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Dictamen nº 243/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de noviembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 31 de agosto de 2020 (COMINTER 241390/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en nombre y representación de PUERTOMAYOR, S.A., por los daños causados por la revisión de oficio de la resolución del Director General de Carreteras y Puertos, de fecha 16 de diciembre de 1988, por la que en relación con la concesión administrativa de un puerto deportivo de la que la referida empresa es titular, se amplió el plazo de ejecución de las obras de aquél y se aprobaron modificaciones en el proyecto original (expte. 167/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El Dictamen 13/2017 de este Consejo Jurídico, evacuado con ocasión de la consulta efectuada durante la tramitación de la revisión de oficio de la que deriva la reclamación de responsabilidad patrimonial que es objeto del presente Dictamen, contiene una relación extensa de los hitos principales de la referida concesión, a la que procede ahora remitirse para evitar innecesarias repeticiones.
No obstante, se considera oportuno recordar ahora, por su especial relevancia en el procedimiento a que se refiere este Dictamen, los hechos que se relacionan a continuación.
SEGUNDO.- Por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975, se autoriza a PUERTOMAYOR, S.A., la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del Mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor (T.M. de San Javier). Asimismo, se otorga concesión administrativa "para la construcción en terrenos ganados al mar en régimen de concesión, de una pista aérea paralela e inmediata al contradique del puerto y se reconocen los beneficios de expropiación de una parcela situada en el arranque del dique principal de abrigo del antepuerto, en las inmediaciones del faro del Estacio", todo ello con sujeción a la Ley 55/1969, de 26 de abril, de Puertos Deportivos (LPD), y a la Ley y Reglamento de Puertos de 1928, y sometimiento a determinadas condiciones contenidas en dicho Acuerdo, entre otras:
La autorización de construcción y explotación de puerto deportivo se otorga por plazo de 50 años (Cláusula 2ª).
Las obras debían efectuarse con arreglo al proyecto suscrito en junio de 1973 por D. Y, con las modificaciones introducidas en el Plan de Ordenación del Puerto Exterior de 1974 y los contenidos en el plano que se adjunta (Cláusula 4ª).
Las obras debían comenzar en el plazo de 1 año y quedar totalmente terminadas en el de 4, a contar desde el día siguiente a la notificación de la Orden ministerial que las autoriza (Cláusula 5ª).
Si se incumpliera el plazo de terminación de las obras sin haber obtenido prórroga del mismo, será potestativo de la Administración otorgar una prórroga de dicho plazo o incoar el expediente de caducidad. En caso de incumplimiento del nuevo plazo prorrogado, la Administración podría optar por declarar la caducidad o conceder una última prórroga, cuyo incumplimiento llevaría necesariamente a la incoación del expediente de caducidad, con pérdida de la fianza depositada (Cláusula 7ª).
TERCERO.- El 15 de febrero de 1979, PUERTOMAYOR, S.A. solicita una prórroga de 3 años para la ejecución de las obras, que se otorga por Resolución de la Dirección General de Puertos y Costas del Ministerio de obras Públicas y Urbanismo (MOPU) de 16 de marzo de 1979, fijando, como nueva fecha de finalización de las obras el 1 de agosto de 1982.
El 15 de febrero de 1982, PUERTOMAYOR, S.A. solicita nueva prórroga de 3 años.
El Ministerio pide a la Empresa, mediante Resolución de fecha 21 abril 1982, que, con carácter previo a la que, en su momento se dicte, concediendo o denegando dicha prórroga, presente un programa de trabajos con el estado actual de las obras y de las distintas fases pendientes para terminar las obras autorizadas.
Esta Resolución es impugnada por PUERTOMAYOR, SA en vía administrativa y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que dicta Sentencia de 13 de mayo de 1986 confirmatoria del acto impugnado. Contra la misma interpone el concesionario recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Mientras se sustancia el proceso judicial, por Real Decreto 2925/1982, de 12 de agosto, se transfieren a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las competencias en materia de Puertos. En él se incluye específicamente, como puerto deportivo en régimen de concesión que se transfiere, "Instalaciones de Puertomayor, S.A", siendo la fecha de efectividad de la transferencia la de 1 de julio de 1982.
CUARTO.- El 17 de mayo de 1988 se plantea por la concesionaria ante la Administración regional un proyecto reformado de la concesión portuaria, solicitando una prórroga de 60 meses, si bien ya antes, el 3 de julio de 1987, había solicitado una ampliación de 48 meses en el plazo de ejecución de las obras, sobre la que no se había pronunciado expresamente la Administración.
El 5 de julio de 1988, PUERTOMAYOR, S.A. manifiesta, ante la Comunidad Autónoma de Murcia, su propósito de desistir de su recurso ante el Tribunal Supremo. Acompaña el programa de trabajo que se le había pedido por el MOPU en la resolución de 21 abril de 1982 y solicita 60 meses de prórroga para finalizar las obras, presentando, a la vez, modificaciones del proyecto, del mismo autor del inicial. Tales modificaciones se plasman en tres planos que une la empresa a su escrito y que se autodenomina "Anteproyecto reformado del Puerto Deportivo Exterior en el Mediterráneo, La Manga del Mar Menor-Murcia".
En estas modificaciones desaparecía el aeropuerto, no figuraba ya la zonificación de terrenos ganados al mar -que sí se especificaba en el título concesional- y cambiaba la distribución de los muelles de la dársena, ampliándose el espejo de agua y la extensión de la dársena.
El 4 de agosto de 1988 la Agencia Regional para el Medio Ambiente y la Naturaleza advierte de la necesidad de realizar un estudio de impacto ambiental que valore las incidencias ambientales del proyecto y unos días después recaba para sí la tramitación de la autorización de la modificación.
