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MEMORIA 2020 -- Caída de árboles en la vía pública y objetividad
Responsabilidad objetiva
Dictamen nº 298/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 28 de octubre de 2020 (COMINTER313154/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X en representación de --, como consecuencia de los daños sufridos en una finca de su propiedad (expte. 207/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El día 6 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el registro de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) una reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por un abogado en nombre y representación de D. X, que a su vez actuaba como administrador único de la sociedad "--" ("la interesada", en lo sucesivo), por los daños sufridos en la finca de su propiedad, sita en la parcela - del polígono -- en el Paraje Molino. A tenor de la reclamación, el 1 de marzo de 2018 se produjo la caída de un árbol sobre la valla de hierro de la finca produciendo daños en dos tramos de valla y en la pilastra ubicada en esos dos tramos y cuando los operarios de carreteras de la Administración acudieron a la finca a retirar el árbol caído rompieron el remate de la pilastra y un farolillo situado encima de la misma. Señala que el árbol se encontraba en la vía pública y era propiedad de la CARM, y presentaba un deficiente estado de conservación lo que demostraba el incumplimiento por la Administración de sus deberes de mantenimiento, sobre todo por el hecho de que el árbol había alcanzado una altura excesiva en comparación con el reducido tamaño de sus raíces y con la escasa distancia que lo separaba de la propiedad privada y el resto de árboles, estando situado en una zona de desnivel de tierra lo que sugería que debiera haber sido podado o retirado con anterioridad.
Considera que el hecho de haber enviado los operarios de la Administración ya supone un reconocimiento por parte de la misma de su responsabilidad en el siniestro.
Como la interesada, propietaria de la finca, tenía suscrita una póliza de seguros con la compañía "--", reclamó la presencia de un perito de dicha compañía que se personó en el inmueble y verificó los daños producidos, emitiendo un informe en el que, en su apartado relativo al causante de la responsabilidad, se expresa de la siguiente manera: "La responsabilidad de la caída del árbol es del propietario de dicho árbol, en este caso, Carreteras del Estado de la Región de Murcia", valorando los daños en la cantidad de 2.424,40 € que responden a los siguientes parciales: 1. Por la reparación de la valla de hierro 2.313 €; 2. Por el remate de la pilastra, 50,70 €; y 3. Por el farolillo, 60,70 €; 4. Por 2 horas de mano de obra, 41,40 €.
Considera responsable a la CARM por ser ella la propietaria del árbol caído e igualmente considera acreditada la infracción de sus deberes de conservación y mantenimiento dadas las características del árbol y del terreno en el que se situaba negando que la fuerza de las rachas de viento indicada en el informe del perito de la compañía de seguros para aquel día, 65 km/hora, pudiera calificarse como fuerza mayor al no tratarse de un viento huracanado, invocando, con citas jurisprudenciales, la aplicación del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de seguro de riesgos extraordinarios que, a los efectos de la cobertura de los mismos, entiende como vientos extraordinarios "[...] aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".
Hace constar en su escrito la presentación de la reclamación ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia el día 31 de julio de 2018, resuelta el 4 de octubre siguiente inadmitiéndola a trámite al entender que era competencia de la CARM por ser titular de la carretera RM-621, entre Purias y Lorca, en la que ocurrió la caída.
Concluye su escrito solicitando que se declarase la obligación de la Administración de reparar los daños ocasionados en la finca, bien ejecutando a su costa las obras de reparación necesarias o, subsidiariamente, con el abono de la cantidad a que ascenderían las citadas obras, según el presupuesto establecido por la perito de la compañía de seguros, "[...] que fija el coste de las obras de reparación de los daños de dicha vivienda DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CAURENTA CÉNTIMOS (2.424,40 €), impuestos incluidos, más los intereses legales". Mediante "Otrosí" solicitaba la práctica de prueba y dejaba indicados los medios de prueba de que pretendía valerse refiriéndose a la documental, dando por reproducidos los documentos acompañados al escrito, y la pericial consistente en la comparecencia de la perito de la compañía de seguros Dª. Y a fin de ratificar su informe.
Acompañaba los documentos que acreditaban la constitución de la sociedad, la propiedad de la finca, el informe pericial hecho por la compañía seguros, y el expediente instruido como consecuencia de la reclamación presentada ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia.
