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Dictamen nº 328/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de septiembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Salud (por su delegación el Secretario General y por sustitución de éste el Vicesecretario), mediante oficios registrados los días 24 de mayo y 20 de junio de 2019, sobre revisión de oficio instada por --. contra Resoluciones del Director Gerente del SMS de 20/05/2015 y 13/11/2015 que declaran la existencia de pagos indebidos a dicha empresa, en el marco del contrato de gestión del servicio público de realización de procedimientos de diagnóstico por imagen Efigie, y contra Resoluciones de 22/05/2015 y 27/02/2017 por las que se expide la liquidación correspondiente (expte. 187/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Según la propuesta de Orden remitida para Dictamen, en los días 13 y 14 de septiembre de 2017, D. X, en nombre y representación de -- (la Empresa), presentó tres escritos instando la revisión de oficio de las Resoluciones del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 20 de mayo de 2015, 13 de noviembre de 2015 y 22 de febrero de 2016, por las que se declaró la existencia de pagos indebidos realizados a dicha empresa en el marco del contrato de gestión del servicio público de realización de procedimientos de diagnóstico por imagen "Efigie", y contra las Resoluciones de 22 de mayo de 2015, 25 de octubre de 2016 y 27 de febrero de 2017, por las que se expidió la liquidación correspondiente (de los que traen causa los procedimientos de revisión ("nº de recurso" según el órgano instructor) número 446/2017, 448/2017, y 447/2017).
Ambas habían tenido su origen en las recomendaciones formuladas en el Informe definitivo de control financiero posterior de la Intervención Delegada del Servicio Murciano de Salud sobre los gastos de asistencia sanitaria con medios ajenos realizados en los años 2012 y 2013, recomendaciones relativas a la ejecución del contrato "EFIGIE", de derivación de pruebas de radiodiagnóstico desde los centros sanitarios del SMS a las clínicas concertadas.
SEGUNDO.- La Empresa había formalizado dos contratos diferentes para la prestación del mismo servicio.
El primero de ellos, adjudicado mediante concurso abierto, se había formalizado el 30 de abril de 2008. El 7 de abril anterior se había resuelto adjudicar a la Empresa por los importes que a continuación se indican, los siguientes lotes del expediente 70/07, de "Gestión del servicio público de realización de procedimientos de diagnóstico por imagen "Efigie":
El segundo se había formalizado el 12 de agosto de 2008, tras la adjudicación mediante procedimiento negociado el 22 de julio de 2008. El expediente 132/08, se había tramitado para adjudicar los lotes relativos a la prestación del servicio de resonancia magnética nuclear (RMN), tomografía axial computarizada (TAM) y mamografía y densitometría ósea (MDO) que habían quedado desiertos en el anterior. Los lotes de este expediente de los que resultó adjudicataria la Empresa fueron los siguientes:
TERCERO.- Las recomendaciones del informe de control financiero de la Intervención Delegada se habían formulado a la vista de la práctica seguida por los centros concertados facturando por separado, como dos estudios diferentes, los correspondientes a zonas anatómicas simétricas. Dicha práctica había dado lugar a pagos que el órgano de control consideraba indebidos a tenor del criterio sustentado por el Servicio de Inspección de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios (Inspección Médica) al que había demandado su asesoramiento.
Ante esa situación la Resolución del Director Gerente de 18 de junio de 2012, modificó la redacción inicial del Pliego de Prescripciones Técnicas. La modificación, debidamente tramitada con el acuerdo de todas las empresas adjudicatarias, supuso, entre otros cambios, la inclusión en el Anexo I de una definición de "estudios únicos" a efectos de facturación. Como tal había de facturarse:
Pero la inclusión de la palabra "etc." en la definición del segundo grupo siguió generando dudas por lo que mediante Resolución del Director Gerente SMS de 20 de diciembre de 2014 se suprimió. El texto de la resolución es el de "Modificar el texto «los estudios correspondientes a regiones simétricas (mamas, caderas, vasos, etc...) Por «los estudios correspondientes a regiones simétricas (mamas, caderas y vasos MMI) dado que se toma como referencia el tiempo de utilización de la máquina, el tiempo y la bobina»".
