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Dictamen nº 303/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de julio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 15 de mayo de 2019 (COMINTER 155458/19), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 175/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- X, Médico Interno Residente (MIR) de 3º año de la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) del Hospital General Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA) presentó el día 8 de octubre de 2018 en el Registro General de la Comunidad Autónoma dela Región de Murcia (CARM), una reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Murciano de Salud (SMS) y "Mediterránea de catering, S.L." ("La empresa"), como contratista, por los hechos acaecidos el día 30 de julio de 2018 al consumir la comida de mediodía preparada por dicha empresa.
Su relato de hechos es el siguiente: "Primero.- El día 30/07/2018, estando de guardia de presencia física en la unidad de cuidados intensivos de dicho hospital, tuve un incidente con la comida de servicio de catering de mediterránea. Como es procedimiento habitual y del que es conocedor el servicio de catering de Mediterránea, ya que por nuestra especialidad y la distancia existente entre el comedor y la UCI nos hace proceder de la siguiente manera: todos los días a partir de las 13.30h (cuando abren el comedor), nos dispusimos a llamar a dicho catering para encargar la comida de ese día. Minutos más tarde, nos dispusimos a ir a por ella un médico que componía el equipo de guardia y yo. Cuando llegamos a dicho comedor, la comida ya estaba envasada en tupper de plástico y metida en bolsas, firmamos y nos llevamos la comida para consumirla en dicho servicio. En presencia de todos los componentes del equipo de guardia:
Segundo.- Cuando me dispuse a ingerir macarrones a la bolognesa, a la segunda cucharada, note la sensación de cuerpo extraño, junto con intensa disfagia, sialorrea, sudoración profusa y gran sensación de ahogo y dificultad para respirar.
Tercero.- Dado el cuadro que presentaba, el resto del equipo médico que estaba comiendo en ese momento conmigo y delante mía, se alarmaron por la situación e inmediatamente llamaron al especialista de Digestivo de guardia, para valoración de cara a realizar procedimiento invasivo.
Cuarto.- Al explorarme y dado la sintomatología que presentaba, decidió realizar de urgencia una endoscopia digestiva bajo sedación.
Tras realizármela, la gran sorpresa para todos fue la presencia de un cuerpo extraño (espina de pescado doble con su vertebra (en forma de V), enclavada en tercio superior esofágico. Por lo que tuvo, que extraerla con pinza y al traccionar hacia fuera, se genero un desgarro superficial en la mucosa esofágica, además de la erosión que dejo por el decúbito. Posteriormente, presente malestar general, así como molestias a nivel orofaríngeo que me impidieron ingerir nada ese día, solo medicación para poder aliviar el dolor que presentaba.
Quinto.- Ese día, como he apuntado, estaba de guardia, tuvimos varios ingresos de gran envergadura, entre ellos una cirugía extracorpórea, así como complicaciones importantes en pacientes ingresados en la unidad, así como tener que realizar varios procedimientos invasivos. Todo ello, me genero un cuadro de estrés aun mayor ante la imposibilidad de continuar al 100% con la actividad de mi guardia.
Sexto.- Tuve que estar varios días a base de dieta blanda y liquida, así como con antiinflamatorios, protector gástrico y presente varios episodios de febrícula por lo que me tuve que tomar unos días tratamiento antibiótico. También, tengo que comentar que todo esto me genero ansiedad, pensando en todas las complicaciones que esto me podría haber acarreado como una perforación esofágica y el riesgo de infecciones asociadas que ello conlleva, así como una reacción alérgica con el consecuente shock anafiláctico y el fatal desenlace del mismo.
A los días del hecho relatado, volví a tener guardia, y cuando fuimos a recoger la comida como es el procedimiento habitual, pedí una dieta blanda y me dijeron que no me la podían servir, ya que no había hecho el pedido por la mañana temprano.
Séptimo.- A mayor abundamiento y después del incidente ocurrido, cuando me dirijo a la empresa mediterránea de catering, me veo inmersa en el siguiente laberinto:
Poniendo en duda tanto mi palabra como la del equipo de guardia medica que presencio dicho suceso. Y no he recibido en ningún momento unas disculpas sinceras por todo lo explicado.
También, denuncio el trato recibido por mediterránea catering, ya que han infravalorado el suceso acontecido, así como la gravedad de lo que podría haber pasado.
