanto a la testifical solicitada se consideró innecesaria la de D. T porque el objeto del procedimiento, consistente en determinar si la actuación médica había sido adecuada o no a la lex artis, habría de probarse con informes médico periciales y la historia clínica, que ya constaban en el expediente.
En lo relativo a la testifical propuesta del "Traumatólogo del Centro de especialidades del Carmen que atendió a mi mandante, una vez obre identificado", se comunicaba que, en virtud del certificado expedido al efecto, se trataba del doctor M, del que no era posible aportar informe por haberse jubilado en enero de 2012. Ante ello, se había remitido el informe del facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, doctor W, y certificado del Coordinador de Admisión sobre las asistencias prestadas a la paciente en el Centro de especialidades "El Carmen".
NOVENO.- Con sendos escritos de 14 de mayo de 2014 el órgano instructor se dirigió, remitiéndoles copia del expediente, a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria en demanda del informe de la Inspección Médica, y a "WR Berkeley España" para que fuera sometido a la consideración de la siguiente reunión a celebrar por la Comisión.
DÉCIMO.- El 24 de julio de 2014 la representante de la interesada dirigió un nuevo escrito al órgano instructor adjuntando el documento consistente en RNM, de 21 de noviembre de 2011 que se había practicado a su mandante y que arrojó la "necrosis avascular" así como el informe emitido por el laboratorio anatomoclínico de la doctora B sobre la biopsia que alcanzaba dicha conclusión. Ponía de manifiesto que el informe médico pericial a realizar por los doctores N y S estaba en elaboración en ese momento, y solicitaba que se requiriese a la Gerencia del HMM el envío del documento de interconsulta recibido en el Hospital en noviembre de 2011, indicando su fecha de entrada como "preferente", la fecha de contacto con la paciente, y la previsión de fechas para las pruebas previas a la intervención quirúrgica y para la propia intervención según la lista de espera de aquellos días.
UNDÉCIMO.- Mediante escrito de 15 de septiembre de 2014 se adjuntó un informe médico pericial del doctor M. Como quiera que se le había comunicado la imposibilidad para la Gerencia HMM de obtener el informe de dicho doctor de la atención que parecía haberle prestado a la interesada en noviembre de 2011, por haberse jubilado en enero de 2012, en este escrito la representante de la interesada hace constar que "Al respecto les indico que mi mandante manifiesta que cuando fue atendida por el centro especialidades del Carmen, no fue vista por el doctor M, sino por otro doctor, que no puede identificar, pero que no era en ningún caso el doctor M, por lo que rogamos se dirija nueva solicitud de informe al Centro de especialidades del Carmen para que revise de nuevo tal petición e identifique al traumatólogo que vio a mi mandante por el episodio médico que nos ocupa". Esta falta de relación o conocimiento previo consta expresamente en las notas aclaratorias primera y segunda del informe del doctor M, obrantes al folio número 422.
Amparándose en el informe pericial apuntado solicitaba una indemnización de 21.284,80 € que era la suma de:
+ 6.512 €, en concepto de gastos sanitarios.
+7.471,20 €, por 132 días impeditivos-desde 19 de julio de 2011, fecha de la primera consulta, a 28 de noviembre de 2011, fecha de la intervención quirúrgica-
+ 4.301,60 €, equivalente al 25% de 17.206,40 €, por 304 días transcurridos desde 28 de noviembre de 2011 hasta 27 de septiembre de 2012 en que se produjo el alta.
+ 3000 €, en concepto de daño moral.
DECIMOSEGUNDO.- La instructora del procedimiento requirió a la Gerencia HMM la aclaración mediante un nuevo informe de la intervención o no del doctor M en el proceso asistencial seguido a la señora Sánchez Cerezo. En contestación al mismo se remitió un nuevo informe el 3 de noviembre de 2014 en el que, tras el estudio de la documentación integrada en la historia clínica se afirmaba que, de acuerdo con ella, la asistencia el día 26 de septiembre de 2011 constaba haber sido prestada por el doctor M aunque aclaraba que había compartido la organización del cupo y zona con don C, en el mismo centro de especialidades hasta el 31 de marzo de 2014, fecha en la que este último causó baja por amortización de la plaza.
DECIMOTERCERO.- El día 14 de noviembre de 2014 se remitió a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria copia de la documentación que completaba el envío hecho con anterioridad. En esa misma fecha, se procedió de igual modo con la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal. S.A.".
