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MEMORIA 2020 -- Resolución de contratos. -- Momento de ejercitar la potestad -- No resulta posible dictaminar si la única propuesta que existe en el expediente es la de "inicio" del procedimiento
Dictamen nº 241/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de noviembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento San Pedro del Pinatar, mediante oficios registrados los días 14 de julio y 14 de octubre de 2020, sobre resolución de contrato administrativo de servicio de mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes, Lote 2 poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales, suscrito entre la mercantil Grupo Sifu Murcia S.L. y el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar (expte. 142/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El expediente examinado fue objeto de un primer Dictamen, el número 133/20, de 1 de junio pasado, cuya conclusión fue que procedía completarlo con determinada documentación omitida, entre ella la propuesta que pondría fin al procedimiento instruido para la resolución del contrato. Recibido el Dictamen en el Ayuntamiento, el 1 de julio de 2020 el Secretario General evacuó un informe dando por reproducido el emitido el 4 de marzo de 2020 y, tras su incorporación íntegra, el documento añadía que visto el estado de tramitación del procedimiento y la oposición formulada por la empresa al inicio del mismo, así como la ausencia de alegaciones de la entidad avalista, procedía "PRIMERO.- Solicitar nuevamente Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación a la propuesta de resolución del contrato administrativo de servicio [...] por causa imputable al contratista, proponiendo la incautación de la garantía definitiva cuyo importe asciende a 3.433,22 €, así como reclamar una indemnización valorada en 46.040,50 €, fundamentado en el daño causado a este Ayuntamiento, efectivo, evaluable económicamente y referido al incumplimiento de la empresa y existiendo una relación directa entre la actuación y el daño producido con motivo del incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato en referencia a la frecuencia de los tratamientos fitosanitarios, realización de tratamientos de choque, retirada y sustitución de palmeras y la falta de poda y frutos de algunas zonas, plazos que se especifican en los pliegos que rigen el contrato y la oferta presentada por la mercantil adjudicataria.
SEGUNDO.- Suspender el plazo máximo para resolver estipulado en la Ley 39/2015, por el tiempo que medie entre la petición del informe, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.
TERCERO.- Remitir al referido órgano consultivo copia completa del expediente administrativo.
CUARTO.- Notificar el presente acuerdo a los interesados".
SEGUNDO.- El Concejal Delegado de Contratación elevó su propuesta en idénticos términos a la Junta de Gobierno Local que, en su sesión ordinaria del día 2 de julio de 2020 la aprobó por unanimidad, siendo remitido el expediente al Consejo Jurídico para la evacuación de su Dictamen mediante oficio que tuvo entrada el día 14 de julio siguiente.
TERCERO.- Una vez recibido en este Órgano Consultivo se observó el cumplimiento defectuoso de la conclusión del citado Dictamen por lo que, mediante Acuerdo nº 11/20, de 16 de septiembre de 2020, se solicitó su rectificación. Incorporada al expediente la documentación enviada, y con independencia de lo que más adelante se dirá, se dan por reproducidos los Antecedentes del Dictamen 133/20 a los que sólo queda añadir las actuaciones posteriores a dicho acuerdo que se relacionan a continuación:
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Normativa aplicable y carácter del Dictamen
Tal como ya se indicó en el Dictamen 133/20, es preciso delimitar los dos grupos normativos aplicables en función del cambio legislativo operado que obliga a distinguir entre la que ha de tenerse en cuenta respecto de la causa de resolución y la que regirá el procedimiento instruido para acordarla.
A tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el contrato sometido a consulta se rige en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por las normas anteriores a ella. En particular, se rige por la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), a la que expresamente remite, además, el pliego de cláusulas administrativas particulares cuando trata de la resolución (cláusula 28).
El procedimiento de resolución contractual se incoa de oficio por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de enero de 2020, por lo que a la vista de la fecha de inicio será de aplicación la LCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga a la citada ley.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo pues versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGC y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el plazo para resolver y la tramitación del procedimiento.
