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Dictamen nº 301/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 27 de junio de 2019 (COMINTER 211427/2019), sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 212/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2017 el letrado D. Y, actuando en nombre y representación de D.ª X, formula una reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia del diagnóstico y tratamiento tardío del carcinoma mucoepidermoide de alto grado que padecía.
Según relata el abogado, la interesada comenzó a sufrir un cuadro de dolor otálgico por lo que su Médico de Atención Primaria la remitió al dentista. A pesar de que en el Hospital Mesa del Castillo, de Murcia, se le practicó una endodoncia en septiembre de 2010, continuó padeciendo dolores de oído por lo que se la derivó al Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital Virgen del Castillo (HVC), de Yecla, donde se le diagnosticó artritis temporomandibular en abril de 2011.
En noviembre de 2012 fue valorada en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial de la Clínica Universitaria de Navarra (--) donde se halló, mediante resonancia magnética nuclear (RMN), una lesión en la base de la lengua que debía ser estudiada para descartar una neoplasia.
En febrero de 2013 se le realizó una tomografía axial computarizada (TAC) en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital General Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA), de Murcia, que confirmó la existencia de un "nódulo hipercaptante en la base de la lengua paramedial derecho de 1,2 cm (AP), 1,1 cm (CC) y 1,2 cm (T)". En mayo de ese año se llevó a cabo un estudio gammagráfico que permitió descartar que el nódulo fuera de tiroides lingual. En julio se desechó igualmente la posibilidad de que fuera un angioma. A pesar de que la reclamante se sometió a una arteriografía, no se informó de la naturaleza del nódulo.
En la TAC de control que se realizó en febrero de 2014 se informó que el nódulo no había aumentado de tamaño. Durante ese año se le realizaron múltiples pruebas que dieron a entender que el estado de la articulación temporomandibular era normal.
En marzo de 2015 precisó asistencia del Servicio de Emergencias 016 ante el diagnóstico posterior de otalgia, dolor mandibular derecho y neuralgia facial.
En octubre de 2015 se le realizó una TAC que evidenció que el tumor había aumentado levemente de tamaño, puesto que en ese momento medía 1,6 cm (AP), 1,4 cm (CC) y 1,4 cm (T).
En abril de 2016 fue valorada en el Centro de Salud Mental de Jumilla y se le diagnosticó un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo que evolucionó a trastorno depresivo moderado y trastorno de ansiedad generalizado asociado a crisis de pánico. Todo ello provocado, según explica el representante, por el dolor intenso y constante que padecía y que le impedía realizar una vida normal.
En abril del siguiente año 2016 fue valorada en la clínica del Dr. Z, en Madrid, que le trató en septiembre el tumor mediante embolización y cirugía robótica en el Hospital -- (HZ), de esa ciudad. El diagnóstico que se emitió entonces fue de neoplasia epitelial compatible con origen primario en glándula salival y carcinoma mucoepidermoide de alto grado con invasión perineural.
En el mes de noviembre siguiente se le realizó en el Hospital -- de Madrid, una tomografía (PET-TAC) que informó de adenopatías cervicales sospechosas. Por ello, fue intervenida en diciembre en el HZ para realizarle un vaciamiento ganglionar cervical. Después de conocer el resultado de la biopsia se concluyó que no existía afectación ganglionar.
Según manifiesta el abogado interviniente, en el momento en que se presenta la reclamación la interesada se somete a revisiones en el HZ y, de hecho, en la que se le realizó en marzo de 2017 se habla de la existencia de un "carcinoma mucoepidermoide de alto grado Tp2 Np0 tratado mediante resección completa".
De conformidad con lo que expone en la reclamación, desde el comienzo de la clínica de dolor en 2007 hasta que se emitió el diagnóstico que relacionó ese padecimiento con el tumor de lengua en abril de 2016 pasaron aproximadamente 9 años. Durante todo ese tiempo se sometió a la paciente a diversos tratamientos erróneos que, lejos de aliviarle el dolor, le provocaron distintos efectos secundarios. Aunque en febrero de 2013 se planteó la existencia de una neoplasia, no se pensó en resecar el tumor con cirugía robótica en la Sanidad murciana, por lo que tuvo que acudir a la Sanidad privada para ser intervenida. Ello le permitió salvar su vida pero entonces tenía un tumor más evolucionado y de peor pronóstico.