DECIMOCUARTO.- Consta en el expediente diligencia extendida el 6 de febrero de 2015 para hacer constar la comparecencia de la representante de la interesada solicitando copia determinada documentación. Igualmente consta (folio número 450) escrito de 21 de marzo de 2016 solicitando el impulso procedimental del expediente 571/13.
DECIMOQUINTO.- El día 5 de abril de 2018 se remitió el informe de la Inspección Médica evacuado el 25 de marzo anterior en el que como última de sus conclusiones se dice que "No se objetiva ningún daño por la actuación de los profesionales del SMS".
DECIMOSEXTO.- Abierto el trámite de audiencia por acuerdo del órgano instructor de 4 de junio de 2018 y notificado a la interesada, así como a la compañía seguros, no se formularon alegaciones.
DECIMOSÉPTIMO.- El día 1 de marzo de 2019 se elevó propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por haber prescrito la acción para reclamar y no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.
DECIMOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.
I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial,(RRP), de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, considera este Consejo que ha de llamar la atención por la defectuosa acreditación de la representación con la que obraba la letrada de la reclamante.
Como este Consejo Jurídico ya ha señalado de forma reiterada (por todos, Dictámenes 152/2017 y 60/2018), "de conformidad con el artículo 32.3 LPAC se debe recordar que "para formular solicitudes (...) en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación".
Así pues, resulta posible realizar una primera consideración acerca de lo expuesto y es que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración es una solicitud de inicio de un procedimiento de acuerdo con la definición que se contiene en el artículo 70 LPAC, razón por la cual si una persona actúa en nombre y representación de otra debe aportar poder suficiente para ello, sin que pueda considerarse como tal, a pesar de que la Administración sanitaria parece haberlo admitido, un documento de apoderamiento que no sea notarial o que no se haya otorgado mediante una declaración en comparecencia personal del representado (apoderamiento apud acta)".
El nuevo régimen de la representación en el procedimiento administrativo establecido por el artículo 5, apartados 3 y 4, LPACAP, sigue exigiendo la constancia fidedigna de la representación otorgada y señala expresamente dos medios que permiten alcanzar dicho efecto (la comparecencia personal o electrónica y la inscripción en el registro electrónico de apoderamientos). Esta nueva regulación no altera la consideración efectuada acerca de la insuficiencia del documento aportado al expediente para acreditar el otorgamiento de la representación a la letrada de la reclamante. Así, en nuestro Dictamen 317/2017, afirmamos que "como ya señaló el Consejo de Estado, la acreditación de la representación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado (...) la representación debe acreditarse cumplidamente por el compareciente en el expediente y que, en el caso de no se haya hecho, deberá serle exigida por el órgano instructor. Conforme se ha dicho, la representación puede acreditarse por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna (que permita dar fe), esto es, mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente. No siendo así en el procedimiento objeto de Dictamen, no debe entenderse acreditada la representación".
TERCERA.- Plazo de la acción indemnizatoria: prescripción.
En cuanto a la temporaneidad de la acción resarcitoria, según el artículo 142.5 LPAC el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Añadiendo que en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Desde esta perspectiva, en el caso presente, de acuerdo con la propuesta de resolución, debe considerarse prescrita la acción para reclamar.
Así, de los antecedentes reseñados se desprende que el funcionamiento irregular al que la interesada atribuye los perjuicios causados consiste en la defectuosa atención prestada al errar en el diagnóstico de la afección que padecía y prescribiendo un tratamiento, la rehabilitación, que no era el adecuado. Tales errores se entienden producidos, como fecha más próxima en el tiempo, el 2 de noviembre de 2011, día en que la paciente fue vista por el doctor W que informó de que presentaba dolor en el ligamento lateral externo con sinovitis regional compatible con secuela de esguince, y siendo la radiología normal, la derivó a rehabilitación. Así lo recoge su médico de cabecera el 10 de noviembre de 2011, solicitando una ecografía.