Asimismo, se recaba de la Administración del Estado informe sobre la modificación propuesta por el concesionario, contestando la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, en escrito de 3 de octubre de 1988, que:
a) El órgano que propone la modificación no consta que tenga delegada la competencia para aprobarla.
b) Que este nuevo proyecto requiere el informe vinculante del Estado, dado que de un primer examen de la documentación enviada por la Administración regional (en la que no constaba la solicitud del concesionario para modificar la concesión), "se observa la modificación de la configuración exterior y una total modificación de la configuración interior, que afecta sustancialmente a la concesión otorgada".
c) No se llega a emitir informe por el Estado porque la documentación aportada es insuficiente, toda vez que no consta Proyecto básico o de ejecución de las obras a realizar en el que conste la ordenación urbanística de los terrenos que comprenden las obras proyectadas, así como porque considera necesario conocer previamente las instrucciones dadas al concesionario sobre el plan de trabajos que le fue exigido en 1982 y conocer el estado actual de las obras.
No obstante, el 16 de diciembre de 1988, el Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma, afirmando actuar por delegación del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, autoriza la ampliación del plazo de las obras a que se refiere la concesión de 1975. Esta Resolución sometía al concesionario a la actualización de determinadas condiciones de la concesión, entre otras, las siguientes:
- Cláusula 4ª: las obras se realizarán conforme al proyecto suscrito en mayo de 1988 por el mismo autor del proyecto original.
- Cláusula 5ª: las obras deberán quedar terminadas en el plazo de 60 meses desde la notificación de la Orden que otorga la prórroga.
- Prescripción A): desaparece la mención a los terrenos en los que debía asentarse la pista aérea, por lo que ahora sólo se distinguen dos tipos de terrenos, a saber, aquellos que integran la zona de servicios del puerto, que revertirán a la Comunidad Autónoma al término de la concesión, y los restantes terrenos ganados al mar, que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines que sean autorizados y cumpliendo las normas que en cada caso le sean aplicables.
- Prescripción N: En el plazo de tres meses desde el conocimiento de la Orden, el beneficiario debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental que reúna todos los requisitos suficientes, redactado por técnico competente.
La resolución rechaza la preceptividad del informe de Costas del Estado, al considerar que la modificación autorizada no altera la configuración exterior del puerto, "por lo que no entra en juego la necesidad de solicitar del MOPU informe vinculante".
El 13 de enero de 1989 la concesionaria acepta sin objeción las condiciones impuestas en la referida resolución.
Un informe de 13 de abril de 1989, elaborado por el Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, confronta el proyecto de la concesión original y el Anteproyecto reformado presentado en 1988, deduciendo que entre ambos existen profundas diferencias, pues se aprecia la desaparición en el Anteproyecto del denominado dique Sur, desaparece también la pista aérea, disminuye la superficie de viales, al tiempo que aumentan las dársenas y la superficie de agua del puerto.
QUINTO.- La Agencia Regional de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma (ARMAN) comunica al Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, que la indicada resolución de 16 de diciembre de 1988 incumple la normativa sobre impacto ambiental, al no haberse presentado el correspondiente Estudio previamente a la adopción de aquélla, ni se ha obtenido la preceptiva autorización ambiental, al tiempo que, con fecha 3 de abril de 1989, requiere a PUERTOMAYOR, S.A, para que suspenda las obras.
El Consejo de Gobierno, en sesión de 22 de junio de 1989, califica el escrito de la ARMAN como recurso y lo resuelve acordando la nulidad de la referida resolución de 16 de diciembre de 1988, al tiempo que declara la caducidad, por incumplimiento culposo del plazo de ejecución de las obras, de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, con pérdida de la fianza constituida en su día.
Dicho Acuerdo se basa en el informe de 2 de junio de 1989, de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que aprecia diversos vicios en la resolución de 16 de diciembre de 1988. Así, considera el informe que dicha resolución no era suficiente para finalizar el expediente de modificación de la concesión, pues no siguió el procedimiento que para el otorgamiento de las concesiones fijaba el reglamento de la ley de puertos deportivos, carecía del informe preceptivo y vinculante de la demarcación de costas y de declaración de impacto ambiental y contravenía el artículo 9 de la Ley de Costas al mantener la propiedad de los terrenos ganados al mar.
PUERTOMAYOR, SA, recurre este acuerdo del Consejo de Gobierno ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia, que lo anula en Sentencia 410/1996, de 22 de junio, al entender que tal recurso no lo era, ya que lo que se había hecho era en realidad una revisión de oficio por un procedimiento inadecuado y sin el dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
Esta sentencia niega legitimación a la Agencia de Medio Ambiente para impugnar actos de la propia Administración a que pertenece y no entra en el fondo del asunto, incluidas la declaración de caducidad de la concesión efectuada por el Consejo de Gobierno y la procedencia o no de la autorización de prórroga de las obras.
La sentencia, pues, anula el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, por motivos estrictamente formales, y reconoce la situación jurídica individualizada derivada para PUERTOMAYOR, SA de la Resolución de 16 de diciembre de 1988.
Recurrida en casación, la STS de 23 de julio de 2002 desestima el recurso, confirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia y condiciona la apreciación del fondo del asunto al debido ejercicio por la Comunidad Autónoma de sus poderes de revisión de oficio.
Tras esta Sentencia, queda sin efecto el acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, que anulaba la resolución de 16 diciembre 1988 y declaraba la caducidad de la concesión.
SEXTO.- Solicitada por la concesionaria la ejecución de la Sentencia 410/1996 y el consiguiente levantamiento de la suspensión de las obras ordenada por la ARMAN, la Dirección de los Servicios Jurídicos informa que no puede atenderse al existir una orden de paralización de las obras, al tiempo que informa a la Consejería de Obras Públicas de la procedencia de declarar la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, por el procedimiento de revisión de oficio, con remisión a su informe de 2 de junio de 1989 en el que se explicitaban las diversas causas de nulidad en las que aquélla incurría, resaltando la ausencia tanto de la previa y preceptiva evaluación de impacto ambiental como del informe de adscripción del dominio público marítimo terrestre, así como también el reconocimiento al concesionario de la propiedad de los terrenos ganados al mar. Recuerda, asimismo, que consecuencia inherente a dicha revisión de oficio sería la declaración de caducidad de la concesión, señalando el procedimiento para hacerlo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, mediante Auto de 20 de enero 1998, deniega asimismo el levantamiento de la suspensión solicitada por PUERTOMAYOR, SA en cuanto que la situación jurídica reconocida en la sentencia 410/96 ha de ejercitarse por el propio concesionario conforme a los términos y condiciones establecidos en la misma Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, sin que conste que la Administración se haya extralimitado o impedido el ejercicio del derecho de la concesionaria en los términos allí indicados.