El representante concreta el daño que se le ha provocado a la interesada en el empeoramiento de su pronóstico vital; los días de baja; el daño psicológico; la cirugía de ganglios, el perjuicio estético y los gastos que se le ocasionaron por la asistencia recibida en la Sanidad privada.
Acerca de la valoración del daño sufrido, manifiesta el letrado que se encuentra pendiente de precisarla hasta que se conozca la evolución que experimentará la reclamante.
En relación con los medios de prueba de los que pretende valerse los concreta en la documental consistente en los diversos documentos clínicos que aporta junto con la reclamación. En el mismo sentido, solicita que se incorporen al expediente administrativo las copias de las historias clínicas de la interesada que obren en los archivos de los hospitales, centros sanitarios y servicios de emergencia mencionados.
Además, también aporta una copia de la escritura de apoderamiento otorgado por la reclamante a favor del letrado interviniente.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación el 27 de junio de 2017, se solicita a las Direcciones de los Hospitales públicos y privados citados y de la Clínica del Dr. Z, así como a la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061, que remitan copias de las historias clínicas de la interesada de las que respectivamente dispongan y los informes de los profesionales que le asistieron, acerca de los hechos descritos en la reclamación.
TERCERO.- Las Direcciones de todos esos centros sanitarios y la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061 aportan las copias documentales solicitadas y un disco compacto que contiene imágenes, con excepción de la de la --, cuya responsable se opone a ello aduciendo motivos legales.
Además, se traen al procedimiento los informes que han elaborado el Dr. M, facultativo del Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUVA, y el Dr. Z.
En el informe realizado por el Dr. M el 16 de julio de 2017 se relatan las diferentes asistencias que se prestaron a la interesada desde el año 2010 hasta que se le realizó en el HZ un vaciamiento cervical funcional bilateral. De ese documento se pueden extraer los siguientes párrafos:
"El 28 de noviembre de 2012 se realiza RMN de cuello en la Clínica Universitaria de Navarra, que informa de nódulo de 15 mm en base de lengua, bien delimitado y vascularizado. Se recomienda biopsia para diagnóstico anatomopatológico. Se intenta realizar biopsia en ese hospital mediante fibroscopia pero no se puede porque la lesión no protruye ni se ve en la fibroscopia (ver informe).
En TAC realizado el 4 de febrero de 2013 en HCUVA se informa de nódulo hipercaptante de 12 x 11 x 11 mm en base de lengua paramedial derecha. No refiere signos de malignidad.
El 6 de mayo de 2013 se realiza gammagrafía con yodo 131 que descarta tiroides lingual.
El 29 de julio de 2013 se realiza angiografía que descarta malformaciones vasculares.
Se decide hacer control radiográfico mediante TAC de control para ver evolución del nódulo, dada la dificultad de realizar biopsia. Dicho TAC de control se realiza 1 año después, el 4 de febrero de 2014 sin variación de tamaño significativo (sigue midiendo 12 mm).
(...).
En el segundo TAC de control del nódulo lingual con fecha 29 de octubre de 2015 informa de un tamaño de 16 x 14 x 14 mm.
En una revisión en noviembre de 2016, la paciente acude diciendo que ha sido operada el 19 de septiembre de 2016, bajo anestesia general, en el Hospital "--" de Madrid de una glosectomía parcial mediante cirugía robótica, para resección de tumor en base de lengua. La A.P. de dicho Hospital (30 septiembre de 2016) informa de carcinoma mucoepidermoide de alto grado, de aprox. 1,5 cm (pT1), con invasión perineural. Afectación del margen profundo y márgenes libres de neoplasia tras dos ampliaciones.
Se comenta a la paciente la posibilidad de realizar en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del HCUVA la resección ganglionar cervical de la que estaba pendiente de realizar en el Hospital "--" de Madrid, previa verificación de los cristales de AP. La paciente desestima el ofrecimiento argumentando que ya tiene fecha de cirugía y no quiere más demoras. Tras estudio de extensión negativo mediante PET-TAC realizado en el Hospital "--" el 4 de noviembre de 2016, se realiza el 5 de diciembre de 2016, vaciamiento cervical funcional bilateral, siendo la AP definitiva de ese hospital pN0 (0/37) (según informes aportados)".
CUARTO.- El abogado de la interesada presenta el 14 de julio de 2014 un escrito con el que acompaña nuevos informes médicos de la paciente que acreditarían que se habría producido una recidiva del cáncer.