SEGUNDO.- La Jefa de Sección de Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Fomento e Infraestructuras de la CARM, con escrito de 9 de noviembre de 2018, instó la mejora de la solicitud presentada con indicación expresa de la posible existencia de testigos de los hechos alegados, aclaración de si sobre los mismos hechos se había presentado reclamación, civil, penal o administrativa y, en su caso, remisión de una copia compulsada e, igualmente, si se había recibido alguna cantidad por el mismo suceso, lo que debía ser justificado documentalmente. También se solicitaba la presentación de la certificación de la entidad bancaria sobre la titularidad de la cuenta corriente en la que hacer efectivo, en su caso, el importe de la indemnización; así como las condiciones de la póliza de seguro que amparaba la propiedad y la factura de la reparación, si se hubiera producido.
En esa misma fecha se dirigió a la Secretaría General Técnica de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento en demanda de copia autenticada de la resolución del Ministerio dictada en el expediente "CO-RP/016-18-1" inadmitiendo la reclamación presentada por la interesada ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia.
Con escrito de 13 de noviembre de 2018 solicitó de la Subdirección General de Vivienda de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda de la Consejería, la emisión del informe sobre el expediente de responsabilidad patrimonial iniciado bajo el número "RP-49/18". Con un nuevo escrito de esa misma fecha solicitó el informe del Servicio de Conservación de la Dirección General de Carreteras.
TERCERO.- El 19 de noviembre de 2018 se remitió el informe solicitado a la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda, suscrito por el Jefe de Servicio de Gestión de Calidad de la Edificación y por una Arquitecta. Consta en el mismo un cuadro explicativo de los valores asignados a cada una de las unidades integrantes de la obra a realizar según el cual el importe total sería de 2.463,18 €, con el siguiente desglose: sustitución de valla de hierro (2.356,65 €), pieza de remate de pilastra (25,13 €), farola sobre pilastra (40 €), y 2 horas de mano de obra (41,40 €).
CUARTO.- El 26 de septiembre de 2018 se recibió la comunicación del Ministerio de Fomento remitiendo copia del expediente administrativo instruido por el mismo.
QUINTO.- El interesado presentó el 27 de noviembre de 2018 un escrito contestando a la solicitud de mejora de su reclamación. Adjuntaba la documentación requerida. Solicitaba la toma de declaración de los testigos que proponía: además de la perito de la compañía, D. X y D. Z. Señalaba también que podría recabarse información a los operarios que asistieron y de los que desconocía sus datos identificativos. Afirmaba no haber presentado ninguna otra reclamación civil, penal o administrativa por los mismos hechos ni haber obtenido cantidad alguna como indemnización por los daños sufridos, de ninguna entidad pública ni privada. Adjuntaba un certificado de titularidad de la cuenta bancaria de la sociedad propietaria de la finca. Afirmaba que los daños no habían sido reparados por lo que no existía factura de la misma. Por último, adjuntaba el apoderamiento "apud acta" otorgado en el registro electrónico de apoderamientos judiciales a favor del abogado, y copia de la escritura de poder notarial para pleitos.
SEXTO.- Admitida la prueba testifical por acuerdo de 29 de noviembre de 2018 y fijado el día 19 de diciembre siguiente para su práctica, su notificación fue puesta a disposición del reclamante el día 30 de noviembre de 2018.
