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MEMORIA 2020 --Sobre la revisión de oficio de disposiciones de carácter general
Dictamen nº 268/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficios registrados los días 2 y 23 de octubre de 2020, sobre revisión de oficio del art. 37 del vigente acuerdo marco de condiciones laborales de los empleados públicos del Ayuntamiento de Molina de Segura, referido a la jubilación anticipada (expte. 191/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Molina de Segura, en sesión de 31 de enero de 2018, aprueba el Acuerdo Marco de condiciones laborales del personal del Ayuntamiento, cuyo artículo 37, incluido en el Capítulo X "Condiciones Sociales y otras Situaciones", es del siguiente tenor literal:
"Los funcionarios afectados por este Acuerdo que accedan a la situación de jubilación voluntaria, excedencia forzosa o pérdida de condición de funcionario por inclusión en Plan de Empleo y reúnan los requisitos exigidos para ello, recibirán las siguientes cantidades:
- Jubilación en la edad forzosa de jubilación: 2 mensualidades.
- Jubilación un año antes de la edad forzosa de jubilación: 10 mensualidades.
- Jubilación dos años antes de la edad forzosa de jubilación: 12 mensualidades.
Estas mensualidades comprenderán los conceptos de sueldo, trienios, complemento de destino y complemento específico.
La solicitud de jubilación voluntaria deberá efectuarse con una antelación mínima de 3 meses a la fecha prevista de jubilación.
En el caso de Policía Local cuando se acuerde la Ley de Jubilación Anticipada, se negociará la aplicación de este artículo a la policía local.
Estas mensualidades comprenderán los conceptos de sueldo, trienios, complemento de destino y complemento específico, y ED siempre que se haya estado adscrito a la misma en los 5 años anteriores de forma ininterrumpida.
La solicitud de jubilación voluntaria deberá efectuarse con una antelación mínima de 3 meses a la fecha prevista de jubilación".
De conformidad con su artículo 1, el Acuerdo regula las condiciones de trabajo del personal funcionario de carrera e interino del Ayuntamiento, siendo aplicable a su personal laboral y eventual en aquellas materias en que le pueda ser de aplicación.
Su vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020, si bien se prevé su prórroga automática en ausencia de denuncia hasta la entrada en vigor de un nuevo texto que lo sustituya.
SEGUNDO.- El 15 de julio de 2020, el Jefe de Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Molina de Segura evacua informe cuya conclusión es que "procede la incoación del procedimiento de revisión de oficio del artículo 37 del Acuerdo de Molina de Segura vigente, aprobado por el Pleno en sesión ordinaria de 31 de enero de 2018, por considerar que se encuentra incurso en causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, por existencia de infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en concreto de los artículos 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril".
Se fundamenta el informe en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha caracterizado estos premios de jubilación como mejoras retributivas y no como medidas de acción social, lo que determina la ilegalidad de su previsión en el Acuerdo de condiciones de trabajo, toda vez que la normativa básica aplicable no prevé este tipo de retribuciones para los empleados públicos locales.
Alude, asimismo, a la existencia previa de un dictamen, de 6 de agosto de 2019, de la Asesoría Jurídica de la Federación de Municipios de la Región de Murcia y el Grupo Técnico de Recursos Humanos, evacuado a consulta de la Alcaldesa de Molina de Segura, que concluye señalando la procedencia de declarar la lesividad del artículo 37 del Acuerdo y de los premios ya concedidos a partir de la STS de 20 de marzo de 2018.
No obstante, el Servicio de Recursos Humanos considera que lo procedente respecto del referido artículo del Acuerdo es el procedimiento de revisión de oficio ex artículo 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), atendida la naturaleza de disposición normativa que le corresponde.
A tal conclusión llega también el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, de fecha 12 de julio de 2020, que tras valorar el dictamen ya referido de la Federación de Municipios de la Región de Murcia descarta la vía de la declaración de lesividad, dado que no puede sostenerse la condición de acto administrativo del acuerdo marco y sí su naturaleza normativa, lo que implica que para declarar su nulidad haya de acudirse a la vía de la revisión de oficio del artículo 106 LPACAP.
TERCERO.- En la misma fecha de 15 de julio de 2020, con fundamento en el indicado informe del Servicio de Recursos Humanos y una vez evacuada nota de conformidad con el mismo por la Secretaría General del Ayuntamiento, la Concejal Delegada de Personal eleva propuesta al Pleno de la Corporación para iniciar el procedimiento de revisión de oficio del artículo 37 del Acuerdo de condiciones de trabajo, suspender su aplicación mientras se tramita el indicado procedimiento y dar audiencia a los interesados.