El BORM de 17 de mayo de 2000 publica la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) relativa al puerto. Considera que el proyecto es viable desde el punto de vista ambiental si se sujeta a las siguientes condiciones, entre otras: "a) no debe ampliarse el dique Sur y el extremo actual de éste se cerrará hacia la morra Norte; b) La entrada al puerto deportivo se realizará por el lado sur evitando cualquier conexión con la zona del Canal del Estacio (...); c) se habilitará área de baño en el dique Sur en su parte externa al puerto".
De conformidad con el Anexo I de la DIA, la nueva ubicación de la bocana del puerto es sugerida por el Centro de Recursos Marinos de la Dirección General de Ganadería y Pesca de la Comunidad Autónoma, para evitar el intercambio directo de contaminantes entre el puerto y el canal principal.
En febrero de 2001, PUERTOMAYOR, SA presenta ante la Comunidad Autónoma un proyecto de puerto deportivo en la vertiente del Mar Mediterráneo, adaptado a la DIA, redactado por un equipo técnico distinto al autor del inicial, y solicita "ejecutar la S.410/1996 del TSJ de Murcia y por ende, levantar la suspensión, así como conceder el acta de reinicio de las obras exceptuando las labores de dragado".
El 5 de abril de 2001, el Servicio de Infraestructura de la Dirección General de Transportes y Puertos evacua informe técnico en el que procede a valorar comparativamente los proyectos sucesivamente incorporados por el concesionario para el diseño y ejecución de las obras. De este informe destacan las siguientes consideraciones:
"6. El ejemplar del proyecto de mayo de 1988 que figura en los archivos de la Dirección General de Transportes y Puertos (no sabemos si es completo) no contiene ningún plano donde figure la zonificación que aparece en el proyecto de 1975 que sirvió de base para la concesión inicial. Además, este proyecto de 1988 cambia de forma sustancial la distribución y alineación de los muelles que configuran la dársena, con lo cual la superposición de zonas delimitadas en el proyecto de 1975 sobre los terrenos resultantes no es totalmente posible, sobre todo en los referentes a zona de servicio del puerto.
(...)
CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL NUEVO PROYECTO
La principal diferencia existente (en planta) con el proyecto reformado autorizado el 16 de diciembre de 1988 por la entonces Dirección General de Carreteras y Puertos, se justifican en cumplimiento de la DIA emitida sobre el proyecto de referencia (...) donde se cambia la bocana inicialmente prevista en el lado oeste, por otra completamente independiente del Canal del Estacio, ubicada en el lado sur, para evitar la posible entrada de vertidos contaminantes al Mar Menor, esta circunstancia provoca que el dique sur se acorte, manteniendo siempre la misma alineación, y la aparición de un contradique para formar la bocana...".
En ulteriores informes del Servicio de Infraestructura sigue afirmándose que la comparación de los proyectos de 1988 y 2001 arroja como principal diferencia el cambio de ubicación de la bocana del puerto, motivada por la DIA, con el consiguiente acortamiento del dique sur y la aparición de un contradique para formar la bocana. Aparecen nuevos muelles en la zona Este y desaparecen en la zona Sur, "siendo los límites exteriores coincidentes".
El 23 de abril de 2002 se publica en el BORM la DIA sobre el dragado.
El 10 de julio de 2002, PUERTOMAYOR, SA solicita de nuevo el alzamiento de la suspensión "en ejecución de la S.410/1996 del TSJ", a lo que se accede por resolución del Director General de Calidad Ambiental de la Consejería de Agricultura, de 9 de octubre de 2003, que deja sin efecto la Resolución de suspensión del Director de la Agencia de Medio Ambiente de 3 de abril de 1989.
SÉPTIMO.- El 30 de abril de 2004, la Demarcación de Costas del Estado se dirige a PUERTOMAYOR, SA, indicándole que los trabajos que realizaba estaban en dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre, requiriendo su paralización inmediata.
El Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito de requerimiento a la Presidencia del Consejo de Gobierno de Murcia, (con registro de salida 13 agosto de 2004) solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones de 9 octubre 2003 (que alzaba la suspensión de las obras) y de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos de la Administración Regional, por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto, alegando, asimismo, la caducidad de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, por incumplimiento de las condiciones en que la misma fue otorgada. Este requerimiento es rechazado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 10 de septiembre de 2004.
El 15 de octubre de 2004, el Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito a la Presidencia del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, en el que vuelve a pedir la nulidad de pleno derecho de las resoluciones de 9 de octubre de 2003 y de 16 de diciembre de 1988, así como la caducidad de la concesión de 1975; pero, esta vez, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
El 17 de marzo de 2005, la Abogacía del Estado interpone recurso contencioso administrativo al entender que, a partir del 18 de enero de 2005, estaban denegadas por silencio administrativo las solicitudes a las que se refiere el párrafo anterior. Es decir, impugna los siguientes actos administrativos:
a) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de caducidad de la concesión de 4 de julio de 1975.
d) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Carreteras de 16 de diciembre de 1988 por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto.
c) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de 9 de octubre de 2003, de alzamiento de la suspensión de las obras del puerto deportivo.
Asimismo solicitaba, como medida cautelar, la suspensión de las obras, la cual fue acordada por la Sala por Auto de 17 de junio de 2005, recurrido en súplica, que fue desestimada por Auto de 29 de septiembre de 2005. Este auto fue recurrido a su vez en casación ante el Tribunal Supremo, y fue confirmado.
La suspensión de las obras era parcial, pues afectaba exclusivamente a las ubicadas en la zona de dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que obedecieran a modificaciones introducidas después de la concesión inicial, y en particular en los años 1988 y 2001, autorizándose las obras indispensables para la conservación de lo ya construido.