SÉPTIMO.- Los testigos propuestos fueron citados con oficios del día 28 de noviembre de 2018, levantándose acta de la prueba practicada el día señalado. Consta en la misma que D. X declaró que conoció la caída del árbol sobre la valla de hierro de la finca en el día señalado al recibir la llamada de un vecino, D. Z, tras producirse, por lo que acudió al lugar. Que los hechos ocurrieron sobre las 12,00 horas de la mañana. Preguntado sobre los daños contestó: "Como se ve en las fotografías: la valla metálica está destrozada. Cuando llegaron los operarios de carreteras rompieron la pilastra y el farol". No conocía quien había avisado a los operarios y preguntado sobre el día y hora en que éstos acudieron al lugar del siniestro respondió "Un día se produjo la caída del árbol. No recuerdo cuándo fueron los operarios después pero sí sé que cuando acudieron rompieron la pilastra y el farol. Yo estaba en el momento en que se produjo esa rotura. También estaba la perito". Reconocía que los operarios habían retirado el árbol pero que no hablaron del buen o mal estado en que se encontrara; que habló personalmente con la perito de la compañía de seguros; que a ambos lados de la carretera se habían abierto zanjas para colocar tuberías lo que podía haber afectado a la situación de los árboles; que el árbol caído superaba los cuatro metros y que estaba en una zona de desnivel; que no sabía qué Administración realizaba las tareas de conservación de los árboles aunque suponía que era la misma a la que pertenecían los operarios que lo retiraron; que el día de la caída habían caído otros dos árboles pero que al no haber roto la valla no presentó reclamación; que a ese día no se habían reparado los daños. Por último, tras reconocer las fotografías que acompañaban al informe de la compañía de seguros respondió ser cierto que correspondían al lugar de los hechos y que en ellas aparecen los operarios. Repreguntado sobre si conocía cuáles eran las condiciones meteorológicas ese día declaraba que "Había viento pero no un viento exagerado".
OCTAVO.- El día 24 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el registro un escrito del reclamante exponiendo que ante la incomparecencia por motivos laborales del testigo propuesto, D. Z, aportaba la declaración que había emitido el día 10 anterior. El documento suscrito por el testigo refleja su reconocimiento de los hechos ocurridos el 1 de marzo de 2018 indicando expresamente que "[...] vi que un árbol un árbol (sic) se cayó sobre la valla de hierro del chalet de -- [...]", y que "A dicha finca acudieron operarios de la Demarcación de Purias de la Dirección General de Carreteras, que, al retirar el árbol, rompieron el remate de la pilastra y un farol que había encima. El árbol que se cayó estaba en un estado deficiente de conservación, puesto que tenía una altura muy grande y unas raíces muy pequeñas, y estaba en una zona de desnivel de tierras, sin que la Administración lo hubiese podado".
NOVENO.- La instructora del expediente requirió nuevamente a la Subdirección General de Carreteras la remisión del informe mediante oficio de 19 de septiembre de 2019. Al mismo contestó mediante comunicación interior de 23 de septiembre de 2019 el Jefe de Servicio de Conservación remitiendo un informe evacuado conjuntamente por él y el Jefe de Sección de Conservación el 7 de diciembre de 2018. Reconocía la titularidad de la CARM respecto de la carretera RM-621; que de la caída tuvo conocimiento el Servicio de Conservación; que la caída se produjo como consecuencia del paso de la borrasca denominada EMMA con vientos superiores a 80 km/hora; que ese día se produjeron caídas de otros árboles. Negando la existencia de relación de causalidad entre el siniestro y el funcionamiento del servicio público viario; que el árbol fue retirado por la Brigada de Conservación de Carreteras del Sector de Lorca y, por último, que "La rotura del farol y los daños en la pieza de la cabeza de la pilastra, que se menciona en la reclamación, es cierto que se produce como consecuencia del troceo y retirada del árbol por parte de la Brigada de Conservación".
DÉCIMO.- Obra en el expediente una comunicación recibida el 6 de marzo de 2020, procedente del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Contencioso Administrativo respecto de la resolución del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia solicitando la remisión del expediente administrativo, a la vista de la interposición del recurso contencioso por procedimiento abreviado número 470/2019.
UNDÉCIMO.- El día 11 de marzo de 2020 la instructora del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia, siendo notificado electrónicamente al representante de la interesada el 11 de marzo de 2020.
DECIMOSEGUNDO.- El 16 de marzo de 2020 tuvo entrada en el registro un escrito del abogado de la interesada solicitando el envío de determinada documentación íntegra del expediente y la suspensión del plazo para formular alegaciones. El día 24 de marzo siguiente volvió a registrar un escrito en el que, tras exponer que no había recibido contestación a su anterior escrito, formulaba unas alegaciones "con carácter provisional" en las que se remitía a los escritos y documentos presentados con anterioridad y solicitaba la ejecución de las obras de reparación necesaria para subsanar los daños descritos en el informe emitido por la perito de la compañía seguros o, subsidiariamente, el abono de una indemnización "[...]DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (2.424,40 €), impuestos incluidos, más los intereses legales desde la fecha del siniestro". Para el caso de que recibiera la documentación que había demandado se reservaba el derecho a formular alegaciones complementarias.