CUARTO.- La Intervención Delegada del SMS, a la vista de la petición formulada por la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones para que se aclarase el alcance y carácter retroactivo o no de la misma, solicitó a la Inspección Médica un informe, que fue remitido el 22 de julio de 2015. En él se indicaba que: 1º), en cuanto a la Resolución del Director Gerente del SMS de diciembre de 2014, se consideraba que el cambio del "etc." implicaría que a partir de dicha fecha los estudios osteomusculares, no de vasos de miembros inferiores, se pudieran facturar por separado, pero aplicando la tarifa que correspondía en el caso de más de un estudio a un mismo paciente en el mismo día; y 2º), en cuanto a la fecha a que debían retrotraerse los efectos del cambio en la forma de facturar ciertas pruebas introducidos por la Resolución del Director Gerente del SMS de junio de 2012, se recomendaba la adopción de las medidas oportunas para resarcir a la administración pública del coste no justificado, al menos desde el año 2010.
Por todo ello, tal como se indica en el informe de la Intervención Delegada "[...]esta Intervención Delegada considera necesario que desde la Dirección Gerencial del SMS se adopten las medidas oportunas para resarcir a la administración pública del coste no justificado, al menos desde el año 2010, en los términos expresados por el Servicio de Inspección de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios en su Informe, que con fecha 22 de julio de 2015 ha sido remitido a la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones en respuesta a su escrito de fecha 29 de mayo de 2015".
QUINTO.- Estas actuaciones dieron lugar a la instrucción de diversos procedimientos de reintegro como medio de obtener la devolución de las cantidades pagadas indebidamente. De ellos, tres están en la base de este Dictamen y de los que traen causa, como ya se dijo, los procedimientos de revisión número 446/2017, 448/2017 y 447/2017, y cuyos importes reclamados eran: 2.737 € en el primer caso, 4.059,50 €, en el segundo, y 4.544,50 en el tercero.
SEXTO.- Notificadas las resoluciones finalizadoras de los tres procedimientos, la Empresa no presentó recurso de alzada por lo que mediante la resolución del Director Gerente SMS de 27 de febrero de 2017 (procedimiento 446/2017), la del Secretario General Técnico por delegación del Director Gerente de 20 de mayo de 2015 (procedimiento 448/2017) y la de 25 de octubre de 2016 del Director Gerente SMS (procedimiento 447/2017), se aprobaron las liquidaciones correspondientes, por las cantidades indebidamente facturadas más los intereses de demora generados.
SÉPTIMO.- Contra la Resolución de 27 de febrero de 2017 dictada en el expediente 446/17, aprobando la liquidación por importe de 2.737 €, la Empresa interpuso recurso de reposición previo a la vía económico administrativa que fue desestimado por otra de 20 de abril de 2017, notificada electrónicamente ese mismo día. Frente a ella, mediante escrito presentado el 26 de mayo de ese mismo año, se formuló reclamación económico-administrativa. Al estar presentada erróneamente en la Secretaría General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, fue remitida al SMS mediante escrito de día 31 siguiente para que el expediente, junto con el informe del órgano que dictó la liquidación, en su caso, se le remitiera nuevamente. No constan actuaciones posteriores ni por tanto su resolución.
OCTAVO.- Frente a la Resolución de 25 de octubre de 2016 del Director Gerente SMS (procedimiento 447/2017) se debió presentar, aunque no consta entre la documentación remitida, un recurso de alzada ante el titular de la Consejería de Salud, resuelto en forma desestimatoria a la luz de la posterior presentación de un recurso contencioso administrativo al que nos referiremos en el Antecedente Undécimo.
NOVENO.- Contra la Resolución de 20 de mayo de 2015 (procedimiento 448/2017), el 14 de septiembre de 2017 el representante de la Empresa presentó un escrito en el que, textualmente decía: "Solicito que habiendo por presentado este escrito, tenga por interesada la reclamación económico administrativa de 24-08-2017 y revisión de oficio de las resoluciones dictadas por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud y se acuerde su anulación. Igualmente solicita la devolución del pago practicado de dicha liquidación". Por último, la devolución solicitada es porque, según consta en dicho escrito, el ingreso de esa cantidad se había hecho el 11 de septiembre de 2017.
DÉCIMO.- El 6 de noviembre de 2018 se formuló propuesta de Orden desestimatoria de las solicitudes de revisión, previos los dictámenes de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma y de este Consejo Jurídico, siendo remitido a la primera mediante comunicación interior del siguiente día 12.
