Dictamen nº 240/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 28 de febrero de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 83/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2017, D.ª X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la actuación de una trabajadora social adscrita al Servicio de Atención al Usuario del Área de Salud I de Murcia.

La reclamante expone que a finales del mes de agosto de 2016, estando en su última semana de gestación, su expareja se personó en el Hospital "--" (--) para que la trabajadora social, D.a Y, pudiera orientarle sobre la mala situación de la pareja en el contexto del futuro nacimiento de su hijo.

Refiere que la citada trabajadora social buscó su historia clínica y proporcionó a su expareja información personal sobre su pasado, vulnerando la Ley de Protección de Datos. Así, le informó de que, en el año 2007, la reclamante tuvo una interrupción voluntaria del embarazo (IVE), lo que aquél desconocía, pues en dicha fecha "no tenía nada que ver con él" y solamente los padres de la ahora reclamante eran conocedores del aborto que se había practicado a su hija.

A renglón seguido, su expareja se personó alterado en la casa de los padres de la actora, diciéndole que conocía que había tenido una IVE y que por ese motivo no estaría capacitada para ser madre y cuidar del hijo común que esperaban.

Como consecuencia de ello, y tras una gran discusión, sufrió horas después una crisis de ansiedad y cayó desplomada al suelo.

Continúa relatando que días después se personó en el -- para hablar con la trabajadora social y cerciorarse de lo ocurrido. Dicha trabajadora le reconoció que lo había hecho mal.

Asimismo, manifiesta que puso en conocimiento del Jefe de Servicio de Ginecología lo sucedido, quien le aconsejó que por el bien del niño que estaba por nacer y faltando sólo unos días para el parto, estuviese tranquila y que más adelante tomase medidas.

Refiere que su expareja la insulta y ha revelado a su entorno que abortó. Padece ansiedad y se encuentra bajo tratamiento psicológico, tomando, por ello, diazepam.

Solicita una indemnización, que no cuantifica, por el daño moral y psicológico sufrido, dado que se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

SEGUNDO.- La reclamación, presentada ante la Dirección Gerencia del Área de Salud I, se remite al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud acompañada de un informe, de 14 de marzo de 2017, de la trabajadora social a cuya actuación se imputa el daño.

Expone que antes del nacimiento del niño atendió con urgencia a una persona llamado D. Z, quien con angustia y desesperación le comentó que existía una posible situación de riesgo para el hijo que esperaba, ya que la madre no se encontraba bien desde el punto de vista mental, no hacía caso a indicaciones básicas y lógicas, y mantenía con la misma tensiones y malos entendidos.

La citada trabajadora manifiesta que ante esta situación, en cumplimiento de sus obligaciones legales y profesionales y en el interés superior del nasciturus, que podría estar en una situación de riesgo, accedió, evitando enjuiciamientos apresurados y coacciones, a la historia clínica de la madre para valorar el riesgo. Observó que se trataba de una gestante con control de embarazo sin ningún indicador de riesgo para el feto, y así se lo explicó a Z, pero éste, lejos de apaciguar la situación extrema de frustración y desesperanza a la que estaba enfrentándose como futuro padre, se acercó a la pantalla del ordenador, se fijó en las siglas IVE que aparecían en los antecedentes de la gestante y empezó "a hacer enjuiciamiento rumoreando para sí".

Asimismo, informó a Z que, si no estaba de acuerdo con la forma de ser de su pareja o creía que su futuro hijo podía correr peligro, debía recurrir a Protección de Menores u otros recursos legales, ya que el Hospital no podía actuar sólo por sus señales.

Indica, asimismo, la informante que le comentó a D. Z, "que ni siquiera debí haber mantenido entrevista con él, pero su angustia provocó que interviniese y lo atendiera, mirando siempre el beneficio del neonato por nacer".

Afirma que no proporcionó información personal a Z sobre D.a X, quien días después de lo sucedido y en fecha próxima al alumbramiento acudió junto con su madre, atacándola y amenazándola de forma muy agresiva, por lo que les reconoció que había actuado mal, "refiriéndome al hecho de haberlo atendido sin estar presente los dos padres de neonato por nacer, objeto de mi posible intervención social", si bien dejó claro que no le había dado información personal ni hizo enjuiciamientos sobre la capacidad de la gestante para ser madre por el hecho de haber abortado, ya que, según afirma la trabajadora social ni siquiera reparó en ese dato clínico.