CUARTO.- El 20 de julio, la Comisión Informativa de Personal del Ayuntamiento informa favorablemente el inicio del expediente de declaración de nulidad.
QUINTO.- El 27 de julio el Pleno aprueba la propuesta de la Concejal Delegada de Personal y, en consecuencia, acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio, ordenando su instrucción al Servicio de Recursos Humanos.
SEXTO.- El Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) núm. 182, de 7 de agosto de 2020, publica el anuncio del inicio del procedimiento de revisión de oficio, otorgando un plazo de 15 días para presentar alegaciones.
SÉPTIMO.- El 25 de agosto presenta alegaciones el Sindicato de Empleados Públicos (SIME), para indicar que el Ayuntamiento no ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, TREBEP) para la desvinculación unilateral de lo pactado.
Sostiene, además, la legalidad de las previsiones del artículo 37 del Acuerdo, sobre la base de la Disposición adicional 21ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), en cuya virtud, la adopción de medidas de incentivo a la jubilación incentivada es posible adoptarla en el marco de programas e instrumentos de racionalización y adecuación de recursos humanos, no como un premio a los funcionarios, sino como una forma de reducir plantillas de personal público sobredimensionadas. Cita, asimismo, jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a 2018, que atribuye naturaleza no retributiva sino de medidas de acción social a los incentivos a la jubilación incentivada.
Finaliza su alegato el sindicato interesado solicitando que se anule y deje sin efecto el procedimiento de revisión de oficio incoado por el Ayuntamiento.
OCTAVO.- El 15 de septiembre de 2020 el Jefe del Servicio de Recursos Humanos informa en sentido desestimatorio las alegaciones formuladas, reiterando los argumentos que motivaron la incoación del procedimiento revisor acerca de la naturaleza retributiva de estos incentivos a la jubilación conforme a la última jurisprudencia.
Descarta, además, la aplicación del invocado artículo 38.10 EBEP, toda vez que no se trata aquí de la mera inaplicación de lo convenido, que es lo regulado en el indicado precepto, sino de declarar su nulidad.
Del mismo modo, sostiene el informe que si bien la Disposición adicional 21ª LMRFP, en efecto, permite la previsión de incentivos a la jubilación anticipada en el marco de programas de racionalización o adecuación de recursos humanos, no es el caso del Acuerdo ahora sometido a revisión, toda vez que "la previsión del incentivo a la jubilación viene referido en el artículo objeto del expediente, sin que se haya incluido como medida de racionalización de los recursos humanos".
NOVENO.- El 17 de septiembre de 2019 la Concejal Delegada de Personal hace suyo el informe del Jefe de Servicio de Recursos Humanos y eleva propuesta al Pleno para declarar la nulidad del artículo 37 del Acuerdo Marco, solicitar Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y suspender el plazo máximo de tramitación del procedimiento de revisión de oficio entre el momento de la petición del dictamen y su recepción.
DÉCIMO.- Sometido el expediente de revisión de oficio a la Comisión Informativa de Personal, lo informa en sentido favorable el día 23 de septiembre de 2020.
UNDÉCIMO.- El 29 de septiembre, la Junta de Gobierno Local aprueba la propuesta de resolución formulada por la Concejal Delegada de Personal.
DUODÉCIMO.- El 1 de octubre de 2020, la Alcaldesa de Molina de Segura formula consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en solicitud de Dictamen, recibida en este Órgano consultivo el 2 de octubre.
Advertidas ciertas deficiencias en la documentación recibida junto con la solicitud, por Acuerdo 12/2020, de 14 de octubre, del Consejo Jurídico, se solicitó a la autoridad consultante que se subsanaran.
Completado el expediente en los términos del indicado Acuerdo, se remite nuevamente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante oficio recibido el 23 de octubre de 2020, al que se acompañan los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicio que se alega en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común", remisión que, dada la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de revisión de oficio, que data del 27 de julio de 2020, ha de entenderse realizada a los artículos 106 y siguientes LPACAP, en relación con el artículo 47 de la misma Ley, que establece las causas de nulidad.
SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio.
I. De conformidad con la propuesta de resolución, se pretende declarar la nulidad del artículo 37 del Acuerdo de condiciones laborales de los empleados públicos del Ayuntamiento de Molina de Segura, al considerar que invade competencias del Estado y fija conceptos retributivos para el personal municipal en contra de lo establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, lo que convierte el referido precepto en nulo de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 47.2 LPACAP.