En dicha comunicación se advertía del dictado de la sentencia número 51/2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Murcia, por el que se inadmitía el recurso presentado por la Empresa contra la Orden de 24 de abril de 2017, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director Gerente SMS de 22 de febrero de 2016 (procedimiento de revisión 447/2017), así como de que estaba pendiente de tramitación otro recurso interpuesto contra la Resolución de 20 de mayo de 2015, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Murcia (procedimiento de revisión 448/2017). Al expediente no se ha incorporado copia de la sentencia citada pero sí la de otras cuatro dictadas en 2018 y 2019 en las que se estiman total o parcialmente los recursos que las originaron.
Mediante una nueva comunicación interior de 21 de enero de 2019 "En relación a su informe 132/2018 [...]" se remitió el resto de la documentación no enviada con la anterior. No consta a cual se refiere.
DECIMOPRIMERO.- La Empresa presentó el 21 de febrero de 2019 una solicitud de devolución de 4.911,11 €, cantidad que había ingresado al serle exigida en virtud de la Resolución de 25 de octubre de 2016 (procedimiento de revisión 447/2017). En el escrito se citan unas Resoluciones de 3 de julio de 2018 del Director Gerente SMS por las que se acuerda "[...] Revocar las Resoluciones... que, en aplicación retroactiva de la Resolución de 18 de junio de 2012, declaraban la existencia de pagos indebidos en relación con la facturación del contrato EFIGIE y Revocar las Resoluciones... que declaraban la existencia de pagos indebidos en relación con la facturación correspondiente a los meses de diciembre de 2010, ejercicio 2011 completo y meses de enero a junio de 2012, ambos inclusive, del contrato EFIGIE, habida cuenta que los expedientes de devolución de pago indebido se iniciaron cuando había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años fijado en el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, según vienen disponiendo las sentencias judiciales dictadas hasta la fecha [...]". No se ha incorporado al expediente la documentación acreditativa de tales Resoluciones, aunque sí otra de 25 de febrero de 2019 revocando "[...] las Resoluciones dictadas por el Servicio Murciano de Salud de fechas 22 de febrero y 25 de octubre de 2016, por la que se declara la existencia y se expide la liquidación respectivamente, de un pago indebido realizado a la empresa "--.", con CIF.: B-30657241, por un total de 4.911,11 €, en relación con el contrato EFIGIE, habida cuenta que el expediente de devolución de pago indebido número EFIGIE 12/2010---, se inició cuando había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, fijado en el artículo 25 de la Ley 47 /2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria".
DECIMOSEGUNDO.- El día 4 de marzo de 2019 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la revisión de oficio solicitada por no concurrir ninguna de las causas en que se basaba. Según el interesado las resoluciones habían sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido porque al no tratarse de un supuesto de pago indebido por error material, de los regulados en el artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), no era de aplicación el procedimiento de reintegro regulado por la Orden de 18 de abril de 1994, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, sino el de revisión de actos firmes. A lo anterior añadía que se había lesionado el derecho fundamental a la defensa por no estar motivada la resolución, que no eran cantidades adeudas y, por último, que habían sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente.
DECIMOTERCERO.- Remitido el expediente a la Dirección de los Servicios Jurídicos evacuó su informe el 15 de mayo de 2019 en el sentido de que procedía desestimar la solicitud formulada porque las resoluciones habían sido debidamente motivadas y notificadas, el procedimiento había sido el adecuado en función de que sí se trataba de pagos indebidos, el Director Gerente SMS tenía competencia para acordarlas y, por último, que la existencia de errores materiales no era cierta y, en cualquier caso, no era causa de nulidad de pleno derecho.
DECIMOCUARTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
La consulta se efectúa al amparo del artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), calificando el Dictamen de preceptivo.
En efecto, el artículo 12.6 LCJ declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 207.4 de la Ley 58/2003, de 26 de noviembre, General Tributaria (LGT) exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.
En el expediente remitido figura la propuesta de Orden resolutoria que en el Fundamento de Derecho Tercero argumenta que "Procede acumular los procedimientos de revisión de oficio planteados por el interesado, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por identidad sustancial e íntima conexión entre ellos, dado que es el mismo órgano el competente para tramitarlos y resolverlos".