QUINTO.- El 20 de septiembre de 2017 se remite esa documentación a la Inspección Médica para que pueda elaborar el correspondiente informe valorativo.
SEXTO.- El 1 de marzo de 2018 se recibe una comunicación de la Dirección de los Servicios Jurídicos con la que se adjunta una copia del Decreto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, el 21 de febrero de 2018, en los trámites del procedimiento ordinario núm. 41/2018 promovido por la reclamante contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial por silencio administrativo. En virtud de esa resolución, se acuerda admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requerir la remisión del expediente administrativo y solicitar que se efectúen los emplazamientos de las personas que puedan aparecer como interesados.
SÉPTIMO.- Con fecha 8 de mayo de 2018 tiene entrada el informe realizado por la Inspección Médica el día 26 de abril de ese año, con el que se adjunta nueva documentación. En dicho informe valorativo se contienen las siguientes conclusiones:
"- La actuación de los profesionales que intervinieron en el proceso diagnóstico y terapéutica de Doña X fue correcta en todo momento.
- Hubo retraso diagnóstico. Este retraso diagnóstico, con los márgenes de error que una estimación de este tipo plantea, lo podemos establecer entre septiembre de 2013 y septiembre de 2016.
- No se puede afirmar que el haber diagnosticado el tumor con antelación hubiera supuesto una modificación sustancial del tratamiento, ya que la recomendación terapéutica es la misma para los carcinomas mucoepidermoides T1N0 que para los T2N0, independientemente de que sean de alto grado o de grado intermedio.
- Sí influyó el retraso diagnóstico en la prolongación del cuadro doloroso de la paciente.
- En cuanto a la compensación económica por los gastos en que la paciente incurrió en la sanidad privada que se solicita en la reclamación, de la documentación analizada parece inferirse que la reclamante tenía doble aseguramiento y que acudió al Hospital de la --, y presumiblemente también a la --, como asegurada de Sanitas".
OCTAVO.- El 24 de mayo de 2018 se concede audiencia a la reclamante y su letrado presenta el 20 de julio siguiente un escrito en el que destaca que en el informe de la Inspección Médica se reconoce la existencia del retraso diagnóstico mencionado.
No obstante, añade que en ese informe se ha obviado el hecho de que no sólo le supuso a la interesada la prolongación del cuadro doloroso "sino principalmente la extirpación tardía del tumor, con la consiguiente evolución del cáncer, empeoramiento del pronóstico vital -el cáncer le ha recidivado (...)-, padecimiento psicológico ante la ausencia de diagnóstico y tratamiento, y la necesidad de una cirugía de vaciamiento ganglionar, etc.".
NOVENO.- Obra en el expediente un dictamen de la División Médico Sanitaria de Aon, fechado el 28 de agosto de 2018, en el que se contiene el siguiente comentario: "Existe un retraso en el diagnóstico y tratamiento desde el 23/09/13 fecha en la que se podía haber diagnosticado el tumor mediante biopsia que no se hizo, ya que se optó por seguimiento del tamaño sin más, al 19/09/16 fecha en la que se trató quirúrgicamente el tumor mediante glosectomía parcial con cirugía asistida por robot.
Este retraso no ha tenido repercusión en el tratamiento ya que las recomendaciones terapéuticas son las mismas tanto en el posible estadiaje inicial como en el que se encontraba tras el diagnóstico definitivo ya que no había metástasis ni afectación ganglionar.
Dicho lo anterior podemos acotar el daño causado valorando el tiempo de padecimiento de la sintomatología debida al tumor (dolor y parestesias) durante el período en que no se trató (entre el 23/09/13 y el 19/09/16) como días impeditivos".
Por esa razón, se valoran 1.092 días impeditivos a razón de 58,41 euros/día, lo que arroja un resultado de 63.783,72 euros.
Como a esa cantidad le aplica un factor de corrección del 10% (6.378,37 euros), se le reconoce a la interesada el derecho a percibir una indemnización total de 70.162,09 euros.