El artículo 106.2 LPACAP habilita a las Administraciones Públicas y previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, a declarar la nulidad de sus disposiciones en los supuestos previstos en el artículo 47.2 LPACAP.
En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.
En su aplicación al caso, consta el acuerdo de iniciación, un trámite de publicación de un anuncio en el que se informa de la iniciación del procedimiento y se otorga un plazo para presentar alegaciones, y un informe del Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento, el cual se encuentra precedido por otro informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento luego suscrito de conformidad por la Secretaría Municipal, por lo que aunque cabe hacer una global valoración positiva de la instrucción realizada, se advierte que no se ha otorgado un verdadero trámite de audiencia a los interesados, sino más bien una mera información pública.
Pudo considerar a tal efecto el Ayuntamiento que no existían, en términos estrictos, interesados en el procedimiento conforme a lo dispuesto por el artículo 4 LPACAP, toda vez que se trata de declarar de oficio la nulidad de un precepto, de modo que, en rigor, no existirán titulares de derechos subjetivos (art. 4.1, a y b LPACAP) que puedan verse afectados, pues no se prevé la privación de efectos de los premios o incentivos de jubilación ya concedidos hasta la fecha. Sí puede advertirse, por el contrario, la presencia de organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, los sindicatos, que aparecen en atención al objeto del procedimiento como titulares de intereses legítimos colectivos (art. 4.2 LPACAP).
En efecto, tratándose de la nulidad de un precepto de la norma reguladora de las condiciones de trabajo del conjunto de los empleados públicos de la Corporación y siendo aquélla, además, fruto de la negociación colectiva, resulta evidente el interés legítimo de las organizaciones sindicales en el objeto del procedimiento, que pretende privar al conjunto de los empleados públicos de la Corporación de un beneficio reconocido por la norma paccionada, lo que engarza de forma clara con la función que la Constitución y las leyes otorgan a los sindicatos de defender los intereses de los trabajadores, en relación con un interés profesional o económico; "interés que ha de entenderse referido en todo caso a 'un interés en sentido propio, cualificado o específico' ( STC 97/1991, FJ 2, con cita de la STC 257/1988). Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio" (STC 89/2020).
Entiende el Consejo Jurídico que una recta interpretación del principio contradictorio orientada a su mayor efectividad y que inspira una norma como la del artículo 8 LPACAP -en relación con la llamada al procedimiento a aquellos titulares de intereses legítimos que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte- habría aconsejado que se hubiera comunicado de forma individual la tramitación del procedimiento a cada organización sindical presente en la Mesa General de Negociación, órgano negociador del que surgió el Acuerdo cuya nulidad parcial pretende ahora declararse.
II. Cuando de la declaración de nulidad de un acto o disposición administrativos se trata, la Administración no se ve constreñida por un plazo limitativo de sus facultades revisoras, transcurrido el cual tenga vedado su ejercicio, pues señala el artículo 106.2 LPACAP que la Administración podrá efectuar dicha declaración "en cualquier momento", independientemente del tiempo transcurrido desde la aprobación de la disposición en cuestión.
Una vez incoado el procedimiento revisor por acuerdo del Pleno de la Corporación de 27 de julio de 2020, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 106.5 LPACAP, en cuya virtud el transcurso de seis meses sin que se haya dictado resolución producirá la caducidad del procedimiento. No obstante, en el supuesto sometido a consulta, consta que por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 29 de septiembre de 2020, se suspende el transcurso del plazo máximo para su resolución durante el período comprendido entre la solicitud de este Dictamen y su recepción por el Ayuntamiento, lo que resulta conforme con el artículo 22.1, letra d) LPACAP, según el cual dicha suspensión no podrá exceder de tres meses. Si bien ha de advertirse que no consta que este Acuerdo por el que se establece la suspensión del cómputo del plazo de tramitación haya sido notificado a los interesados en el procedimiento, condición ésta que, al margen de lo reseñado con anterioridad acerca de las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación, en todo caso habría que predicar del sindicato que sí compareció en el procedimiento y presentó alegaciones (art. 4.1, c LPACAP). Dicha falta de notificación impediría dotar al Acuerdo de los pretendidos efectos suspensivos del plazo.
III. La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio corresponde al Pleno de la Corporación conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núm. 98 y 168 del año 2006. En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).
TERCERA.- Naturaleza del acto sujeto a revisión.