Para determinar el alcance del indicado Auto de 17 de junio de 2005 y fijar qué obras se veían afectadas por él, especificando cuáles podían continuar ejecutándose y cuáles no, se acordó designar un perito que evacua hasta tres informes. En el de 14 de febrero de 2008, sostiene que las únicas obras que cabría entender suspendidas por el referido Auto serían las correspondientes a los cambios de ubicación de la nueva bocana del puerto.
Tras conocer estos informes, la Sala dicta Auto del 21 de octubre de 2008, por el que autoriza la continuación de las obras señaladas al efecto en el indicado informe pericial. Recurrido en súplica por la Abogacía del Estado, será desestimado por Auto de 13 de octubre de 2009.
OCTAVO.- La STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 506/2010, de 21 de mayo, resuelve el proceso contencioso iniciado por el Estado con estimación parcial del recurso y con los siguientes pronunciamientos:
"1) Anular y dejar sin efecto, por no ser ajustadas a Derecho, las resoluciones denegatorias, por silencio administrativo, de las solicitudes de revisión de oficio de las resoluciones de 16 diciembre 1988 de Director General de Carreteras y Costas y de 9 octubre 2003, del Director General de Calidad Ambiental.
2) Condenar a la Administración regional demandada a que admita estas dos solicitudes de revisión de oficio del Artículo 102 de la Ley 30/92, siguiendo el procedimiento de revisión de oficio en todos sus trámites, con intervención del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, resolviendo libremente lo que proceda.
3) Desestimar la misma petición respecto del tercer acto (referente a la caducidad de la concesión)".
La Sala comienza su análisis acerca de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, señalando que la ya citada Sentencia 410/96 dictada por ella misma y confirmada por el Tribunal Supremo, y que anuló el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se había dejado aquélla sin efecto, no debe ser interpretada en el sentido de que la Sala y el propio Tribunal Supremo "consideraran la Resolución de 16 de diciembre de 1988 conforme a Derecho, sino, simplemente, que el procedimiento utilizado para su anulación por el Consejo de Gobierno no era el previsto en la Ley, ya que debería haber sido el de revisión de oficio, careciendo, además, la Agencia Regional de Medio Ambiente de legitimación para poder formular recursos contra la propia Administración en que se incardinaba, señalándose también, la omisión del informe preceptivo del Consejo de Estado. Por lo tanto nunca hubo un pronunciamiento judicial sobre el fondo, lo que viene a descartar la existencia de la cosa juzgada alegada. La ejecución de las obras, una vez alzada su suspensión, no encuentra, por tanto, su legitimidad en la sentencia núm. 410/96 de la Sala, sino en la ejecutividad de la propia resolución de 16 de diciembre de 1988, puesto que, hasta la fecha, dicha resolución no ha sido anulada y es, por tanto, válida y eficaz, tan es así, que lo que pretende, precisamente, la Administración estatal es que se revise y se anule".
Pasando a analizar las causas de nulidad invocadas por la Abogacía del Estado, señala que ésta "entiende que se ha incurrido en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 c) de la LPA de 1958 y, actualmente, del artículo 62.1.e) de la vigente Ley 30/92, por haber sido dictadas las resoluciones "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", y en particular, con más relevancia, por la ausencia del informe preceptivo y vinculante que debió emitir la Administración Estatal de Costas. No aprecia la Sala que los otros vicios o defectos alegados por la Abogacía del Estado puedan incardinarse, en principio, como causas de nulidad de pleno derecho".
En cualquier caso, la Sala tras apuntar la posible causa de nulidad derivada de la omisión del indicado informe, no declara la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, sino que, previa anulación de la resolución denegatoria por silencio administrativo, condena a la Administración regional a admitir a trámite e instruir hasta su resolución el procedimiento de revisión de oficio instado por la Administración del Estado.
NOVENO.- Con fecha 8 de julio de 2013, la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio ordena ejecutar la sentencia en sus propios términos y el 18 de noviembre siguiente se acuerda admitir a trámite la solicitud formulada por la Administración General del Estado el 15 de octubre de 2004, de declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988.
Tramitado el procedimiento de revisión de oficio, se formula propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio instada por la Administración del Estado en relación con la Resolución de la Dirección General de Transportes y Puertos de 16 de diciembre de 1988 y, en consecuencia, propone declarar su nulidad por incurrir en las causas de nulidad establecidas en el artículo 47.1, letras b) -por ser un acto de contenido imposible- y c) -por haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ambos de la LPA; y por contravenir expresamente el artículo 9 de la Ley de Costas.
Con fecha 30 de enero de 2017, el Consejo Jurídico evacua Dictamen 13/2017, que alcanza las siguientes conclusiones:
"PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la revisión de oficio propuesta, en la medida en que se advierte en la resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, por la que se amplía el plazo de ejecución de las obras del puerto y se modifica el condicionado de la concesión original, la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1,c) LPA, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo indicado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen, por lo que procede declarar su nulidad.
SEGUNDA.- Se dictamina desfavorablemente la revisión de oficio al amparo de las causas de nulidad establecidas por los artículos 47.1, letra b) LPA y 9.2 LC [Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas], en la medida en que se considera que el acto impugnado no tiene un contenido imposible (Consideración Quinta) y que la previsión sobre la eventual adquisición de la propiedad de los terrenos ganados al mar no contraviene lo establecido en el artículo 9.1 LC, interpretado en el conjunto de la LC y, singularmente, en relación con su DT segunda, apartado 2 (Consideración Sexta).
TERCERA.- No se aprecia que los límites a las potestades revisoras de la Administración establecidos por el artículo 106 LPAC constituyan un impedimento para la declaración de nulidad pretendida, conforme a la ponderación de las circunstancias y factores indicados en el referido precepto legal que se realiza en la Consideración Séptima de este Dictamen".
La apreciación de la causa de nulidad que se estima concurrente se basa en la aprobación de la resolución impugnada con omisión tanto del informe preceptivo y vinculante de la Demarcación de Costas del Estado exigido por la normativa de Costas como de la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental.