DÉCIMO.- Después de que se le confiriera un nuevo trámite de audiencia, el abogado de la reclamante presenta un nuevo escrito el 8 de octubre de 2018 en el que denuncia que tan sólo se reconoce una indemnización en concepto de incapacidad temporal y manifiesta que eso es insuficiente ya que, según reitera, el daño más importante que se le ha provocado a su cliente ha sido "la extirpación tardía del tumor, con la consiguiente evolución del cáncer, empeoramiento del pronóstico vital -el cáncer le ha recidivado (...)-, padecimiento psicológico ante la ausencia de diagnóstico y tratamiento, y la necesidad de una cirugía de vaciamiento ganglionar, etc.".
Por esa razón, solicita una indemnización de 300.000 euros ya que, a su juicio, no existe ningún baremo que contemple un daño como el empeoramiento del pronóstico vital y la recidiva de un cáncer.
UNDÉCIMO.- El 18 de octubre de 2018 se formula propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación por existir relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad también ha resultado debidamente acreditada. De hecho, se sugiere reconocer a la interesada el derecho a percibir la citada indemnización de 70.162,09 euros.
DUODÉCIMO.- Remitido el expediente a este Consejo Jurídico el 6 de noviembre de 2018, con fecha 25 de febrero de 2019 se emite el Dictamen núm. 71/2019, desfavorable a la propuesta de resolución realizada. En ese pronunciamiento se considera necesario completar la tramitación del procedimiento con la realización de varios actos de instrucción complementarios y, en concreto, de los siguientes:
- Que se informe a este Órgano consultivo sobre si, en el momento en que se produjeron los hechos a los que se contrae este procedimiento, la Administración sanitaria tenía formalizado un seguro que cubriese el riesgo mencionado o si no era así.
- Que la Inspección Médica emita un informe complementario en el que se analice si, aunque fuese cierto que la realización de la biopsia hubiera permitido tratar y diagnosticar el carcinoma que padecía la reclamante en un momento anterior, pudiera no haberse incurrido en un retraso diagnóstico si es que no fue posible llevar a cabo un examen de esa naturaleza y tan sólo resultaba posible efectuar, como única medida, el control radiográfico al que se ha hecho mención.
Asimismo, se solicita que la Inspección Médica valore en ese segundo informe si es que, como ha denunciado el letrado de la interesada en numerosas ocasiones, la reclamante ha experimentado una recidiva del cáncer debido al retraso diagnóstico en el que, al parecer, pudo haberse incurrido.
DECIMOTERCERO.- En consecuencia, el 13 de marzo de 2019 se requiere a la Inspección Médica para que emita el informe complementario solicitado, que se recibe el 12 de junio siguiente y en el que se incorporan como anexo varios informes clínicos posteriores a la fecha de emisión del informe valorativo anterior, relativos a las pruebas complementarias realizadas y a las consultas externas de ORL llevadas a cabo en el Hospital Morales Meseguer, de Murcia, y de Endocrinología en el HVC.
En dicho documento se expone, en primer lugar, que "del contenido de la historia no se puede afirmar que no se realizara la biopsia por ser de imposible realización, pero sí hay elementos más que suficientes que permiten afirmar que su realización era particularmente dificultosa, no se consiguió con fibroscopia en Navarra en el 2012 y en el año 2016 no se realizó biopsia previa a la intervención de glosectomía.
Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas ya se ha expresado con rotundidad que a fecha de mayo de 2019 y con los datos obrantes en la historia clínica no hay ningún elemento que permita afirmar que el cáncer ha recidivado como afirman los reclamantes".
DECIMOCUARTO.- El 12 de junio de 2019 se confiere un nuevo trámite audiencia a la interesada cuyo letrado presenta dos días más tarde un escrito en el que da por reproducido el contenido de las alegaciones que ya presentó con ocasión de una audiencia anterior.
Por otra parte, en este escrito destaca que, sin perjuicio de que en este momento no se haya verificado la recidiva del cáncer, es incuestionable que un retraso de 3 años con cambio de estadio en un cáncer como el del que aquí se trata conlleva per se un empeoramiento del pronóstico vital, con independencia de que se haya manifestado o no.
En el mismo sentido, y con referencia a los últimos informes médicos que se han realizado a la reclamante -después de la emisión del informe valorativo de la Inspección Médica-, reconoce que "el propio inspector médico en los folios 6 y ss. de su informe complementario refiere la imposibilidad de realización de PAAF (punción aspirativa con aguja fina) para comprobar si había o no recidiva del cáncer. Por lo tanto, la imposibilidad de realizar esa prueba supone que no se puede decir que haya recidiva pero tampoco descartarlo con certeza citológica o histológica".