Concluye señalando que se ciñó a realizar sus funciones, "como el ambiente me lo pudo permitir", sin dar ninguna información personal de D.a X.

TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), requiriendo a la actora para que especifique la evaluación económica del daño reclamado.

Asimismo, se recaba la historia clínica de la reclamante en Atención Primaria, Especializada y Salud Mental, así como los informes de los profesionales intervinientes y se da traslado de la reclamación a la correduría de seguros.

CUARTO.- Remitida la documentación solicitada, consta el informe del Jefe de Servicio de Ginecología, que manifiesta que recibió en su despacho, acompañada de una señora, a D.a X que se encontraba en estado de gestación avanzada.

Refiere que D.a X se encontraba en aparente estado de ansiedad y preocupación por la experiencia que, según relataba, había tenido con la trabajadora social, y por los datos que, al parecer, su pareja actual había conocido sin ella quererlo.

Expone que intentó tranquilizarla transmitiéndole que en esos momentos de la gestación se volcase en la misma; y que no recomendó a Da X que tomara medidas, sino que, si optaba por tomar alguna, lo hiciese tras el desenlace del parto que estaba próximo, por razones médico sanitarias.

QUINTO.- El 3 de mayo de 2017, la reclamante presenta un escrito de subsanación en el que se ratifica en las alegaciones de su reclamación inicial y considera que se ha vulnerado su derecho al honor y a la intimidad por haber facilitado la trabajadora social a su expareja, Z, un dato relativo a su salud (IVE) que nadie conocía, excepto ella y sus padres. El origen del daño se encuentra en la facilitación de la información a su expareja, perjuicio que se ha acrecentado con la actuación posterior de éste difundiéndola en el entorno de la actora.

Manifiesta que cree que los hechos tuvieron lugar el día 1 de septiembre de 2016.

Valora el daño en 300.000 euros y propone prueba en los siguientes términos: a) documental -la que adjunta, además de solicitar la incorporación al expediente del registro de consultas o visitas atendidas por la trabajadora social-; b) que se recabe un informe o certificado de no haber ella solicitado atención social alguna y de las actuaciones llevadas a cabo por el Servicio Murciano de Salud tras su escrito; c) que se tome declaración a la trabajadora social; d) testifical del Jefe de Servicio de Ginecología, de D.a P (madre de la actora) y D.a M (vecina); y e) informe del Servicio responsable de la seguridad y control del sistema informático.

SEXTO.- El 27 de junio de 2017 el Jefe de Servicio de Coordinación y Aplicaciones Informáticas, a requerimiento de la instrucción, informa que la trabajadora social, usuaria con acceso a Selene, accedió a la historia clínica de la reclamante los días 1 y 2 de septiembre de 2016.

SÉPTIMO.- El 29 de junio el Área de Salud I remite informe clínico de Salud Mental de 28 de abril de 2017, según el cual la Sra. X fue atendida el 24 de marzo de 2017 en una primera entrevista por Psicología del Centro de Salud Infante, como consecuencia de la derivación que hizo su Médico de Atención Primaria por insomnio.

Refirió sintomatología de ansiedad, reactiva a la situación conflictiva que mantenía con su expareja por la custodia de su hijo de 6 meses de edad.

OCTAVO.- Con fecha 19 de febrero de 2018, la instrucción dicta acuerdo acerca de la admisión o rechazo de las pruebas propuestas por la actora. Respecto de las declaraciones testificales admitidas, la instrucción insta a la reclamante a aportarlas por escrito.

Tras formular protesta por la forma en que la instrucción pretende practicar las pruebas solicitadas y por aquellas que, aunque formalmente admitidas se consideran ya realizadas mediante informe, en especial las declaraciones de la trabajadora social y del Jefe del Servicio de Ginecología, presenta la declaración escrita de las testigos D.a P y D.a M, madre y vecina de la reclamante, respectivamente.

La primera corrobora lo manifestado por su hija en su escrito de reclamación. Indica que acompañó a su hija en septiembre de 2016 en sus entrevistas con el Jefe de Servicio de Ginecología y la Trabajadora Social, tras tener conocimiento de que ésta facilitó un dato personalísimo (IVE) a la expareja de su hija; y afirma que ha sido testigo de los ataques hacia su hija por la expareja de ésta, Z, en los que le reprocha que abortó y la desprestigia como madre con insultos, tanto en público como en privado, relatando diversos hechos puntuales que han generado ansiedad y depresión en su hija.