Iniciado el procedimiento el 16 de enero de 2020, aplicando el plazo máximo de 8 meses para resolver dispuesto en el artículo 212.8 LCSP, éste debía concluir el 16 de septiembre de 2020, sin tener en cuenta las posibles suspensiones que pudieran acordarse durante la instrucción, entre las que el Dictamen citado ya advertía sobre la debida a la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus sucesivas prórrogas. Sólo por esta causa ya podría entenderse que el cómputo del plazo estuvo suspendido entre los días 14 de marzo, fecha dispuesta en tal norma y el 1 de junio siguiente, a la vista de lo establecido por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.
Pero es más, cuando el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar ha solicitado la emisión de éste y del anterior Dictamen ha hecho simultáneamente uso de la posibilidad de suspender el cómputo del plazo. En la primera ocasión, la solicitud se formuló el 4 de marzo, antes de la declaración del estado de alarma, con lo que, a la suspensión iniciada "ope legis" el día 14 de marzo, ha de agregarse la ya producida por tal circunstancia, lo que significa sumar 10 días naturales más a tal periodo. De este modo vemos cómo a la fecha que inicialmente se preveía como máxima para resolver, 16 de septiembre de 2020, por la conjunción de ambos factores se ha de añadir, 2 meses y 27 días, a los que procederá agregar los que transcurran desde el 13 de julio de 2020, fecha de solicitud del presente Dictamen, hasta la de su recepción por el Ayuntamiento, lo que permite afirmar que el plazo máximo puede ser cumplido.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto y la razón invocada para tramitar el procedimiento de resolución del contrato.
Versa el procedimiento instruido sobre la propuesta de resolución del contrato correspondiente al lote segundo del contrato para la limpieza y conservación de parques, jardines y zonas verdes (expediente número 11/2017) celebrado entre el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar y la empresa "GRUPO SIFU MURCIA S.L." (en adelante "la empresa"). El objeto de este lote es la prestación del servicio de poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales, en los términos recogidos en los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares por los que se rigió la licitación del mismo. Su importe anual es de 41.541,97 €. El contrato se formalizó el 13 de abril de 2018, con una duración inicial de 2 años prorrogables, anualmente, por acuerdo de las partes durante otros dos años más.
La causa invocada en la propuesta de inicio del procedimiento instruido para decretar la resolución es el incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato en referencia a la frecuencia de los tratamientos fitosanitarios, realización de tratamientos de choque, retirada y sustitución de palmeras y la falta de poda y frutos de algunas zonas, según consta en el informe de la Técnico Municipal de Medio Ambiente de 19 de diciembre de 2019, lo que supone una infracción de la cláusula 23 del PCAP que sanciona en su letra a) "Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo de ejecución del contrato, tanto del plazo total como, en su caso, de los plazos parciales, la Administración podrá optar por la resolución del mismo, con pérdida de la garantía".
Es pues una causa que se inserta en la fase de ejecución del contrato que, según la cláusula 21 deberá ser realizada por el adjudicatario "[...] con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente Pliego, el de prescripciones técnicas y oferta por el mismo presentada, y de acuerdo con las instrucciones que se darán al adjudicatario para su interpretación por el órgano de contratación, las cuales serán fiscalizadas en todo momento por el responsable municipal nombrado al efecto". No consta en el expediente el nombramiento expreso del "Responsable del contrato" previsto en el número 3 de esta misma cláusula. Ello no es óbice para entender asumida sus funciones por la Técnico Municipal de Medio Ambiente. Prueba de lo que decimos la encontramos, por ejemplo, en la comunicación dirigida a la empresa por la Concejal Delegada de Contratación el día 6 de noviembre de 2018 (folio número 428) sobre los incumplimientos detectados en la que se dice "Por medio de la presente, le informo que, el responsable municipal del "Lote 2: poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales [...]" en referencia al informe de la Técnico Municipal de Medio Ambiente del día 2 del mismo mes.