Asimismo, resalta el hecho de que en la documentación clínica de la -- no se pusiera de manifiesto que no se pudiese efectuar ninguna biopsia y que tampoco el Dr. M se refiriera a esa cuestión cuando declaró ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en los trámites del recurso contencioso-administrativo que interpuso la interesada.
Por último, efectúa diversas consideraciones acerca de la valoración de los daños supuestamente provocados a la interesada.
DECIMOQUINTO.- El 25 de junio de 2019 se formula una nueva propuesta de resolución desestimatoria, en esta ocasión, por no existir relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos regionales y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado debidamente acreditada.
En tal estado de tramitación se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 27 de junio de 2019.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que versa sobre la propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. La reclamación ha sido presentada por una persona legitimada que es la que sufre los daños personales de carácter físico y psíquico como consecuencia del diagnóstico y tratamiento, al parecer, tardío del carcinoma mucoepidermoide de alto grado que padecía.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la solicitud de indemnización e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En relación con el requisito del plazo, el artículo 67.1 LPACAP establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
Como se deduce de la lectura del expediente administrativo (folio 141), la paciente fue explorada en el HZ el 28 de junio de 2016 y allí se definió el nódulo y se decidió realizar una intervención para efectuar un estudio histológico. El 19 de septiembre se llevó a cabo una glosectomía parcial mediante cirugía asistida por robot. Aunque inicialmente se apuntó a la existencia de un tumor benigno de origen vascular, el 17 de octubre de 2016 se le comunicó a la paciente que el informe de anatomía patológica permitía hablar de un carcinoma mucoepidermoide.
Por tanto, desde ese momento la interesada tuvo conocimiento de la existencia de esa neoplasia maligna y de los elementos que podían integrar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, y empezó a transcurrir el plazo (dies a quo) para interponer la correspondiente acción de resarcimiento económico en virtud del principio de la actio nata al que tantas veces se ha referido este Consejo Jurídico.
En consecuencia, puesto que la solicitud de indemnización se presentó el 1 de junio de 2017, hay que entender que se formuló de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido.
III. El examen del expediente administrativo permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos aunque se ha sobrepasado, en exceso, el plazo de seis meses al que se refiere el artículo 91.3 LPACAP.
Por otro lado, hay que recordar que en el Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 71/2019, al que ya se hizo alusión, se solicitaba al órgano instructor que informase sobre si el riesgo al que se refiere este procedimiento estaba amparado por algún contrato de seguro o no pues si se diese la primera posibilidad entendía que se debería haber traído, como interesada, a la empresa aseguradora.
Pues bien, aunque no se ha ofrecido una contestación expresa a esa cuestión, sí que es verdad que se contiene en el expediente la respuesta que se ofreció al Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en los autos del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la reclamante, de que "este siniestro carece de cobertura por parte del Servicio Murciano de Salud" (folio 491). Así pues, esta cuestión queda resuelta puesto que se hace evidente que no resultaba posible traer a las presentes actuaciones a ninguna empresa aseguradora.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, recogidos en el artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Ya se ha expuesto con anterioridad que la interesada solicita una indemnización de 300.000 euros porque considera que la Administración sanitaria incurrió en un importante retraso en el diagnóstico de la neoplasia maligna que padecía, lo que provocó que el tumor evolucionara, que llegara a ser de peor diagnóstico y que, por ese motivo, tuviera que acudir a la Sanidad privada. Manifiesta que si bien ello le salvó la vida, la obligó a que tuviera que someterse a intervenciones quirúrgicas más agresivas.
Su representante concretó en la reclamación inicial los daños que se le han provocado en el empeoramiento de su pronóstico vital; los días de baja; el daño psicológico; la cirugía de ganglios, el perjuicio estético y los gastos que se le ocasionaron por la asistencia recibida en la Sanidad privada. Además, durante la tramitación del procedimiento ha insistido en varias ocasiones (Antecedentes cuarto, octavo, décimo y decimocuarto de este Dictamen) en el hecho de que se ha producido una recidiva del cáncer.
A pesar de lo que expone, conviene resaltar que no ha acompañado su reclamación con algún informe pericial que avale el contenido de esas imputaciones.