Respecto de la primera de las omisiones, el Dictamen sostiene que el informe resultaba preceptivo de conformidad con los artículos 49.2 y 112, c) LC y con el real decreto de traspaso de las funciones y servicios en materia de puertos a la Comunidad Autónoma, pues lo es en relación con los proyectos de construcción de nuevos puertos de competencia autonómica, ampliación de los existentes o de su zona de servicio, y modificación de su configuración exterior. Entiende el Consejo Jurídico que en el supuesto sometido a consulta, las modificaciones en el proyecto autorizadas por la resolución de 1988 conllevaban tanto una alteración de la configuración exterior del puerto como una ampliación de su zona de servicio, supuestos ambos que hacían preceptivo el informe del titular del demanio costero, informe que, asimismo, se califica como esencial pues "persigue posibilitar al Estado el ejercicio de sus competencias en materia de protección, preservación y uso público del demanio, influyendo de forma decisiva en el sentido del acto administrativo autonómico en el que se plasma el ejercicio de las competencias regionales en materia de puertos, toda vez que sin el previo informe no podrá entenderse definitivamente aprobado el proyecto por la Comunidad Autónoma ni delimitada, en su caso, una nueva zona de servicio del puerto (art. 49.3 LC). Se entiende así que se le haya dotado de un carácter esencial, cuya omisión pueda equipararse a la ausencia total de procedimiento aprobatorio del proyecto, desde el punto y hora en que su no evacuación priva al acto que ha de ponerle fin de una de las dos voluntades administrativas, la del titular del demanio sobre el que ha de asentarse la infraestructura portuaria, y que necesariamente han de confluir para su dictado".
Respecto de la segunda de las omisiones, se indica lo siguiente:
"...el anteproyecto reformado de 1988 fue aprobado por la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988 sin que hubiera sido sometido a previa evaluación ambiental, sino que se fijó en el condicionado actualizado de la concesión, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental en el plazo de tres meses. Resulta evidente, en consecuencia, que la resolución de 16 de diciembre aprobaba el proyecto suscrito en mayo de 1988, con arreglo al cual habrían de realizarse las obras a partir de ese momento (Condición 4ª de la concesión), sin que previamente dicho proyecto fuera sometido al trámite de evaluación exigido por la normativa ambiental.
Cuando se aprueba la DIA sobre este proyecto de 1988, en mayo de 2000, se establecen en ella diversas condiciones -entre ellas el cambio de ubicación de la bocana del puerto- que determinan la redacción de un nuevo proyecto en 2001, que difiere del proyecto evaluado sin que conste que aquél fuera sometido a un nuevo trámite de evaluación ambiental ni que fuera finalmente aprobado por el órgano competente en materia de puertos.
En tales circunstancias, cabe concluir que la resolución de 16 de diciembre de 1988 que aprueba el proyecto de 1988 está incursa en el vicio de nulidad establecido en el artículo 47.1,c) LPA al haber prescindido de un trámite esencial y que equivale a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como es la obtención de previa Declaración de Impacto Ambiental, sin que su aprobación doce años después, en mayo de 2000, pueda surtir eficacia convalidante del defecto".
DÉCIMO.- Por Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento, de 16 de junio de 2017, de acuerdo con el indicado Dictamen, se estima la solicitud de revisión de oficio formulada por la Administración del Estado y se declara la nulidad de la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988, al concurrir la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1, c) LPA (Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo).
UNDÉCIMO.- El 27 de junio de 2018 se evacua Dictamen 168/2018 de este Consejo Jurídico favorable a la propuesta de revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental adoptada el 9 de octubre de 2003, por la que se alzaba la suspensión de las obras, al entender que dicha resolución era absolutamente dependiente de la Resolución del Director General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988, ya declarada nula.
DUODÉCIMO.- La Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento, de 16 de junio de 2017, por la que se declara la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, es recurrida en reposición por el concesionario, siendo inadmitido dicho recurso por Orden de 11 de octubre de 2017 (según se desprende de las manifestaciones efectuadas por la mercantil reclamante, pues el expediente remitido al Consejo Jurídico carece de la documentación referente a dicho recurso). Se desconoce si dicha Orden ha sido impugnada por el concesionario en sede contenciosa.
DECIMOTERCERO.- El 15 de junio de 2018 presenta PUERTOMAYOR, SA reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 tantas veces citada.
La fecha de interposición de la reclamación es la que señala la propuesta de resolución, que manifiesta que fue presentada en oficina de correos. No consta documentación acreditativa de tales circunstancias en el expediente remitido a este Consejo Jurídico. Sí consta que la reclamación tuvo entrada en un registro de la Administración regional el 19 de junio de 2018.
Entiende la mercantil reclamante que la Resolución de 16 de diciembre de 1988 le había reconocido una situación jurídica que fue ratificada con valor de cosa juzgada por la STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 410/1996, de 22 de junio, que estimó el recurso planteado por la empresa frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, que declaraba tanto la nulidad de la referida resolución de 16 de diciembre de 1988 como la caducidad de la concesión por incumplimiento culposo del plazo de ejecución de las obras,.
Afirma la interesada que en cumplimiento de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, ahora anulada, procedió a "alterar la configuración del puerto deportivo y a ejecutar las obras en su totalidad de variación del mismo". Considera que el daño irrogado por la declaración de nulidad de dicha resolución quedó "valorado y acreditado" en el proceso contencioso administrativo seguido a su instancia con el núm. 122/2005, iniciado el 17 de marzo de 2005 y concluido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 506/2010, de 21 de mayo. En el seno de las actuaciones procesales quedó acreditado el valor de las obras e inversión realizadas desde 1988 y quedó zanjada la improcedencia de la caducidad de la concesión.
De donde se deduce, pues no lo alega expresamente, que el objeto de la reclamación es el valor de las obras e inversiones realizadas desde 1988, para cuya determinación emplaza a la Administración regional a un procedimiento contradictorio, sin llegar a precisar en este momento procedimental cantidad alguna.
Adjunta a la reclamación copia del título concesional y del acta de replanteo de las obras, así como de la resolución de 16 de diciembre de 1988 y de la Orden que declara su nulidad.