I. El objeto de la propuesta de resolución a que se contrae la consulta es la declaración de nulidad de un precepto, el artículo 37, del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Molina de Segura, que prevé el abono de diversas cantidades en favor de "los funcionarios afectados por este Acuerdo que accedan a la situación de jubilación voluntaria, excedencia forzosa o pérdida de condición de funcionario por inclusión en Plan de Empleo y reúnan los requisitos exigidos para ello...".
Aun cuando el precepto alude exclusivamente a los funcionarios, el artículo 1 y la Disposición adicional primera del Acuerdo extienden las previsiones referidas al personal funcionario, al personal laboral y eventual en aquellas materias que les puedan ser de aplicación, lo que mueve a este Consejo Jurídico a entender que, aunque la forma en que se establece el ámbito subjetivo de aplicación no está exenta de dudas interpretativas (véase el informe de la Asesoría Jurídica de la Federación de Municipios de la Región de Murcia citado en el Antecedente Segundo de este Dictamen), el Acuerdo sometido a revisión es un acuerdo mixto regulador de las condiciones de trabajo tanto de personal funcionario como laboral.
Se realiza esta interpretación en consideración a las siguientes circunstancias:
a) En la propuesta que se somete en su día al Pleno para la aprobación del Acuerdo marco, se alude a la existencia de dos instrumentos previos, el Acuerdo de funcionarios y el Convenio Colectivo, cuya vigencia estaba ya agotada y que fueron ambos denunciados en 2011, sin que conste que se haya alcanzado un nuevo convenio colectivo con posterioridad. De hecho, la Disposición final del Acuerdo deroga expresamente el convenio colectivo anterior.
El artículo 31 del indicado convenio colectivo incluía, para el personal laboral del Ayuntamiento, una norma similar a la del artículo 37 del vigente Acuerdo.
b) El órgano negociador del actual Acuerdo fue la Mesa General de Empleados Públicos del Ayuntamiento, por lo que sus acuerdos pueden alcanzar a todo el personal, funcionario o laboral, de la Corporación.
c) Tanto la denominación del Acuerdo (Acuerdo Marco de condiciones laborales del personal del Ayuntamiento de Molina de Segura), como la dicción de su artículo 1 y Disposición adicional primera, lejos de excluir la aplicación del Acuerdo al personal laboral o de precisar que tal aplicación se hará sólo en lo que expresamente se prevea en el propio Acuerdo, disponen su extensión al personal laboral en lo que le pueda ser de aplicación, es decir, no sólo en aquello que expresamente se declare que afecta a dicho tipo de personal, sino en todas aquellas materias en las que las previsiones del acuerdo sean compatibles con la normativa laboral reguladora.
d) El Acuerdo incorpora determinadas previsiones que, de forma exclusiva, se refieren al personal laboral y que no resultan aplicables a los funcionarios, lo que sería impropio de una disposición sólo aplicable a este último tipo de personal. Así, por ejemplo, el artículo 50, intitulado "Despido improcedente del personal laboral".
e) En cualquier caso, la propia Administración consultante entiende que las previsiones del artículo 37 son aplicables tanto al personal funcionario de carrera como al laboral fijo, pues así se afirma de forma expresa en el informe del Jefe de Servicio de Recursos humanos del Ayuntamiento de 15 de julio de 2020.
II. Alcanzada la conclusión de que el objeto de la revisión es un precepto de un acuerdo mixto de condiciones de trabajo que extiende su aplicación al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento consultante, cabe recordar que en nuestro Dictamen 192/2020 ya analizamos las distintas naturalezas jurídicas que pueden presentar los acuerdos de condiciones de trabajo de los empleados públicos, en atención al ámbito subjetivo de aquéllos. Rechazamos allí que los acuerdos que únicamente afectan a personal laboral y que, en consecuencia, tienen la consideración de convenios colectivos puedan ser objeto de revisión de oficio por parte de la Administración, "dada su naturaleza normativa de origen bilateral en cuya gestación la Administración no actúa investida de las características de imperium y poder público que dotan de fuerza vinculante a las disposiciones emanadas de la misma, y que por ello adquieren la naturaleza de disposiciones administrativas. En el convenio colectivo la Administración actúa en calidad de empleadora y, mediante la negociación con la parte social, se acuerda un texto regulador de condiciones de trabajo que adquiere, ex lege, el valor de fuente normativa de la relación de trabajo entre los empleados públicos y la Administración y al que no pueden alcanzar las potestades revisoras de la Administración, que quedan limitadas a los actos y disposiciones administrativas".