En consecuencia, el dies a quo para el cómputo del año se entiende que fue el 2 de noviembre de 2011, por lo que la solicitud de indemnización presentada el 27 de septiembre de 2013 ha de entenderse extemporánea. Incluso admitiendo a meros efectos dialécticos que la fecha de inicio fuese la de realización de la intervención quirúrgica practicada en la sanidad privada, a la que por decisión propia desplazó el tratamiento la reclamante, aceptándola como fecha de determinación de las secuelas, dado que se realizó el 28 de noviembre de 2011, también se habría sobrepasado el plazo de un año contemplado en el precepto de aplicación, pues el cómputo de ese plazo ha de hacerse desde su determinación, aun cuando en ese momento aún no se haya producido la total curación. En este sentido, conviene partir de lo expresado en la STS, Sala 3ª, de 30 octubre 2012:
"Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de casación 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la "actio nata", a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable".
Aplicado todo ello al presente caso, la actuación sanitaria contraria a la "lex artis" que el reclamante alega como causa de los daños por los que solicita indemnización se produjo con el (hipotético) error en el diagnóstico y tratamiento de la necrosis avascular de astrágalo, resultando, a la vista de los hechos documentados en el expediente, especialmente del informe de la Inspección Médica, que en el momento en que ella tomó la decisión de acudir a la sanidad privada las pruebas practicadas amparaban las decisiones tomadas hasta ese día y fue su decisión la que impidió la continuación de la atención que hubiera permitido constatar la dolencia que finalmente motivó la necesidad de la intervención quirúrgica. En tal sentido se expresa el informe de la Inspección Médica con afirmaciones tales como "Una necrosis de astrágalo con radiología normal, está en fases iniciales. Con la RMN realizada que objetivaba la necrosis avascular del astrágalo, la paciente podría haber acudido a la sanidad pública, donde hubiera sido atendida sin poder precisar qué tipo de tratamiento hubiera sido el indicado (conservador o quirúrgico). La situación que presentaba la paciente no era una urgencia, su médico de cabecera la remite preferentemente a traumatología y a pesar de ello cuatro días después, ya se había intervenido de la sanidad privada. Lo que está fuera de duda es que la reclamante adoptó la decisión de intervenirse en la sanidad privada sin que mediara desasistencia por la sanidad pública, lo que es respetable, pero sus gastos deben ser asumidos por ella. No se objetiva ningún daño en la paciente por causa de la actuación de los profesionales del SMS".
No obstante lo anterior, también se considera acertado que el órgano instructor haya entrado en la última propuesta elevada a considerar la concurrencia de los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, valorando la praxis médica en atención a las consideraciones médicas vertidas en los distintos informes periciales, especialmente el de la Inspección Médica.
CUARTA.- Sobre los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial. La praxis médica.
Como reiteradamente ha señalado este Consejo Jurídico, los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Pero además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).
Pues bien, en relación con la praxis médica seguida con la paciente podemos destacar el hecho de que el propio informe pericial aportado por la parte, el del doctor M -no el de los doctores D. N y D. S como había anunciado en su reclamación- no es concluyente en cuanto a la existencia o no de mala praxis puesto que termina formulando dos interrogantes en lugar de afirmarla o negarla. Así, tras sus diversas consideraciones sobre el proceso asistencial seguido termina formulando dos preguntas. La primera es "Si el dolor venía ya de tres meses atrás ¿no estaba indicada la prescripción de alguna prueba complementaria tipo T.A.C. o R.M.N. que ayudase en el diagnóstico? La segunda es "Si ya había hecho fisioterapia que no le había mejorado ¿tenía sentido más fisioterapia (rehabilitación)?". Tales preguntas que quedan sin responder en su informe, pueden entenderse contestadas con la rotundidad de las conclusiones del informe de la Inspección Médica según las cuales:
"1. Doña X acudió por dolor en borde lateral del pie derecho a la sanidad pública siendo valorada por su médico de cabecera y por especialista en traumatología. Se realizó radiología que era normal y se le indicó tratamiento fisioterapia.
Por estas razones se concluye que la actuación de los profesionales del SMS que atendieron a la reclamante fue acorde con la lex artis. En consecuencia, al no existir otros elementos de juicio aportados por la reclamante -a quien corresponde la carga de la prueba de sus imputaciones ex artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil-, que lleven a la convicción de que los servicios sanitarios no actuaron conforme al estándar de atención médica exigible a las circunstancias del caso, este Órgano Consultivo dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por ser extemporánea y por no concurrir los restantes requisitos determinantes de la misma.
No obstante, V.E. resolverá.