DECIMOTERCERO.- La documentación requerida fue puesta a disposición de la interesada por acuerdo de 18 de mayo de 2020 a través de la dirección electrónica habilitada de su abogado, notificado el siguiente día 21. Consta asimismo de los correos electrónicos dirigidos advirtiéndole del fraccionamiento de los documentos número 8 y 9 de los solicitados para solventar las dificultades técnicas de recepción que debieron surgir en la transmisión.
DECIMOCUARTO.- Un nuevo escrito de alegaciones tuvo entrada en el registro el 22 de mayo de 2020 tras la recepción de la documentación anteriormente citada. En este escrito, que repite los razonamientos vertidos en los anteriores, se incluye en su consideración quinta la afirmación de que "el informe de la Dirección General de Carreteras (documento 16) no desvirtúa nuestra reclamación", sino todo lo contrario ya que "[...] dicho informe corrobora plenamente los daños ocasionados en la finca de mi representada; sin embargo, pretende eludir la responsabilidad de esa Administración, alegando, de forma contraria a Derecho, que se trata de un supuesto de fuerza mayor (sic), en atención a la existencia de una borrasca con vientos superiores a 80 km/h". Termina reiterando sus peticiones de los daños causados o, subsidiariamente, abono de la indemnización solicitada.
DECIMOQUINTO.- El día 23 de octubre de 2020, la instructora del procedimiento formuló propuesta de resolución por la que se acuerde estimar parcialmente la reclamación al constar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente, particularmente la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y los daños acaecidos, si bien sólo debe ser indemnizado el interesado en la cantidad de 114,4 euros al ser ese el importe de los daños únicamente reconocidos como causados por la Dirección General de Carreteras, para lo que propone que se acuerden los actos de gestión económico-presupuestaria que permitan su abono. Para hacer efectiva esa cantidad se une al expediente el documento contable "ADOP" número 059767/1000960561000001, con un importe de 114,40 euros, expedido a favor de "--".
DECIMOSEXTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo ya que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. La entidad reclamante ostenta legitimación activa para deducir la reclamación indemnizatoria objeto de Dictamen al ser propietaria de la finca por cuyos daños solicita el correspondiente resarcimiento.
Además, se ha integrado en el expediente su declaración de no haber percibido cantidad alguna por los mismos daños de ninguna entidad, pública o privada, lo que se puede entender corroborado al obrar en él la documentación acreditativa de la inadmisión de la reclamación por el Ministerio de Fomento al que inicialmente se dirigió, así como la documentación por la que la compañía aseguradora desatiende su solicitud.
En cuanto a la legitimación pasiva, la ostenta la Administración regional puesto que es la obligada a prevenir los daños que puedan producir ciertos elementos, evidentemente ajenos al servicio público viario aunque afectos a él, sobre los que debe asumir, sin embargo, un deber de mantenimiento y conservación.
II. La reclamación se ha formulado dentro del plazo de un año establecido en el artículo 67.1 LPACAP como se deduce de la lectura del expediente administrativo. Así, hay que recordar que el evento lesivo tuvo lugar el 1 de marzo de 2018 y que la solicitud de indemnización se presentó el 6 de noviembre siguiente. Por lo tanto, la acción de reparación se presentó de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido al efecto.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en sus aspectos más generales, se han cumplido los trámites que integran esta clase de procedimientos. Consta en el expediente la presentación por la interesada de un recurso contencioso-administrativo contra la CARM por estos daños pero no así la situación en que el mismo se encuentra, lo que obliga a comprobar su situación de pendencia antes de dictar resolución, absteniéndose en ese caso.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula principalmente en los artículos 32 y siguientes de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
De acuerdo con lo que se establece en el citado precepto, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Por lo tanto, de conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:
1º. Que se produzca en los bienes y derechos de los particulares una lesión antijurídica, es decir, un perjuicio que no tengan el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La antijuridicidad se entiende de manera objetiva, en el sentido de que no exista causa de justificación legalmente prevista que imponga el referido deber de tolerancia.