De manera contraria, la solicitud de indemnización ha sido analizada hasta en dos ocasiones por la Inspección Médica, que ha emitidos dos informes -uno primero valorativo y otro complementario, éste a solicitud de este Consejo Jurídico- que se han incorporado al expediente administrativo.
De la lectura de la parte del primer informe denominada Juicio crítico se puede entender que desde el año 2008 la interesada venía padeciendo un dolor de intensidad creciente que comenzaba en el cuello y en el área submandibular derecha para irradiarse a la lengua y al paladar, hasta abarcar medio cráneo.
Fue tratada por los Servicios de Cirugía Oral y Maxilofacial, ORL y Neurología del HUVA que no llegaron a localizar la causa de esa afección. No obstante, en noviembre de 2012 acudió a la -- donde se le detectó una lesión en base de hemilengua derecha. En ese momento, se planteó que el diagnóstico diferencial obligaba a descartar neoplasia primaria tipo carcinoma. De todos modos, tanto la apariencia radiológica como la evolución clínica eran atípicas, por lo que debían considerarse otras posibilidades como tiroides lingual, tumores neurales y tumores con origen en las glándulas salivares menores. Por esa razón, se recomendó realizar un estudio dirigido, para comprobar el diagnóstico anatomopatológico. Sin embargo, en Navarra no se pudo realizar esa biopsia.
Según se expone en ese informe de la Inspección Médica "No hay información de la -- sobre ese intento de biopsia pero, cuando la paciente vuelve a La Arrixaca, se recoge en historia que en la -- intentan biopsia por fibroscopia pero no lo consiguen ya que la lesión no protuye ni se ve en la fibroscopia, por tanto cuando vuelve a la Sanidad Pública la lesión no ha podido ser biopsiada".
A eso hay que añadir que es cierto que tampoco se ha traído a las presentes actuaciones el historial clínico de la interesada en la --. En primer lugar, porque a pesar de que el órgano instructor se lo demandó, sus responsables se negaron a facilitar una copia aduciendo motivos legales. En segundo lugar, porque ni la reclamante autorizó que se pudiese solicitar en su nombre ni tampoco la ha aportado ella misma al procedimiento.
Retomando el análisis de la reclamación, se debe recordar que en el HUVA se realizó una TAC el 4 de febrero de 2013 que confirmó la existencia de la lesión citada en la base de la lengua. Además, se plantearon varias hipótesis diagnósticas, como tiroides lingual, adenoma pleomorfo o angioma, entre otras.
En la sesión clínica celebrada el 11 de abril siguiente se optó por no adoptar una actitud intervencionista sino por completar el estudio mediante gammagrafía, para detectar o descartar tiroides lingual. Las pruebas que se realizaron con posterioridad permitieron desechar que la naturaleza de lesión correspondiera con un tiroides lingual o una malformación vascular.
De acuerdo con lo que señala la Inspección Médica en su primer informe, hasta ese momento la actitud de los profesionales era plenamente correcta y no existía retraso diagnóstico de ninguna clase, pues la paciente estaba siendo sometida al estudio correspondiente, de acuerdo con la sintomatología que presentaba.
A partir de ese momento, la reclamante fue valorada de nuevo el 23 de septiembre de 2013 en Consultas Externas del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del HUVA y se plantearon entonces dos alternativas: a) intentar una punción aspirativa (PAAF) con biopsia dirigida por TAC, o b) no biopsiar y evaluar el crecimiento de la lesión mediante TACs seriadas. En aquel momento, como es sabido, se optó por la segunda de las posibilidades con el acuerdo de la paciente.
Como consecuencia de esa decisión, se realizaron dos TACs de control, una en febrero de 2014 y otra en octubre de 2015 y este último informó de un mínimo aumento de tamaño respecto del establecido en los estudios anteriores.
En junio de 2016 acudió al HZ, donde se definió la extensión del nódulo y se realizó una glosectomía parcial mediante cirugía asistida por robot, para realizar un estudio histológico. Aunque en un primer momento se consideró que se trataba de un tumor benigno de origen vascular, el resultado del estudio de anatomía patológica mostró la existencia de un carcinoma mucoepidermoide de alto grado, con invasión perineural. Ante ese diagnóstico, fue intervenida de nuevo en Madrid el 5 de diciembre de ese año y se le realizó una biopsia en la zona perioperatoria de la base de la lengua y un vaciamiento cervical funcional bilateral. No se detectaron signos de malignidad en las biopsias de lengua ni en los ganglios, un total de 42, que se consideraron libres de afectación neoplásica.