Por todo lo expuesto, solicito una indemnización de 15000 euros, reparación por los daños y perjuicios ocasionados. Así como unas disculpas sinceras por el trato dispensado por parte del servicio de catering de mediterránea y fundamentalmente que este hecho no se vuelva a repetir".
A la reclamación acompañaba un "Informe Provisional CEX del Área de Digestivo" del HUVA, de 5 de septiembre de 2018, sobre la atención que se le había prestado el día del incidente. El diagnóstico fue el de "Erosión esofágica secundaria a espina de pescado grande", y el tratamiento prescrito fue "Omeprazol 1 comp/dia. Ziverel".
SEGUNDO.- Tal reclamación venía a reproducir la que el día 7 de agosto de 2018 había presentado manuscrita en el Registro del Ayuntamiento de Cartagena, contra la empresa ante la Oficina Municipal de Información y Atención al Consumidor (OMIC), que acusó recibo de la misma mediante escrito del día 29 siguiente, comunicando, además, que iniciaba el procedimiento de mediación ante La empresa para que pudiera alegar o aportar una solución al conflicto, comprometiéndose a comunicarle el resultado de dicha mediación.
El día 6 de agosto también había presentado en el Registro del HUVA un escrito dirigido a la Subdirectora de Gestión del HUVA "a los efectos oportunos", comunicándole el incidente ocurrido. Y con la misma finalidad obra en el expediente otro escrito firmado por la interesada y por el doctor N, de 31 de julio de 2018.
El día 28 de agosto de 2018 La empresa trasladó a la interesada sus disculpas y, a la vez, el agradecimiento por haber comunicado el incidente por la oportunidad que le brindaba de mejorar sus servicios. Según su texto "[...], según lo estrictos protocolos de trabajo que sigue nuestro personal y el correcto funcionamiento en los trabajos realizados en la cocina, es difícil que en un plato de pasta haya una espina de pescado, pero ante la posibilidad de su existencia, reciba nuestras más sinceras disculpas".
TERCERO.- Por resolución del Director Gerente del SMS de 29 de octubre de 2018 se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 640/18 y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS como órgano encargado de la instrucción. La resolución fue notificada a:
- La interesada, mediante escrito de 5 de noviembre de 2018.
- Director Gerente del HUVA, en demanda de copia compulsada de la historia clínica y de los informes de los profesionales implicados en el proceso.
- La empresa en reclamación de un informe de los profesionales implicados, en el que deberían analizar los motivos en que se basó la reclamación dando respuesta individualizada a cada una de las alegaciones planteadas por la interesada.
- La Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la Compañía de seguros.
CUARTO.- Para contestar el requerimiento formulado, La empresa remitió un escrito el 30 de noviembre de 2018 en el que daba explicación de sus métodos de trabajo, volvía a lamentar los hechos, y reconociendo la existencia a su favor de un seguro de responsabilidad civil entendía que no procedía extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento como el sucedido. Al escrito acompañaba el protocolo que utilizaba para la preparación de los alimentos, la prueba de haber revisado sus protocolos a raíz del incidente declarado y el acta de la Inspección de Sanidad levantada a raíz de la visita cursada el 13 de noviembre de 2018, de la que destacaba que la inspectora actuante señalaba que las condiciones de limpieza y las prácticas de manipulación de los trabajadores eran correctas, resaltando que, "[...] la evidencia es poco probable que se hubiera producido una contaminación cruzada accidental durante la preparación".
QUINTO.- El día 21 de enero de 2019, el Secretario General Técnico del SMS dirigió un escrito al Director Gerente del HUVA reiterándole la petición que se le había cursado para que remitiera la copia de la historia clínica y los informes de los profesionales implicados en el proceso. La contestación se produjo mediante escrito del siguiente día 29, con el que se remitió la documentación solicitada, entre la que se encontraba un informe del doctor P (Médico Adjunto del Servicio de Digestivo), de 14 de diciembre de 2018; otro de D. Q (Jefe de Servicio de Asuntos Generales) de 10 de diciembre de 2018; y el informe del testigo doctor Y (Jefe de Servicio de la UCI) de 25 de enero de 2019.