Corresponde al Responsable del contrato según esa misma cláusula "[...] supervisar su ejecución, adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada", en concordancia con lo que establecía el artículo 52 TRLCSP. Como apoyo para el ejercicio de esas funciones se sirvió de las del Capataz Municipal de Parques y Jardines quien le daba cuenta de las incidencias habidas en la ejecución de los trabajos. Así queda reflejado en su informe de 2 de noviembre de 2018 (folio 389) en el que expresamente indica: "Con motivo de los incumplimientos detectados por el Capataz de Parques y Jardines D. X sobre el contrato de servicios de mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes, Lote 2 Poda, tratamiento, y reposición de palmeras municipales por parte de la empresa concesionaria Grupo SIFU, S.L. y después de haber realizado solicitudes de manera verbal, sin resolver las incidencias, se emite el siguiente informe". También son prueba de esa labor de vigilancia los informes firmados por el propio Capataz los días 11, 25, 28 y 29 de enero de 2019 (folios número 577 a 602) dirigidos al Concejal de Medio Ambiente denunciando la situación en que se encontraban distintas palmeras del municipio por la defectuosa ejecución de los trabajos por la empresa, amparados en fotografías de todas ellas.
La empresa se ha opuesto a la existencia de tal incumplimiento formulando alegaciones en su descargo y aportando documentación gráfica para que sirva de contraste con la incorporada por la Administración.
Se trataría pues de que a través de la instrucción de este procedimiento pudiera concluirse sobre la causa en que se fundamentó, pero ya adelantamos que tal contraste y juicio no puede hacerse. Antes de ello es conveniente hacer una consideración sobre la documentación últimamente remitida.
CUARTA.- Consideración sobre la propuesta elevada al Consejo Jurídico por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de octubre de 2020.
Como se ha expuesto en el Antecedente Tercero, al recibirse en el Ayuntamiento nuestro Acuerdo 11/20, de 16 de septiembre pasado, el Secretario General emitió un informe el 28 de septiembre de 2020. Dicho informe no se ha remitido pero de su existencia no cabe dudar al haber sido reproducido textualmente tanto en la propuesta del Concejal Delegado de Contratación como en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de octubre de 2020. Esta forma de actuar, consistente en la repetición literal del contenido de los documentos que le anteceden en el procedimiento, se ha demostrado ser una técnica de instruir no aconsejable porque, además de hacer muy prolija la lectura de la documentación, provoca el arrastre a los documentos posteriores de los errores cometidos en los que les preceden. Esto es lo que ha ocurrido en el caso examinado. Veamos.
El Secretario General del Ayuntamiento, el 28 de septiembre de 2020 informó sobre la necesidad de remitir al Consejo Jurídico la documentación solicitada en los apartados a), b), c) y d) del tantas veces citado Acuerdo 11/20, pero también que "En cuanto a lo requerido en la letra e) acerca de la propuesta de resolución del contrato a elevar a la Junta de Gobierno Local, procedería realizar una nueva propuesta del Concejal Delegado de contratación, donde se ratifique en su propuesta de fecha 15 de enero de 2020, para su posterior remisión al Consejo Jurídico de la Región de Murcia", la cual transcribe íntegramente como parte de su informe. En la propuesta del Concejal Delegado de Contratación se repite la fórmula que, a su vez, es llevada sin modificación a la Junta de Gobierno Local que adopta el acuerdo de 1 de octubre en el que en el acta figura como "PUNTO 10.- RATIFICACIÓN PROPUESTA RESOLUCIÓN CONTRATO PALMERAS", la copia de todo lo anterior de modo que, en su disposición primera, se ratifica la propuesta de 15 de enero de 2020 de dicho Concejal, propuesta cuyo tenor literal es el siguiente "Primero.- Incoar expediente administrativo para la resolución del contrato administrativo por causa imputable al contratista consistente en el incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato en referencia a la frecuencia de los tratamientos fitosanitarios, realización de tratamientos de choque, retirada y sustitución de palmeras y la falta de poda y frutos de algunas zonas, plazos que se especifican en los pliegos que rigen el contrato y la oferta presentada por la mercantil adjudicataria GRUPO SIFU MURCIA S.L., procediendo, asimismo, una posible indemnización a esta Administración valorada en 46.040,50.-€, la cual se detalla en el informe redactado por el Técnico Municipal de Medio Ambiente de fecha 19 de diciembre de 2019 y que a continuación se describe, así como proponiendo la incautación de la garantía definitiva".