A pesar de lo que sostiene el letrado de la interesada sin el menor fundamento, los informes posteriores -de octubre de 2017 y de marzo y agosto de 2018- hablan de controles negativos para malignidad, por lo que no se puede decir de ninguna forma que se haya producido una recidiva del cáncer. Con fundamento en ello y en lo que se señala con rotundidad en el informe complementario de la Inspección Médica, "a fecha de mayo de 2019 y con los datos obrantes en la historia clínica no hay ningún elemento que permita afirmar que el cáncer ha recidivado".
II. Por lo tanto, como explicó la Inspección Médica en su primer informe (Antecedente séptimo de este Dictamen), de lo expuesto se deduce que la consulta de 23 de septiembre de 2013 resulta fundamental para valorar el proceso de atención sanitaria, ya que si bien es evidente que las dos propuestas terapéuticas que se plantearon entonces eran razonables, el hallazgo en el año 2016 del carcinoma mucoepidermoide de alto grado con invasión perineural permite entender que la biopsia dirigida hubiera permitido diagnosticar y tratar mucho antes, ya en 2013, la afección tumoral que padecía la paciente. Aunque el tratamiento que se hubiese debido seguir en ese caso hubiese sido el mismo que se siguió a partir de 2016, la Inspección reconoció expresamente que, de ese modo, se le podía haber aliviado a la reclamante el cuadro de dolor tan intenso que padecía.
A pesar de ello, no puede olvidarse que el Dr. M destacó en su informe (Antecedente tercero) que en la -- se recomendó realizar una biopsia para efectuar un diagnóstico anatomopatológico pero que, aunque se intentó efectuarla mediante fibroscopia, no se consiguió debido a que "la lesión no protruye ni se ve en la fibroscopia (ver informe)".
De hecho, en la anotación de fecha 8 de febrero de 2013 que se contiene en la historia clínica del HUVA (folio 318), se recoge textualmente que "Realizan RMN en Navarra (28-Nov-12) donde evidencian masa de unos 12 mm en base derecha de la lengua. Intentan biopsia por fibroscopia pero no lo consiguen ya que la lesión no protruye ni se ve en la fibro".
En consecuencia, resulta evidente que el citado facultativo sí que tuvo a la vista algún informe de la -- en el que se explicaba la razón de que no se hubiera podido efectuar la biopsia que ya entonces era conveniente. Y también resulta palmario que si la interesada considera que se produjo algún tipo de retraso diagnóstico debió haberlo achacado, en primer lugar, a la propia Sanidad privada, que en noviembre de 2012 ya era conocedora de que la reclamante presentaba una lesión en la base de la lengua y que, pese a ello, no consiguió realizar ninguna biopsia para el estudio de los tejidos afectados.
También es sabido que el TAC que se efectuó ya en la Sanidad regional el 4 de febrero de 2013 no refirió signo alguno de malignidad. Y como expone el Dr. M, se decidió "hacer control radiográfico mediante TAC de control para ver evolución del nódulo, dada la dificultad de realizar biopsia". Es cierto que no explica con detalle dónde radicaba la dificultad para efectuar dicha prueba y que eso hubiera demandado una actuación más enérgica por parte del órgano instructor para que el facultativo elaborase un nuevo informe más explícito al respecto.
Como ya se expuso en ese primer informe de la Inspección Médica, "No hay información de la -- sobre ese intento de biopsia pero, cuando la paciente vuelve a La Arrixaca, se recoge en historia que en la -- intentan biopsia por fibroscopia pero no lo consiguen ya que la lesión no protruye ni se ve en la fibroscopia, por tanto cuando vuelve a la Sanidad Pública la lesión no ha podido ser biopsiada".
Por otra parte, en el informe complementario de la Inspección Médica se transcribe el contenido del informe de la referida consulta de 23 de septiembre de 2013, que también obra al folio 319 del expediente administrativo, y que es el siguiente: "Hablo con ella, la arterio descarta que se trate de un angioma. Propongo: o intentar PAB (punción aspirativa con biopsia) dirigida por TAC o repetir TAC en enero aquí para ver si hay crecimiento. Prefiere esperar. Es posible que sea alérgica al contraste de la Angiografía. Pido TAC en Enero".