Por el contrario, sí admitíamos en el referido Dictamen la vía de la revisión de oficio como forma de declarar la nulidad de un acuerdo que sólo afecte a personal sometido a régimen estatutario funcionarial e, incluso, cuando se trata de acuerdos mixtos o comunes a personal funcionario y laboral, como es el del supuesto ahora sometido a consulta, si bien con las modulaciones y precisiones que allí se señalaban.
Así, partimos de la caracterización del acuerdo colectivo regulador de las condiciones de trabajo funcionariales como una disposición que puede actuar como fuente normativa secundaria del estatuto funcionarial, sometida en todo caso a los principios de reserva de ley y jerarquía normativa y capaz para desarrollar y complementar las determinaciones legislativas de dicho estatuto. Naturaleza ésta que también le atribuye la jurisprudencia: "el «Acuerdo» impugnado, en la medida en que su contenido plasma una regulación de determinados aspectos de la relación que liga al Ayuntamiento con sus funcionarios, tiene una significación normativa, pues su eficacia no se agota en una o varias concretas aplicaciones, sino que tiene una vocación ordenadora de situaciones futuras desde una previsión abstracta y general. Por tanto, a los efectos de lo que aquí se está analizando, a dicho «Acuerdo» ha de reconocérsele el valor de disposición de carácter general" (STS de 14 de abril de 2000, rec. 535/1996). En idéntico sentido, la STS de 30 de abril de 2014, rec. 1416/2013.
Si es una disposición de carácter general, "...cualquier infracción de los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley, a que se pueden contraer los supuestos previstos en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, determina su nulidad de pleno derecho" (Dictámenes 671 y 792/2013 del Consejo Consultivo de Andalucía, en respuesta a consultas efectuadas en el seno de procedimientos de revisión de oficio de Acuerdos de condiciones de trabajo de personal funcionario de un Ayuntamiento y de una Diputación provincial, respectivamente).
Por otra parte, y dado que la validez y eficacia de este tipo de acuerdos depende de su aprobación formal y expresa por parte de la Administración (art. 38.3 TREBEP), la jurisprudencia también viene apuntando como vía de dejar sin efecto sus previsiones la declaración de lesividad del acto administrativo aprobador y la ulterior revisión ya en vía jurisdiccional. Así se pronuncia la ya citada STS de 30 de abril de 2014.
En definitiva, de conformidad con la doctrina citada y atendida la naturaleza de disposición administrativa de carácter general que corresponde a los acuerdos colectivos reguladores de las condiciones de trabajo de los funcionarios, la Administración puede proceder a la anulación del Acuerdo por sí misma, acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio; o bien acudir a la declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el acuerdo regulador, si se cumpliera el requisito del plazo que al efecto establece el artículo 107.2 LPACAP. De ambas vías, esta última resulta la más respetuosa con el carácter paccionado del acuerdo, que podría verse en cierto modo desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio.
En relación con los acuerdos comunes al personal funcionario y laboral, ha de partirse de considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 38.8 TREBEP, los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en dicho artículo 38 para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, dotando así a tales acuerdos comunes de una naturaleza jurídica dual, como disposición a un tiempo administrativa y laboral.
De conformidad con lo expuesto supra, ello determinaría que el Acuerdo, en lo que se refiere a los funcionarios, sí podría llegar a ser objeto de una revisión de oficio, que sin embargo, no podría alcanzar al personal laboral, lo que sería susceptible de producir situaciones paradójicas y contrarias a la voluntad de lo negociado de ofrecer un tratamiento común a todos los empleados públicos, pues la declaración de nulidad del Acuerdo común, en tanto que acuerdo regulador de los funcionarios, no comportaría su nulidad en cuanto convenio colectivo, de modo que la norma inicialmente prevista para todos los empleados sólo se aplicaría al colectivo de personal laboral y no al funcionario. Esta situación se advirtió en el supuesto objeto de nuestro Dictamen 245/2020.
Ahora bien en el ahora sometido a consulta, y atendida la redacción tanto del precepto objeto de revisión como de la Disposición adicional primera del Acuerdo Marco, cabe interpretar que los premios o incentivos de jubilación sólo resultan aplicables al personal laboral del Ayuntamiento en la medida en que lo sean para los funcionarios. Y ello porque el artículo 37 del Acuerdo sólo prevé de forma explícita los premios o incentivos a la jubilación para los funcionarios, extendiéndose tal previsión al personal laboral en orden a conseguir una homogeneización de beneficios y condiciones laborales (art. 3 del Acuerdo). De modo que, ante la ausencia en el Acuerdo de una explícita atribución al personal laboral de estos premios o incentivos a la jubilación, su aplicación a dicho personal sólo se produce por extensión de la previsión contenida en el Acuerdo para los funcionarios municipales. En consecuencia, si se anula y se suprime la previsión en el ámbito estatuario funcionarial, desaparece del Acuerdo la condición laboral que resultaba aplicable al personal laboral por extensión, que se verá así mismo privado de la posibilidad de obtener premios o incentivos a la jubilación, al igual que los funcionarios municipales.