2º. Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3º. Que sea imputable a una Administración pública por el ejercicio de su actividad, ya se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y provenga tanto de un hecho como de un acto jurídico.
4º. Que exista una relación de causalidad entre el hecho o acto y el daño que se alega, de modo que no concurra causa de fuerza mayor, y se reclame en el plazo de un año.
Son variadas las notas que ayudan a caracterizar dicho sistema de responsabilidad patrimonial, entre las que pueden destacarse la de tratarse de un mecanismo de compensación de carácter unitario o común (que rige para todas las Administraciones públicas en virtud de lo que establece el artículo 149.1.18ª de la Constitución); general, en cuanto contempla la totalidad de la actuación administrativa, ya revista carácter jurídico o meramente fáctico, y se produzca tanto por acción como omisión; de responsabilidad directa, de manera que la Administración cubre de esa forma la actividad dañosa provocada por sus autoridades y funcionarios; que persigue la reparación integral, y no meramente aproximada, del daño, y de carácter objetivo, en virtud de la cual no resulta necesario demostrar la existencia de culpa o negligencia en el agente causante del daño, sino la realidad de una lesión imputable a la Administración.
Precisamente, pocos supuestos de hecho llevan aparejada la aplicación de un régimen de responsabilidad de naturaleza tan objetiva como los que se refieren a la caída de árboles en la vía pública. En este sentido, el artículo 390 del Código Civil impone al dueño de un árbol que amenazare caerse de modo que pudiese causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes, por una vía pública o particular, la obligación de arrancarlo y retirarlo. Resulta indudable que, si existe alguna forma de conservar el árbol sin que amenace peligro, el propietario puede optar por ella. Pero, además, el artículo 391 del mismo Cuerpo legal establece que si el árbol se cayese se estará a lo dispuesto en el artículo 1908.3, que impone la responsabilidad de los propietarios por la caída cuando no fuese ocasionada por fuerza mayor.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el carácter objetivo de ese tipo de responsabilidad, entre otras, en su Sentencia de 17 de marzo de 1998, reiterada por la de 19 de junio de 2003, en la que se determina que "la responsabilidad que deriva del art. 1908.3 se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código Civil de responsabilidad objetiva (v.gr. no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó «fuerza mayor»)".
Así pues, la aplicación del artículo 1908.3 CC no requiere que los daños sobrevengan por la falta de adopción de las medidas precautorias necesarias sino que, en virtud de su carácter objetivista, surgido el perjuicio por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 390 del Código Civil, el propietario debe indemnizarlo. Y debe tenerse en consideración que a la Administración, en cuanto propietaria de elementos accesorios del servicio público de viarios -como son los árboles situados junto a las vías de su titularidad- le incumbe un concreto deber de conservación y mantenimiento y un más amplio de aseguramiento de la seguridad pública cuya omisión indudablemente podría determinar la obligación de reparar.
En perfecta consonancia con lo expuesto, este Consejo Jurídico ya tuvo ocasión de poner de manifiesto en su Dictamen 45/2001, que "la Comunidad Autónoma, en su condición de propietaria del terreno, ha de responder por la caída de los árboles colocados en sitio de tránsito cuando no sea ocasionada por fuerza mayor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1908.3 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en el 391 del mismo texto. Para el órgano instructor el nexo de causalidad se encuentra en las deficiencias de los trabajos de mantenimiento y conservación de los árboles existentes en la parcela propiedad de la Administración en la que se produjo el accidente. Pero, tal responsabilidad por caída de árboles no requiere que los daños sobrevengan por falta de las precauciones necesarias o por no estar las cosas en lugar seguro y adecuado, sino que tiene un matiz objetivista y surgido el perjuicio el propietario debe indemnizarlo". Esa misma doctrina se ha recogido en sus Dictámenes posteriores números 58/2005, 89/2007 y 85/2008, y 73/2019, entre otros.
Por tanto, para la resolución del presente supuesto debe partirse de la premisa del carácter objetivo de este tipo de responsabilidad, conforme ha sido reconocido reiteradamente por la jurisprudencia, la doctrina de este Consejo Jurídico y como se desprende claramente del tenor del propio artículo 1908.3 CC, cuando exime de responsabilidad tan sólo en el supuesto de que concurra fuerza mayor.