Y como apunta el Inspector Médico en ese segundo informe, "No se recoge en este momento, pues, la no realización de la biopsia por su especial dificultad, aunque esta dificultad ya ha quedado recogida. Refuerza el argumento a favor de la dificultad de la biopsia y la apariencia benigna de la lesión el que cuando finalmente la paciente fue intervenida en Madrid en el año 2016 no se realizó una biopsia previamente a la intervención sino que se realizó una glosectomía parcial y sobre la pieza operatoria, de apariencia benigna se reporta inicialmente como tumor benigno de origen salivar, se realizó la biopsia. Cuando se informó de la malignidad, hubo que someter a la paciente a una segunda intervención.
En resumen del contenido de la historia no se puede afirmar que no se realizara la biopsia por ser de imposible realización, pero si hay elementos más que suficientes que permiten afirmar que su realización era particularmente dificultosa, no se consiguió con fibroscopia en Navarra en el 2012 y en el año 2016 no se realizó biopsia previa a la intervención de glosectomía".
Por lo tanto, resulta acreditada la especial dificultad que presentaba efectuar la biopsia que hubiera permitido alcanzar antes el diagnóstico de carcinoma mucoepidermoide ya citado. Pero es que, además, a mayor abundamiento, se recogen en ese informe complementario de la Inspección Médica los informes de las pruebas de control que ya en el año 2018 -debe resaltarse esa fecha- se le efectuaron a la interesada en el HMM.
Así, el 26 de abril de ese año se intentó realizar una PAAF, esto es, una punción aspirativa con aguja fina. Como ya se ha expuesto sobradamente, consiste en un procedimiento para obtener una muestra de tejido para biopsia. Pues bien, en ese momento "Se lleva a cabo un único pase debido a que la paciente refiere un dolor muy intenso durante el procedimiento y no colabora".
Según un informe posterior, de fecha 14 de diciembre, en esa PAAF no se obtuvo muestra suficiente pero la paciente no deseaba, de momento, repetirla. De hecho, cuando se le concedió el alta se sabía que estaba pendiente de someterse de nuevo a ese intento de biopsia.
Ya en el año 2019, concretamente el 10 de enero, se intentó efectuar nuevamente la PAAF pero "Durante el procedimiento cada vez que se pincha la lesión la paciente refiere un dolor intenso insoportable por lo que se decide dada la estabilidad de la lesión y la baja sospecha no realizar PAAF y valorar seguimiento ecográfico". Como puede apreciarse, todavía en 2019 se tiene que acudir al método del control y seguimiento ecográfico con permiso de la reclamante porque no se pueden obtener, en la mayoría de los casos, los tejidos necesarios para realizar biopsias.
Pero eso no es imputable en modo alguno a un mal hacer de los facultativos que la atendieron, y que la atienden en la actualidad, sino a las especiales circunstancias que concurren en este caso y a la particular situación personal de la paciente, que experimenta un dolor muy intenso cada vez que se intentan llevar a cabo las citadas punciones aspirativas y se niega a que se terminen de hacer o a que se repitan.
Y tampoco fue achacable a los facultativos de la sanidad pública lo que sucedió en el año 2016. Como se dice acertadamente en la propuesta de resolución de la que aquí se trata, "puede afirmarse que la biopsia no se realizó por su especial dificultad, y que la propia interesada accedió voluntariamente a que se realizara seguimiento radiológico. Por tanto, el retraso diagnóstico no se puede imputar a la sanidad pública sino a la dificultad de realizar la biopsia, optando con el conocimiento de la paciente al control y seguimiento mediante diversas pruebas radiológicas que le fueron prescribiendo".
En consecuencia, no se puede entender que se produjera un mal funcionamiento del servicio sanitario regional ni que, por lo tanto, haya una relación de causalidad adecuada entre la asistencia que se le dispensó a la reclamante y los daños que alega, que no parecen haber sido causados de manera directa por ese motivo. Además, resulta explícito el consentimiento de la reclamante para que se le realizara, y se le efectúe aún en momentos muy recientes, un seguimiento y control radiológico de la afección tumoral que sufrió. Así pues, estas apreciaciones deben conducir de manera necesaria a la desestimación de la reclamación formulada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, concretamente una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del servicio autonómico sanitario y los daños alegados, cuya antijuridicidad tampoco ha sido convenientemente acreditada.
No obstante, V.E. resolverá.