La segunda, vecina de la reclamante, declara que ha presenciado algunas agresiones verbales a X por su expareja y padre de su hijo, en las que le reprocha que abortara y la desprestigia como madre con insultos, relatando asimismo episodios concretos de discusión y tensión presenciados por ella. Asimismo, afirma que nunca, con anterioridad a lo manifestado por la expareja de X, tuvo conocimiento de que ésta hubiese abortado.

NOVENO.- El 29 de mayo de 2018 la reclamante presenta alegaciones para reiterar su disconformidad con la forma de practicar las pruebas a través de informes, ya que según alega se le impide la posibilidad de hacer repreguntas y se desvirtúan las pruebas directas solicitadas; y, por otro, acompaña las preguntas que desea formular al Jefe de Servicio de Ginecología y a la trabajadora social, tras haberle concedido previamente el instructor un plazo al efecto.

DÉCIMO.- Remitidas a la instrucción las respuestas del Jefe de Servicio de Ginecología y de la trabajadora social a las preguntas formuladas por la reclamante, las de la empleada pública a la que se imputa el daño indican que las reuniones que pueden afectar a los niños aún no nacidos suelen realizarse con las madres. No obstante, al presentarse como padre del niño, lo atendió con la cautela debida y le sugirió que acudiera con su mujer, precisando que en el ejercicio de sus funciones como trabajadora social debe escuchar a todo el que acude a ella y le consulta en temas relativos a servicios sociales, viniendo obligada a denunciar posibles maltratos infantiles. Ante la pregunta de por qué permitió o facilitó que D. Z se acercara a la pantalla, manifiesta que "no facilité nada a D. Z, únicamente lo atendí por humanidad".

UNDÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia, la reclamante presenta alegaciones para ratificarse en todos sus escritos y alegaciones anteriores. Insiste en que se ha vulnerado su derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen como consecuencia de haber accedido la trabajadora social a su historia clínica y revelado a su expareja, sin su consentimiento, un dato personal e íntimo relativo a su salud y vida sexual que no quería que fuese conocido, al que a su vez su expareja le ha dado publicidad, ocasionándole ansiedad y preocupación, con riesgo para el feto por su estado avanzado de gestación cuando ocurrieron los hechos.

Manifiesta que esa revelación de datos relativos a su salud ha quedado acreditada en el expediente a través de la prueba practicada, tanto de forma directa como indirecta. Del mismo modo sostiene que la trabajadora social no puede ampararse en la Ley de Protección Jurídica del Menor para justificar su actuación, ya que no se encuentra en el ámbito de aplicación de esta ley el supuesto de no nacidos.

Considera que, por el daño que se le ha ocasionado se debe reconocer una indemnización de 300.001 euros o, subsidiariamente, 40.001 euros, que es la sanción que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, para las infracciones graves, como sería la producida en el caso que nos ocupa. Solicita, además, que para compensar el daño producido se incoen actuaciones disciplinarias contra la trabajadora social.

DUODÉCIMO.- El 25 de febrero de 2019, la instrucción formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño reclamado, que habría quedado roto por la actuación sorpresiva e inevitable de D. Z, que habría mirado la pantalla del ordenador por sí mismo y sin que la trabajadora social le hubiera facilitado información alguna.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 28 de febrero de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 81.2 LPACAP.

Ha de recordarse que de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), hoy ya derogada pero vigente a la fecha del evento lesivo, los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en dicha Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, como lo son las historias clínicas custodiadas por centros sanitarios de carácter público, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas.

SEGUNDA.- Legitimación y plazo.

I. La legitimación activa para reclamar, cuando de daños físicos o morales se trata, corresponde a quien los sufre en su persona, en este caso, la Sra. X, en tanto que titular de los derechos cuya vulneración alega y que le habría generado la situación de angustia, zozobra y ansiedad por la que reclama.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional como destinataria de la acción resarcitoria y en su condición de titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño.

II. En la medida en que el daño se vincula al indebido acceso por la expareja de la Sra. X a información personal de ésta, y dado que tal momento ha de fijarse en el de la entrevista mantenida entre la trabajadora social y D. Z, datada el 1 de septiembre de 2016, la presentación de la reclamación el 10 de febrero de 2017 la convierte en temporánea al haberse ejercitado la acción antes del transcurso del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP.