Ello es así porque, al parecer, son tres las peticiones de revisión de oficio que se han tramitado. Decimos "al parecer" porque en el expediente no consta más que una, la formulada el 14 de septiembre de 2017 pretendiendo que se acordara la nulidad de la Resolución de 22 de mayo de 2015. Sin embargo, los órganos preinformantes así lo han considerado y de sus manifestaciones se desprende que todas se vienen a servir de los mismos argumentos para solicitar la de revisión de oficio, por lo que para ellos ningún inconveniente presenta su tratamiento acumulado y, por tanto, su resolución conjunta.
Sobre este extremo el Consejo Jurídico entiende que la no inclusión en el expediente de todas las peticiones presentadas, aun cuando tuvieran el mismo contenido y fundamento, contraría el mandato del artículo 46 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (RCJ), sobre la forma de realizar las consultas a este Órgano Consultivo. Así, no procedería entrar al examen de la cuestión en tanto no se completara el expediente con los antecedentes de todo orden que pueden incidir en el Dictamen (letra a) del número 2 de ese mismo artículo). Sin embargo, el estudio de la documentación enviada ilustra ya sobre la existencia de una causa que, por sí sola, aconseja su emisión.
TERCERA.- Sobre la naturaleza de las peticiones formuladas.
En el expediente, como se ha dicho en Antecedentes, se han acumulado tres procedimientos de revisión, los número 446/2017, 449/2017, y 447/2017. Parece invocarse la aplicación de la normativa propia del procedimiento administrativo común, pero en realidad, se trata de actos a los que es de aplicación la propia del régimen jurídico de los ingresos públicos, siendo más acorde con ella la aplicación de los preceptos de la LGT que, por otro lado, también son traídos por el interesado y órganos intervinientes. En cualquier caso, dada la coincidencia entre ambas normas es este un aspecto que no distorsiona las conclusiones a las que se llega en este Dictamen.
El análisis de la documentación remitida permite apreciar razones que, o bien dejan sin objeto la solicitud de revisión y, por tanto, la necesidad de emitir Dictamen (caso del expediente 447/2017), o bien (en los otros dos) impiden a este Consejo Jurídico pronunciarse sobre el fondo de la cuestión sometida a su consideración. Veamos por separado los dos grupos.
1. Sobre el expediente 447/2017.
En este expediente se pretende la declaración de nulidad de la resolución de 25 de octubre de 2016 aprobatoria de la liquidación del reintegro de 4.911,11 €, suma a la que ascendía el importe del principal (4.056,50 €) más los intereses generados desde su pago. Pero no se ha tenido en cuenta que tal resolución fue revocada por la dictada el 25 de febrero de 2019 por el Director Gerente tal como figura en el expediente (Antecedente Decimoprimero). De este modo, no existiendo el acto cuya nulidad proceda decretar tampoco procede dictaminar sobre sus posibles causas, entendiendo finalizado el procedimiento por pérdida sobrevenida de su objeto (artículo 84.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [LPACAP]), pero debiendo dictarse la resolución con expresión de los motivos en que se funda.
2. Sobre los expedientes número 446/2017 y 448/2017.
En estos expedientes se observa una circunstancia impeditiva del pronunciamiento solicitado y es que, los actos objeto de impugnación, no reúnen el requisito exigido por el artículo 217 LGT y 106.1 LPACAP de que hayan puesto fin a la vía administrativa. En ambos casos, contra las resoluciones dictadas y afectadas por la solicitud de revisión, se han presentado sendas reclamaciones económico administrativas de las que no consta su resolución. En el caso del expediente 448/2017 esa presentación ha podido ser comprobada por este Órgano Consultivo mediante la lectura de la solicitud presentada el 14 de septiembre de 2017 por el interesado (folios número 155 a 165). En la otra, expediente 446/2017, consta la presentación mediante escrito de 3 de mayo de 2017 (folios número 64 a 71).