De ese modo, corresponde en este momento tratar de determinar si ha concurrido una fuerza mayor que, como circunstancia imprevisible, externa y ajena al servicio, incida en el nexo causal de tal modo que llegue a exonerar de responsabilidad a la Administración. Así, se ha considerado que gozan de ese carácter "aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado" (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2001, 31 de enero de 2002 y 6 de marzo de 2003, entre otras).
Entre dichas circunstancias imprevisibles o previsibles pero inevitables pueden encuadrarse, sin duda, las condiciones atmosféricas. No obstante, debe recordarse que la alegación de la existencia de un fuerte viento no se considera suficiente para acreditar que tal elemento natural fuera imprevisible e inevitable, pues para que reúna esas dos características es preciso que el mismo tenga una fuerza e intensidad inusitadas, pues de haber estado bien cuidado el árbol cuya rama causó los daños, o con su tala, el viento no hubiera producido los daños de que se trata.
Así, en esta línea cabe añadir que la jurisprudencia entiende que en casos de accidente producidos "por desgajamiento de una rama debido a un vendaval y rachas de viento de hasta 74 km/h, como fenómeno atmosférico natural en las fechas en que ocurrió, ha de estimarse que no es fenómeno absolutamente inevitable si con la diligencia debida se hiciera una vigilancia adecuada del estado de la foresta, y... si se añade que por la evolución de la doctrina hacia una objetivación de la culpa la Administración ha de cuidar especialmente de los servicios que ha de prestar en condiciones aceptables de seguridad para la ciudadanía, siendo de particular aplicación al supuesto la doctrina objetiva del riesgo" (Sentencia del Tribunal Supremo 28 de marzo de 1994, confirmada, entre otras, por las de 10 de octubre de 1998 y 29 de junio de 2002).
Por otro lado, debe recordarse que el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, que aprueba el Reglamento de seguros de riesgos extraordinarios, determina en su artículo 2 que, para que tenga la consideración de "riesgo extraordinario" al que se refiere su artículo 1, la fuerza del viento debe superar los 96 km/h cuando se produzca un ciclón violento de carácter tropical; sobrepasar los 84 km/h en supuestos de borrascas frías intensas con advección de aire ártico; tratarse de un tornado, o producirse vientos extraordinarios -supuesto que es el que aquí nos ocupa-, que son definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km/h.
La aplicación de esta disposición al caso dictaminado, solicitada por la interesada, ofrece un criterio de interpretación de singular importancia. Y todo ello, debe añadirse, sin que resulte procedente equiparar de manera automática dicho carácter extraordinario con la existencia de fuerza mayor, pues debe tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias que pudieron concurrir en la producción del suceso en cuestión.
El informe pericial de la compañía de seguros acompañado a la reclamación inicial señala que ese día se produjeron rachas de viento de 65 Km/hora. El informe de la Dirección General de Carreteras las sitúa en los 80 Km/hora entendiéndolas como consecuencia de la borrasca EMMA que afectó a todo el territorio regional. Según la información facilitada por la AEMET el día en que se produjo la caída del árbol la velocidad máxima del viento en la Región se alcanzó en Yecla, con 98,14 km/h. Como vemos, ninguna de ellas alcanza de 120 km/h que permitiría hablar de una situación de riesgo extraordinario.
En consecuencia, y después de realizar la oportuna valoración de las circunstancias que han quedado expuestas debe descartarse la concurrencia de fuerza mayor en la producción del hecho al que se refiere la reclamación, tal como pretende el informe de la Dirección General de Carreteras. No puede considerarse que el viento fuese extraordinario y, sin embargo, el resto de circunstancias a tener en cuenta (altura del árbol, situación en un desnivel, existencia de zanjas junto a la vía que pudieron afecta a la caída de varios árboles el mismo día), inducen a pensar en que una actuación más diligente de la Administración regional hubiera permitido adoptar las cautelas necesarias en su conservación y mantenimiento, entre las que puede citarse una adecuada poda que debilitase la resistencia que pudiera ofrecer a la acción del viento o su propia tala.