DECIMOCUARTO.- Requerida la reclamante para que manifieste si ha percibido indemnización por Compañía de Seguros u otra entidad, o indicación de las cantidades recibidas, en su caso, así como para que se acredite la representación de la persona física que dice actuar en nombre de la empresa, se cumplimenta tal requerimiento el 30 de julio de 2018. Se efectúa, asimismo, una primera valoración económica del daño reclamado en 12.001.541,45 euros.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 18 de julio de 2018 se recaba el preceptivo informe del Servicio cuyo funcionamiento ha podido ocasionar la presunta lesión indemnizable, a la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos.
Tras reiterar dicha solicitud los días 10 de octubre y 20 de noviembre de 2018 y el 8 de marzo de 2019, la Subdirección General de Costas y Puertos evacua el 4 de junio de 2019 el siguiente informe:
"1.- Titularidad de la concesión a la que se refiere el recurrente.
Por acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975, se autoriza a Puertomayor, S.A. la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor (t.m. de San Javier).
Asimismo, mediante Orden del Excmo. Sr. Consejero de Fomento e Infraestructuras, de 22 de mayo de 2017, se ha incoado expediente de caducidad de la concesión que nos ocupa.
2.- Posición de esta Dirección General respecto a las alegaciones vertidas por la mercantil PUERTOMAYOR, SA.
El argumento utilizado por la concesionaria relativo a que no procede la declaración de caducidad de la concesión, este Centro Directivo se ratifica en el informe de 10 de septiembre de 2018, obrante en el expediente PCJ 36/2018, cuya copia se adjunta".
Se adjunta, en efecto, copia de un informe de 10 de septiembre de 2018 de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos. No obstante, la copia incorporada al expediente remitido al Consejo Jurídico está incompleta, pues sólo constan las páginas impares.
DECIMOSEXTO.- Conferido trámite de audiencia a la reclamante, presenta alegaciones en las que señala que la eventual caducidad de la concesión no guarda relación con el daño reclamado.
Tras reiterar el relato de las vicisitudes de la concesión que determinó que las obras se encontraran suspendidas durante la mayor parte del tiempo y que sólo se pudieran ejecutar en el período comprendido entre el 9 de octubre de 2003 y el 17 de junio de 2005, salvo las de compactación de los terrenos ganados al mar que quedaron paralizadas el 30 de abril de 2004, alega la empresa que es víctima de un pleito entre dos administraciones que han actuado de forma incorrecta. Envuelta en dicho conflicto, "esta mercantil ha actuado siempre de conformidad a derecho, bajo el principio de buena fe, ateniendo (sic) a las órdenes dimanantes tanto de dichas administraciones, como de las resoluciones judiciales que se han dictado a lo largo de todo este tiempo. Esta mercantil, sin duda alguna, es la gran damnificada sin que se le pueda imputar culpa alguna".
Entiende la reclamante que al amparo de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 se realizaron las obras del puerto por las que se reclama, es decir, las ejecutadas entre 1988 y 2005.
Tras indicar que previamente se había indicado como cuantía orientativa de la reclamación la de 12.001.541,45 euros, correspondiente al aumento de capital realizado por la mercantil, la actora rectifica la cuantía reclamada sobre la base del "informe económico de viabilidad e idoneidad del desarrollo de Puerto Mayor en La Manga del Mar Menor y consecuencias de la suspensión de sus obras de ejecución a corto y largo plazo", elaborado en el año 2005 por dos profesores de Economía de la Universidad de Murcia, con el fin de ser empleado en el Procedimiento Ordinario 122/2005 y en el que se cuantifica el gasto, a fecha de 22 de agosto de 2005, en un total de 11.488.027 euros. Ésta es la cantidad que se solicita como indemnización.
Considera, asimismo, que toda su actuación se ha desarrollado inspirada por los principios de buena fe y confianza legítima y al amparo de la resolución de 16 de diciembre de 1988, cuya declaración de nulidad se adopta sin fijar las indemnizaciones correspondientes al millonario desembolso necesario para la ampliación del puerto, "permitida, autorizada y concedida por la Administración regional".
Alega, en suma, que "la extracción del tráfico jurídico de la Orden de 16 de diciembre de 1988, treinta años después de que se dictase, hace inservible el enorme desembolso económico realizado por esta mercantil, siendo ese el daño causado, las obras ejecutadas de buena fe y bajo el principio de confianza legítima sobre la base de un acto administrativo ahora anulado. De no haberse dictado la Orden de 16 de diciembre de 1988, no se habrían realizado las obras desglosadas y cuantificadas, pero al haberla mantenido en el tráfico jurídico durante 30 años, desprendiendo todos los efectos inherentes a los actos administrativos, incluso siendo avalada por una resolución judicial, la relación de causalidad entre la anulación de dicha Orden y el daño causado queda, con creces, acreditada".
Acompaña al escrito de alegaciones copia del indicado informe técnico-económico, así como del acta de una sesión de la Junta General de Accionistas de la Sociedad, balance de situación de la empresa en el año 2017 y un informe evacuado el 1 de abril de 2005 por un Ingeniero de Caminos y por el Director Técnico de las obras, que valora el coste de suspensión de éstas en más de 13 millones de euros, considerando tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Con posterioridad se incorpora al procedimiento una certificación sobre la valoración del inmovilizado material de PUERTOMAYOR, S.A.
DECIMOSÉPTIMO.- El 24 de julio de 2020 se formula propuesta de resolución desestimatoria al considerar que no concurren todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público de puertos y el daño alegado.
Imputado el daño a la anulación de la resolución de 16 de diciembre de 1988, entiende la propuesta de resolución que "la decisión administrativa de anulación del acto refleja una interpretación razonada y razonable de las normas que aplica, lo cual excluye la antijuridicidad del daño, puesto que el administrado tiene el deber jurídico de soportarlo y, por ello no procede la indemnización por daños y perjuicios". Acude, pues, a la doctrina jurisprudencial que sostiene que la lesión no es antijurídica cuando la Administración haya actuado dentro de unos márgenes razonados y razonables y con respeto a los elementos reglados.