De la conclusión de ambos procedimientos no hay noticia en el expediente remitido salvo la afirmación hecha por la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe de 5 de marzo de 2019 de que, en el caso del expediente 446/2017 no consta su resolución (folio número 588). En cuanto a la conclusión del otro procedimiento no hay referencia alguna a que haya sido finalizado. El último acto de impulso del mismo lo constituyó el oficio remitido por el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Salud a la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones del SMS, el 21 de septiembre de 2017, recabando su informe respecto de determinados procedimientos y, entre ellos, de la reclamación económico administrativa presentada "[...] cuya resolución no corresponde a esta Consejería". Por tanto es probable que no haya sido resuelta por estar en tramitación o, incluso, esté pendiente de remisión al órgano competente para su tramitación a tenor de lo establecido por el artículo 235 LGT según el cual "3. El escrito de interposición se dirigirá al órgano administrativo que haya dictado el acto reclamable, que lo remitirá al tribunal competente en el plazo de un mes junto con el expediente, en su caso electrónico, correspondiente al acto, al que se podrá incorporar un informe si se considera conveniente. En el supuesto previsto en el artículo 229.6 de esta Ley, el escrito de interposición se remitirá al Tribunal Económico-Administrativo a quien corresponda la tramitación de la reclamación". Esa duda aconseja no abordar el examen de las solicitudes planteadas en tanto no quede acreditado su carácter firme en vía administrativa.
En tal sentido ya se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen 2360/2004, de 30 de septiembre, en los siguientes términos: "Con arreglo al criterio mantenido en otros dictámenes, considera el Consejo de Estado que no procede en el presente caso entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada, toda vez que los solicitantes de la revisión de oficio han presentado sendas reclamaciones económico- administrativas contra el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria respecto de una deuda de..., y sin que pueda deducirse del expediente que dichas reclamaciones hayan sido resueltas.
Y es que si el hecho de que exista pendiente de resolución un recurso jurisdiccional no impediría que la Administración entrase a conocer del fondo de la cuestión planteada, ni que dictase una resolución en tal sentido, cuestión distinta es que, como en el presente caso, se encuentre pendiente una reclamación económico-administrativa.
El hecho de que exista una resolución administrativa que decida sobre el fondo, estando pendiente una resolución judicial, no perjudica los intereses de los administrados: si tal resolución administrativa fuese estimatoria de las pretensiones de los interesados, se alcanzaría así una satisfacción extraprocesal de sus intereses, lo que haría innecesaria la continuación del proceso judicial; por el contrario, si la resolución fuese desestimatoria, en nada afectaría esta circunstancia al ulterior pronunciamiento judicial que decidiera sobre el fondo del asunto.
Por el contrario, cuando existe una resolución administrativa pendiente sobre el mismo caso, no cabe entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en aplicación del artículo 102.1 de la Ley 30/1992, con arreglo al cual puede declararse la nulidad de pleno derecho, en sede de revisión de oficio, de actos que "hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo".
Esta exigencia de firmeza de los actos resulta también aplicable, a juicio de este Consejo, a la revisión de oficio de los actos de naturaleza tributaria, pues si bien tal requisito no aparece recogido en el artículo 153 de la Ley General Tributaria, debe reputarse aplicable también en este ámbito en atención a la necesaria "permeabilidad" con el ámbito administrativo general".
Los posibles errores en que incurrió el interesado al identificar el órgano al que se dirigía (al Tribunal Económico Administrativo Regional en el caso del expediente 446/2017, y a la Consejería de Salud en el del expediente 448/2017) en nada afectan a lo dicho. Debió hacerlo al Consejero de Hacienda de la CARM por aplicación del artículo 3.2 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, según el cual "Las reclamaciones que se interpongan contra los actos dictados por la Administración Regional en lo referente a ingresos de derecho público, con excepción de los tributos cedidos y de los recargos establecidos sobre tributos del Estado, tendrán naturaleza económico-administrativa, y su conocimiento y resolución corresponde en única instancia al Consejero de Economía y Hacienda, que agotará, en todo caso, la vía económico-administrativa". Pero sobre el órgano que las recibió pesaba el mandato de remisión al competente para su resolución según ya hemos dicho.
En atención a todo lo expuesto y, teniendo en cuenta la salvedad advertida en el último párrafo de la Consideración Segunda, este Consejo Jurídico formula las siguientes
ÚNICA.- Procede desestimar la revisión de oficio solicitada ya que, en el caso del expediente 447/2017, la resolución ha sido revocada y, en el de los expedientes 446/2017 y 448/2017, no procede entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada habida cuenta de que se encuentran pendientes de resolución las reclamaciones presentadas por el interesado.
No obstante, V.E. resolverá.