Esto supone que la única propuesta que existe en el expediente es la de "inicio" del procedimiento, faltando la de terminación que era precisamente la requerida en el Dictamen 133/20, incurriendo nuevamente en el error denunciado. Pero tal circunstancia no impide continuar con el estudio de la cuestión como ahora pasamos a exponer.
QUINTA.- Sobre la imposibilidad de ejercer la potestad de resolución del contrato.
Al no indicar nada sobre la vigencia del contrato en el expediente inicialmente remitido al Consejo Jurídico, en el Acuerdo 11/20 se requería la acreditación del ejercicio de la prórroga posible según el tenor literal del contrato. Pues bien, consta en el informe del Secretario General y a su impulso por la misma técnica en la propuesta del Concejal Delegado de Contratación y en el acuerdo de la Junta de Gobierno que procedía "TERCERO.- Indicar expresamente que el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar no ha ejercido la opción de prórroga del Lote 2 poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales, incluido en el expediente de contratación de "mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes" expte. 11/17, que fue adjudicado a la mercantil Grupo Sifu Murcia S.L., habiendo finalizado el contrato el día 13 de abril de 2020".
Lo anterior supone que el contrato se extinguió antes incluso de que tuviera entrada en este Órgano Consultivo, incluso de la presentación en el registro "OAMR Teniente Flomesta" de la primera solicitud de Dictamen ? el recibo de presentación tiene fecha de 7 de mayo de 2020 (folio número 6) -. El artículo 221 TRLCSP disponía que "Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución". Y es doctrina del Consejo de Estado que una vez extinguido el contrato no es posible ejercer la potestad de resolver. Así lo viene manteniendo desde su Dictamen 614/94, de 3 de junio en el que concluye: "En primer lugar, que efectivamente, como se ha dicho, ha existido una deficiente prestación del servicio por parte de la empresa adjudicataria. Sin embargo, la solución del presente asunto no deber ir en este caso por la vía de la resolución formal del contrato, toda vez que, según se deduce de la documentación incorporada al expediente, la adjudicataria prestó efectivamente el servicio de mantenimiento de los jardines (aunque de manera deficiente, como se ha dicho) hasta la finalización del año 1991, razón por la que el contrato se extinguió por el transcurso del plazo de duración del mismo (año 1991). En estas circunstancias se estima más correcto en el presente caso -atendidas además las peculiaridades concurrentes- plantear el asunto simplemente como liquidación de un contrato ya extinguido". Esta línea doctrinal se ha mantenido posteriormente en distintos Dictámenes.
Consecuencia de lo expuesto es la imposibilidad de ejercicio de tal potestad por lo que resulta intrascendente la inexistencia de verdadera propuesta de resolución. Ahora bien, en el expediente que se tramite para la liquidación, en el que deberá darse audiencia al contratista y en el que no será preceptiva la consulta a este Consejo Jurídico (Dictamen 1118/2015 CE) el Ayuntamiento debe tener presente lo dispuesto en el número 2 del artículo 305 TRLCSP a cuyo tenor "El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato". Por ello, como en el procedimiento sobre el que se emite este Dictamen se afirma acreditada la existencia de incumplimientos, podría hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 307.1 del mismo texto legal, a cuyo tenor "La Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho". Ello sin olvidar que al no tratarse de extinción del contrato por resolución, por causa imputable al contratista, no es de aplicación el artículo 225.3 del TRLCSP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- No procede resolver el contrato a que se refiere la presente consulta por haber quedado extinguido por cumplimiento del plazo.
SEGUNDA.- Procede liquidar el contrato en los términos expresados en la Consideración quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