TERCERA.- Del procedimiento. Necesidad de completar la instrucción.

Sin perjuicio de que la forma en que se ha practicado la prueba, singularmente la testifical, no se ajusta de forma estricta a las reglas procedimentales que la disciplinan (vid, por todos, nuestros dictámenes 2/2002 y 46/2019), el expediente muestra que se han cumplido los trámites que de forma preceptiva han de integrar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, constando el informe de la empleada pública a cuya actuación se imputa el daño y el trámite de audiencia de la interesada.

No obstante, para lograr el mayor acierto de la resolución que ponga fin al procedimiento entiende el Consejo Jurídico que es preciso realizar una instrucción complementaria, la cual además, redundará en la ejecución de un trámite preceptivo que, en una interpretación estricta de la norma que lo impone, podría considerarse no cumplimentado en su totalidad sólo con el informe de la trabajadora social obrante en el expediente, toda vez que el artículo 81.1 LPACAP exige el informe del "servicio cuyo funcionamiento haya causado la presunta lesión indemnizable", por lo que habrá de recabarse el informe del Servicio de adscripción de la empleada pública, con fundamento en las siguientes consideraciones.

En los términos en que la reclamante plantea su pretensión indemnizatoria, el daño que dice haber sufrido se imputa a la Administración regional en la medida en que es ésta la que, de forma indebida, ha revelado a un tercero información personal de la actora, afectando de este modo a su derecho a la intimidad al poder acceder aquél, sin su consentimiento, a un dato de carácter sanitario que ella había decidido mantener dentro de su ámbito de privacidad. Supone, en definitiva, una cesión o comunicación de datos en los términos que lo define el artículo 3 LOPD, esto es, toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. Como señala la STS, 3ª, de 17 de septiembre de 2010, se trata de un concepto amplio, que acoge toda comunicación o revelación de datos, sin que el precepto exija "la necesidad o requisito de que la revelación vaya acompañada de una entrega material de los datos ni, por supuesto, de una incorporación al fichero del cesionario. Lo único que exige el precepto legal es la acción de revelar, esto es, la de hacer saber cosas que se mantenían ocultas, sin requerir que tal forma de proceder revista una forma determinada".

Parece evidente que, de haber sido la trabajadora social quien hubiera trasladado a la expareja de la Sra. X la información relativa a la interrupción voluntaria del embarazo que aquélla decidió practicarse en el año 2007, cuando todavía no tenía relación afectiva con D. Z, tal actuación de revelación de un dato personal especialmente protegido sin consentimiento de su titular ni habilitación legal para ello, sería constitutiva de un incumplimiento del deber de secreto que a la fecha de los hechos imponía el artículo 10, en relación con el 7.3, ambos de la hoy derogada LOPD, aplicable en el momento de los hechos. De igual modo, dicha actuación habría de considerarse como un funcionamiento anormal del servicio público en la medida en que sería contraria a las obligaciones de sigilo y confidencialidad que el ordenamiento jurídico impone a los empleados públicos que tienen acceso a los datos personales de los usuarios de los servicios públicos.

No obstante, en el supuesto sometido a consulta, no se ha acreditado que la revelación de datos se produjera de forma activa por la empleada pública, que niega que transmitiera la información sobre la IVE al Sr. Z, sino por la propia acción de éste, que consigue ver en la pantalla del ordenador que aquella manejaba el referido dato. Sobre la base de esta circunstancia, la propuesta de resolución considera que la actuación del Sr. Z, que califica de inesperada, sorpresiva e inevitable, rompe el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño.

Sin embargo, ante el hecho probado de la existencia de una indebida revelación, aun involuntaria, de la información custodiada por el Servicio Murciano de Salud, que pone de manifiesto una brecha de seguridad en la protección de los datos, la Administración sanitaria no ha llegado a acreditar dos extremos de especial relevancia en la determinación de si se dan los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial. De una parte, ha de dilucidarse si cuando la trabajadora social accede a la historia clínica de la paciente, lo hace en el ejercicio regular de sus funciones y actúa conforme a protocolo, de modo que pueda considerarse que el funcionamiento del servicio público fue normal y adecuado a las circunstancias; de otra, ha de establecerse si en el acceso a la historia clínica de la paciente, la empleada pública cumplió las medidas de seguridad exigibles para evitar accesos no autorizados a la información.