A pesar de no estar declarada la caducidad, considera la propuesta de resolución que fue la actuación de la propia mercantil reclamante la que llevó a la caducidad de la concesión, al no haber ejecutado las obras de construcción del puerto en plazo, colocándose a sí misma en situación de tener que soportar el daño.
Resalta la propuesta, finalmente, que estamos en el ámbito de una concesión administrativa y no ante un supuesto en el que pueda incurrir la Administración regional en responsabilidad patrimonial extracontractual.
DECIMOCTAVO.- Con posterioridad a la propuesta de resolución, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 (BORM núm. 191, de 19 de agosto), se resuelve:
"Primero.- Declarar la caducidad de la autorización otorgada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975 a Puertomayor, S. A., "para la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor, t.m. de San Javier, y para la construcción en terrenos ganados al mar en régimen de concesión, de una pista aérea paralela e inmediata al contradique del puerto y se reconocen los beneficios de expropiación de una parcela situada en el arranque del dique principal de abrigo del antepuerto, en la inmediaciones del faro del Estacio", con pérdida de la fianza depositada.
Segundo: Requerir a Puertomayor, S. A., la retirada total de las instalaciones, a su cargo, en el plazo de dos meses, computados a partir del día siguiente al de la notificación, sin derecho a indemnización alguna.
Tercero: Notificar al interesado y publicar en el Boletín Oficial de la Región de Murcia".
No consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico la fecha de notificación de este Acuerdo a la reclamante, ni si ha de considerarse firme, pues se desconoce si se ha interpuesto recurso contra el mismo.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante comunicación interior de fecha 31 de agosto de 2020.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamación ha sido presentada por quien afirma y acredita ser representante de la mercantil concesionaria, entidad que habría sufrido el perjuicio de carácter patrimonial por el que reclama, consistente en las inversiones y gastos habidos para la ejecución de una parte de las obras de construcción del puerto deportivo objeto de la concesión, lo que le confiere la condición de interesada en los términos de los artículos 4 LPACAP y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y, en consecuencia, legitimación para pretender el resarcimiento de aquel daño.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en tanto que autora de la Orden de 16 de junio de 2017, de la Consejería de Presidencia y Fomento, a la que se imputa el daño.
II. La reclamación se ha interpuesto dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, para los supuestos en que la reclamación se fundamente en la anulación en vía administrativa o contenciosa de un previo acto administrativo. En el supuesto sometido a consulta, la solicitud de indemnización parte de la declaración de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos, por la que se prorroga el plazo de ejecución de las obras del puerto deportivo y se aprueban determinadas modificaciones en el proyecto.
No queda acreditado en el expediente el momento en que la Orden de 16 de junio de 2017 por la que se declara la revisión de oficio de la indicada resolución de 1988 es notificada al interesado. No obstante y dado que la presentación de la reclamación data del 15 de junio del año siguiente, cabe considerar el ejercicio de la acción como temporáneo, aun sin considerar el efecto que sobre el cómputo del plazo de prescripción produjo la interposición del recurso potestativo de reposición frente a la Orden de 16 de junio, inadmitido por Orden de 11 de octubre de 2017.
III. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPACAP para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, constando en el expediente tanto la solicitud por parte del instructor del informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, sin perjuicio de lo que luego se dirá acerca del contenido de dicho informe, como el trámite de audiencia a la mercantil interesada.
TERCERA.- Necesidad de información adicional previa al análisis sobre el fondo del asunto sometido a Dictamen.
Examinado el expediente de referencia, se ha advertido que carece de información relevante para la decisión del procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Así, en primer lugar, el daño se imputa a la anulación de la resolución de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos, por la que se amplía el plazo de ejecución de las obras del puerto deportivo y se aprueban modificaciones en el proyecto original. La declaración de nulidad de esta resolución se efectúa por Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento de 16 de junio de 2017. Del expediente remitido se desprende que dicha Orden fue en su día recurrida en reposición por la mercantil ahora reclamante y que se dictó Orden de 11 de octubre de 2017 de inadmisión del indicado recurso.
Se desconoce, no obstante, si dichas órdenes fueron recurridas por la mercantil reclamante ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que resulta relevante en orden a considerar producido el daño, pues de no ser firme la Orden de 16 de junio de 2017, el daño que se le imputa en la reclamación no sería real y efectivo, pues podría ser revertido mediante la anulación de aquélla.
Por otra parte, el daño reclamado es el coste de ejecución de las obras del puerto deportivo desde 1988 hasta el 17 de junio de 2005, fecha en que se paralizan las obras. Así pues, según la reclamante el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende deriva del cumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que en tal condición le venían impuestas por el título concesional. Aun cuando la mercantil actora afirma que nada tiene que ver su reclamación con una eventual declaración de caducidad de la concesión, pretendiendo desvincularlas, lo cierto es que no puede desconocerse que la concesión portuaria es el marco o contexto en el que se producen los daños y, de hecho, son las vicisitudes de aquélla (demora en la ejecución de los trabajos, sucesivas solicitudes de prórroga, propuestas de modificación de la configuración del puerto y de sus elementos aledaños, etc.) las que están en el origen de los perjuicios alegados, no pudiendo descartarse a priori que el concesionario no interviniera en la causación del daño que ahora reclama.
De ahí que estime el Consejo Jurídico que no puede decidirse acerca de la pretensión indemnizatoria formulada por la actora sin tomar en consideración la concesión en su conjunto y, en particular, la pervivencia o no de ésta y las causas por las que se extingue.
A tal efecto y aunque no consta en el expediente, el Consejo Jurídico tiene conocimiento a través del BORM del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 que declara la caducidad de la concesión por incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras y se le requiere para que proceda a la retirada de las instalaciones, sin derecho a indemnización.
Se desconoce si este Acuerdo ha alcanzado firmeza y el detalle de las razones tanto fácticas como jurídicas en las que se apoya la caducidad declarada, extremos éstos que podrían resultar relevantes en la determinación de la existencia o no de responsabilidad administrativa, singularmente en orden a establecer la participación del propio concesionario en la producción del daño que reclama, e incluso, en el alcance de los daños reclamados. Y es que, de anularse la declaración de caducidad, la concesión se mantendría viva como también su objeto, de modo que las obras ya ejecutadas podrían llegar a ser aprovechables, total o parcialmente, en la construcción del puerto, lo que convertiría la reclamación ahora formulada en anticipada, desaconsejando un pronunciamiento sobre el fondo hasta que se resolviera de forma definitiva sobre la pervivencia o no de la concesión.