SEXTO.- La instructora del expediente remitió copia del mismo el 30 de enero de 2009 a la Correduría de seguros para que fuera objeto de valoración en el plazo de 10 días. La tarea se cumplió mediante la emisión del informe de valoración el 13 de febrero de 2019 en el que, partiendo de considerar cierto el relato de los hechos relatados en la reclamación y del tratamiento que le fue prescrito, sin embargo, al no disponer de documentación sobre el posterior seguimiento de la baja laboral, se hacía una estimación de 7 días de perjuicio personal básico, pues ese sería el tiempo suficiente para la resolución de la erosión esofágica. El perjuicio se valoraba en 213,92 €, correspondientes a 7 días de perjuicio básico a razón de 30,56 €/día.
SÉPTIMO.- El día 25 de febrero de 2019 se acordó la apertura del trámite de audiencia que se notificó a La empresa, intentándolo también en dos ocasiones en el domicilio de la interesada sin conseguirlo. Accediendo a la petición formulada telefónicamente por la empresa, la instrucción le remitió copia de la documentación que solicitó. No consta la presentación de alegaciones.
OCTAVO.- La instructora del expediente formuló propuesta de resolución el 9 de mayo de 2019 en el sentido de estimar parcialmente la reclamación presentada, reconociendo el derecho de la interesada a ser indemnizada en la cantidad de 213,92 €, más la actualización que corresponda efectuar, al quedar acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado, cuya antijuridicidad ha quedado demostrada.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico en relación con el artículo 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
1. La reclamante ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo previsto por el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
La legitimación pasiva de la Administración regional deriva de la titularidad pública del centro sanitario al que se imputa el daño.
2. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 LPACAP.
3. El procedimiento seguido por la Administración instructora no se ha acomodado a las normas jurídicas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPACAP.
En primer lugar se observa que no se ha recabado el informe de la Inspección Médica o, al menos, no consta su solicitud, siendo así que la opinión de dicho órgano, por su carácter técnico y especialmente objetivo, constituye una garantía del recto proceder de la Administración, como viene señalando este Consejo Jurídico en sus dictámenes. Al no constar su petición tampoco se puede comprobar si hubo y, en ese caso, cuál fue la decisión del órgano instructor de continuar el procedimiento sin recabarlo. En relación con la decisión de continuar el procedimiento sin que se haya evacuado el informe la Inspección Médica en el plazo de los tres meses, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, pudiera concurrir el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Pero tal circunstancia debe acreditarse documentalmente y, como hemos dicho, no sólo no es así sino que ni siquiera consta que se hubiera solicitado.
En segundo lugar, se aprecia un defectuoso cumplimiento del trámite de audiencia, ya que si bien se ha respetado el mandato que contiene el número 5 del artículo 82 LPACAP respecto del contratista del servicio de hostelería, no ha sido así en el caso de la reclamante. La apertura del trámite de audiencia no se le llegó a notificar, siendo evidente que no se cumplió con el deber legalmente establecido pues, aunque se intentó la notificación domiciliaria por dos veces, no se culminó el mecanismo notificador mediante la publicación edictal, que resultaba preceptiva ante los infructuosos intentos ya realizados (art. 44 LPACAP). Y no se debió continuar el procedimiento formulando la propuesta de resolución hasta agotar las posibilidades de hacerlo porque no se dan las circunstancias previstas en el número 4 de tal artículo que dispone que "Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado". Se observa que en el expediente figura el informe de valoración de 13 de febrero de 2019, aportado por la Correduría de seguros, que ella no conoció y, además, ese informe es la base de la propuesta de reconocimiento de su derecho a ser indemnizada en una cuantía muy inferior a la que ella solicitó.
Por todo lo anterior entiende el Consejo Jurídico que debe retrotraerse la instrucción para solicitar el preceptivo informe de la Inspección Médica y, tras su emisión o justificación de su innecesariedad, abrir un nuevo trámite de audiencia a notificar a la reclamante y a La empresa, agotando todas las posibilidades previstas a tal fin en la LPACAP. Cumplimentado que sea lo anterior, se elevará nueva propuesta de resolución y se remitirá a este Órgano Consultivo para emisión del dictamen preceptivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución por las razones expuestas en la Consideración Segunda debiendo retrotraerse el procedimiento para la práctica de las actuaciones que en ella se determinan.
No obstante, V.E. resolverá.