Consta en el expediente que la trabajadora social sí tenía permisos de usuario para acceder a determinado nivel de datos de la historia clínica de la paciente, pero sería necesario también establecer con certeza que dicho acceso era correcto hacerlo en la situación en que se hizo, es decir, ante la comunicación por parte de uno de los progenitores de un posible riesgo para la salud o la integridad de un nasciturus y sin la presencia de la madre. Y ello porque la propia trabajadora social parece reconocer que no ajustó su actuación a protocolo cuando atendió al Sr. Z, afirmando que lo hizo "por humanidad" ante la situación de inquietud que le manifestaba, así como cuando señala que las sesiones o reuniones de intervención social suelen hacerse con las madres. De hecho, la propia trabajadora social afirma en su informe que "le comenté a la pareja de D.ª X ...que ni siquiera debí haber mantenido entrevista con él".

Y es que si la trabajadora social accedió a la historia clínica de la paciente en una situación en la que no estaba prevista la consulta de dicho documento y con ello propició las condiciones para que un tercero pudiera a su vez tener conocimiento de los datos allí contenidos, la brecha de seguridad sí sería imputable, al menos en parte, a la Administración, sin que la actuación del tercero fuera suficiente para romper el nexo causal.

Para determinar este extremo, es preciso recabar del Coordinador del Servicio de Atención al Usuario del que depende la trabajadora social, el protocolo de actuación que se aplica en dicha unidad ante las denuncias de posibles situaciones de maltrato infantil anterior al nacimiento. Asimismo, habría de informarse acerca de las actuaciones que se siguen en tales supuestos y, en particular, sobre si está previsto atender de forma inmediata y no programada a uno sólo de los progenitores que advierte de conductas potencialmente peligrosas para el nasciturus y, en su presencia, proceder a efectuar una investigación tendente a detectar factores o indicadores de riesgo, trasladándole en ese momento información acerca de la existencia o inexistencia de aquéllos, o si, por el contrario, lo procedente es recibir la "denuncia", efectuar -ya sin la presencia del denunciante- la investigación correspondiente y la valoración de riesgos y convocar, si así se estima oportuno, a una sesión a ambos padres para darles traslado de los resultados.

Del mismo modo, habrá de solicitarse del referido Servicio un informe acerca de los supuestos y condiciones en que los trabajadores sociales podían, a fecha 1 de septiembre de 2016, acceder a las historias clínicas de los pacientes y sobre las instrucciones y recomendaciones de seguridad que en los accesos a tales documentos se les impartieron y habían de cumplir, conforme a lo establecido en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.

Por otra parte, para establecer en qué medida la actuación del tercero fue lo suficientemente intensa como para romper el pretendido nexo causal entre la actuación administrativa y el daño, sería preciso conocer cuál era la disposición del monitor o pantalla en la que se desplegaba la información respecto de la ubicación del Sr. Z, esto es, si desde donde éste se encontraba durante la entrevista con la trabajadora social podía observar sin dificultad la pantalla o si para ello era necesario que se levantara y desplazara, pues este extremo no queda claro en el informe de aquélla. De hecho, parece que D. Z visualizaba el monitor sin dificultad, pues según el indicado informe, al acceder la trabajadora social a la historia clínica y tras observar que no existían indicadores de riesgo de maltrato, le trasladó dicha información dado que "podría apaciguar la situación extrema de frustración y desesperanza a la que estaba enfrentándose como futuro padre, pero éste se fijó en las siglas IVE, que aparecían señaladas en los antecedentes de la paciente, acercándose a la pantalla del ordenador, quedándose con el dato...". La aclaración de este extremo resulta determinante en orden a establecer el carácter inevitable de la producción del daño y su plena imputación a la actuación del tercero, lo que exigiría que por la Administración se hubieran adoptado medidas de seguridad adecuadas, singularmente una de tan sencilla implementación como impedir la visualización directa de la información en las pantallas por parte de terceros, para evitar el acceso no autorizado a los datos por ella custodiados. Adviértase que la historia clínica de un paciente es un documento que contiene datos relativos a la salud y que, en consecuencia, ha de estar sometido a medidas de seguridad de nivel alto (art. 81.3, letra a, RD 1720/2007).

Una vez evacuados los indicados informes habrá de formularse nueva propuesta de resolución y solicitarse el preceptivo dictamen de este Órgano Consultivo.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar este Órgano Consultivo que procede realizar una instrucción complementaria conforme a lo razonado en la Consideración Tercera de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.