Lo anterior supone no compartir el criterio de la propuesta de resolución que se expresa en los siguientes términos "Este órgano instructor considera que existe responsabilidad patrimonial sólo y exclusivamente por los conceptos reconocidos en el informe de la Dirección General de Carreteras. En los conceptos de la letra a) ? se refiere a la caída del árbol exclusivamente ? no se ha probado que la caída del árbol fuere motivado por una mala conservación del mismo por el Servicio de Conservación. La existencia de fuertes vientos derivó en la caída de más árboles lo que induce a pensar en una causa de fuerza mayor. En la prueba testifical se pregunta expresamente por la conservación del árbol y se manifiesta que nadie comenta la causa. Es cierto que se estaban realizando obras en las proximidades pero el testigo no lo declara con rotundidad "es posible" manifiesta".
Así pues, debe reconocerse que la Administración regional ha incumplido su deber de conservación y mantenimiento y, por ese motivo, entender acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público viario y los daños por los que se reclama.
CUARTA.- Acerca del quantum indemnizatorio.
Admitida la realidad y efectividad del daño patrimonial experimentado y establecida su relación causal con el funcionamiento del servicio viario regional, procede, como señala el artículo 34 LRJSP, analizar la valoración del daño producido y determinar la cuantía y el modo de la indemnización.
En este sentido, de lo instruido se desprende que la reparación de los daños no se había efectuado en la fecha de formulación de la solicitud ni tampoco posteriormente, al menos en la de toma de declaración al Sr. X como consta en el Antecedente Séptimo. Ya ha señalado este Consejo Jurídico (por todos, en su Dictamen núm.185/2015) que de igual modo que el afectado no tiene que esperar a la conclusión del procedimiento de reclamación para reparar el daño, tampoco puede exigírsele en todo caso que proceda previamente a su reparación, pues resulta lícito y comprensible que aguarde a la resolución del procedimiento para decidir si afronta o no el desembolso.
Ante tal eventualidad y visto que la propuesta de la instructora no toma en consideración la petición de parte de que se ejecuten las obras por la propia Administración optando por el abono de una indemnización, la concreción de su cuantía exige hacer las siguientes consideraciones:
1. Los gastos a abonar son todos los reclamados una vez que se ha descartado la concurrencia de fuerza mayor en la que se basa la propuesta para excluir los directamente imputables a la caída del árbol (rotura de la valla de hierro) y, sin embargo, admitir los expresamente reconocidos como originados por la actuación de los operarios de la Dirección General de Carreteras (rotura de la pilastra y del farol).
2. La valoración de todos los daños ascendería a 2.424,40 euros, "[...] impuestos incluidos, más los intereses legales", según el tenor literal de la reclamación
3. La valoración realizada por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda se eleva a 2.463,18 euros.
La valoración hecha por la Administración supera ligeramente a la reclamada por la parte. Sin embargo, la solicitud inicial y los posteriores escritos presentados en el procedimiento piden que se abonen 2.424,40 euros, cuantía fijada en el informe de la perito de la compañía de seguros, pero sin advertir que en él los precios que figuran son "sin impuestos", por lo que a la suma que en él consta habría que añadir el IVA, elevando el cálculo a 2.933,52 euros. Este es el importe de la indemnización a abonar, importe que, por aplicación de lo que establece el artículo 34.3 LRJSP debe ser actualizado con arreglo al Índice de Garantía de Competitividad fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por la demora en el pago. Obviamente deberá anularse el documento contable que se acompaña al expediente debiendo expedirse otro con el importe que resulte del nuevo cálculo
Por último, cabe advertir, en cuanto a la interposición por la sociedad interesada de un recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud que, como ya indicamos en nuestro Dictamen 3/2008, tal circunstancia no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 21 LPACAP) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, siempre que no se haya dictado sentencia por parte del correspondiente órgano jurisdiccional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues la reclamante podría solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso, antes de adoptar la resolución habrá de comprobarse si ha recaído sentencia para abstenerse, en caso afirmativo, de dictar la resolución.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación presentada por haber resultado acreditada la relación de causalidad que existe entre el funcionamiento del servicio público viario y los daños por los que se reclama, cuya antijuridicidad también ha sido demostrada.
SEGUNDA.- En relación con la indemnización que procede satisfacer al interesado debe estarse a lo que se señala en la Consideración cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