A tal efecto, se requiere a la Consejería consultante para que complete el expediente remitido al Consejo Jurídico con la siguiente información y documentación:
a) Condición de acto firme o no de la Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento de 16 de junio de 2017 por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 16 de diciembre de 1988, con expresión de los recursos interpuestos por el concesionario u otros interesados y fechas de las eventuales notificaciones. En particular, interesa conocer si tras la inadmisión del recurso potestativo de reposición inicialmente interpuesto se ha impugnado dicha Orden ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
b) Carácter firme o no del Acuerdo de Consejo de Gobierno, de 6 de agosto de 2020, por el que se declara la caducidad de la concesión, con indicación de la fecha de notificación al concesionario y de la eventual interposición de recursos.
c) Informe jurídico que fundamenta la propuesta de Acuerdo de Consejo de Gobierno para la declaración de caducidad. A tal efecto, cabe señalar que consta en el expediente remitido junto a la consulta una "propuesta de informe" de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos fechado el 10 de septiembre de 2019, con asunto "Incoación de expediente de caducidad de la concesión administrativa de Puerto Mayor", si bien sólo se ha incorporado de forma parcial, pues falta la mitad de las páginas.
d) Debe requerirse nuevamente a la Dirección General competente en materia de puertos para que informe de forma preceptiva, ex artículo 81.1 LPACAP, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, toda vez que el informe que obra en el expediente no responde plenamente a la finalidad del mismo, cual es ilustrar tanto al instructor como al órgano decisor del procedimiento de responsabilidad patrimonial acerca de las circunstancias que puedan influir en la resolución del mismo. Y es que el informe evacuado a instancias del instructor se limita a constatar la titularidad de la concesión y a remitirse a lo informado con ocasión del procedimiento incoado para la declaración de caducidad de la concesión. Sin perjuicio de que, como se ha señalado supra, coincida este Consejo Jurídico en que la caducidad de la concesión puede ser relevante en la resolución de la reclamación de responsabilidad patrimonial, debería incorporarse al procedimiento información que permita delimitar con precisión las obras de construcción que fueron realizadas en ejecución del proyecto resultante de la resolución de 1988, toda vez que es el coste de tales obras lo que se reclama.
En particular el informe habría de ser expresivo del estado de ejecución de las obras en el momento en que se dicta la resolución de 16 de diciembre de 1988, señalando qué porcentaje del proyecto ovoide original podía considerarse ejecutado a dicha fecha, 13 años después del otorgamiento de la concesión. Del mismo modo, y dado que la pretensión resarcitoria se refiere a las obras ejecutadas con posterioridad a dicha fecha, habría de analizarse qué parte de los trabajos efectivamente realizados a partir de 1988 podrían resultar adecuados al proyecto original, pues en la medida en que tales obras tendrían que haber sido realizadas aun sin dictarse la resolución modificativa de 16 de diciembre de 1988, el coste de su realización no sería imputable a dicha resolución.
Asimismo, debería indicarse qué parte de los trabajos realizados y por los que se reclama corresponden de manera efectiva a las modificaciones del proyecto aprobadas en 1988 y cuáles responden en realidad al proyecto presentado en 2001. Como ya se señaló en nuestro Dictamen 13/2017, cabe recordar que el proyecto "del año 2001 es el producto de introducir sobre el de 1988 diversas alteraciones derivadas del condicionado de la DIA [declaración de impacto ambiental] del año 2000 y de las observaciones realizadas por los técnicos de la Administración regional, que exigían una mayor definición de algunos aspectos del proyecto. De hecho, el proyecto de 1988 no podía desplegar ninguna eficacia a pesar de la DIA recaída, toda vez que la propia autorización otorgada por la resolución de 16 de diciembre de 1988 estaba condicionada a la realización de una evaluación de impacto ambiental; dicha evaluación, en mayo de 2000, considera que el proyecto de puerto de 1988 debía ser objeto de modificaciones para ser ambientalmente viable; pero esas modificaciones, incorporadas en el nuevo proyecto de 2001, no han sido objeto de autorización por el órgano competente.
En esta compleja situación, no cabe identificar los proyectos de 1988 y 2001 como si fueran uno sólo ni que el proyecto de 2001 pudiera considerarse anticipadamente aprobado por la resolución de 1988. Esta resolución actualiza la Condición 4ª de la concesión original para señalar que "las obras se realizarán con arreglo al Proyecto suscrito en mayo de 1988 por el Ingeniero de Caminos D. Y ", identificando de forma clara y precisa cuál es el proyecto que se ha tomado en consideración para autorizar la modificación de las obras contenidas en la concesión.
Cuando el mismo clausulado exige el sometimiento del proyecto a un posterior estudio de impacto ambiental, podría llegar a considerarse que se produce una hipotética aprobación del proyecto condicionada a la obtención de una DIA favorable. Pero, en esta eventualidad, la viabilidad ambiental del proyecto de 1988 habría permitido ejecutar las obras conforme al mismo y no habría sido necesaria la redacción de un nuevo proyecto en 2001 que incluía modificaciones sustanciales sobre el de 1988".
Y es que resulta cuando menos dudoso que el coste de unas obras realizadas en ejecución de un proyecto que no consta que fuera aprobado por la Administración concedente pueda serle imputado a ésta.
En atención a lo expuesto procede que, una vez realizadas las actuaciones indicadas e incorporada al procedimiento la información que se demanda, se otorgue un nuevo trámite de audiencia a la mercantil reclamante y se formule nueva propuesta de resolución con carácter previo a efectuar nueva consulta a este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que antes de evacuar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión resarcitoria formulada se estima necesario que se realicen las actuaciones instructoras complementarias, y se incorpore al procedimiento y se remita al Consejo Jurídico la información y documentación indicadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