CUARTA.- El artículo 37 del Acuerdo de condiciones laborales: contenido.
El precepto cuya nulidad se pretende declarar adolece de una defectuosa técnica normativa, lo que determina que su interpretación no sea todo lo clara y unívoca que cabría desear. Para desentrañar el significado de este precepto procede, en primer lugar, desgajar las referencias contenidas a la Policía Local, colectivo al que se prevé la futura extensión de las previsiones contenidas en la primera parte del precepto, previa su negociación y una vez se apruebe la "Ley de Jubilación Anticipada". Y es que, en principio, si se concluye en este Dictamen la nulidad de la parte inicial del artículo, sería innecesario detenernos en el análisis de su eventual extensión a la Policía Local.
Centrando, pues, nuestra atención en la primera parte del precepto, cabe recordar que dispone lo siguiente:
- Jubilación en la edad forzosa de jubilación 2 mensualidades.
- Jubilación un año antes de la edad forzosa de jubilación 10 mensualidades.
- Jubilación dos años antes de la edad forzosa de jubilación 12 mensualidades".
Prima facie, parece prever que los funcionarios recibirán las cantidades previstas en concepto de premio de jubilación cuando pasen a encontrarse en alguna de las tres "situaciones" enunciadas, a saber, jubilación voluntaria, excedencia forzosa o pérdida de la condición de funcionario por inclusión en un Plan de Empleo, y reúnan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, esta interpretación inicial no está exenta de dificultades.
Es cierto que la jubilación voluntaria o anticipada puede dar lugar a indemnizaciones como las contempladas en el precepto, que se configuran como incentivos o estímulos a la extinción anticipada de la relación de servicios entre el funcionario y la Administración a la que sirve. No obstante, si se acoge aquél a la jubilación anticipada, no tendría derecho a una indemnización o premio por jubilación ordinaria o forzosa, que es la que se produce al alcanzar el funcionario la edad establecida al efecto por la legislación de seguridad social que le sea aplicable y que es la primera de las cantidades o indemnizaciones previstas en el precepto. Existe, en definitiva, una relación de alternatividad excluyente entre ambas previsiones, pues no cabe una jubilación que sea a la vez anticipada o voluntaria (art. 67.1,a y 2 TREBEP) y ordinaria o forzosa (art. 67.1,b y 3 TREBEP). El funcionario, por tanto, habrá de elegir una de ellas y tendrá derecho únicamente a las prestaciones y beneficios correspondientes a la elegida. De ahí que no se alcance a entender qué supuesto de los contemplados en el primer párrafo del artículo 37 del Acuerdo daría lugar a la indemnización por jubilación forzosa u ordinaria.
En relación con la situación de excedencia forzosa y de conformidad con la normativa básica que regula esta materia (art. 13 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, también aplicable al personal de las Corporaciones Locales), el pase del funcionario a la misma no conlleva, de por sí, la percepción de una indemnización por jubilación ni anticipada ni forzosa, quedando, además, la materia de los efectos de las situaciones administrativas excluida del ámbito de lo negociable por las Corporaciones Locales con sus funcionarios (Dictamen 188/2020 de este Consejo Jurídico de la Región de Murcia).
Parece adivinarse en esta previsión una reminiscencia del artículo 34 de la LMRFP, en cuya virtud, los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo, podrán solicitar la jubilación voluntaria anticipada con los requisitos y efectos establecidos en el indicado precepto legal. Entre dichos efectos, se prevé la percepción de una indemnización de cuantía fijada por el Gobierno. No obstante, aunque la previsión del Acuerdo recuerda en cierto modo a lo establecido en el indicado precepto legal, lo cierto es que no se ajusta plenamente a lo en él previsto, pues no se incorporan los requisitos legales para acogerse a esta modalidad -estar los funcionarios inmersos en un proceso de reasignación de efectivos, tener cumplidos sesenta años de edad o acreditar al menos treinta años de servicio efectivos- ni la indemnización se ajusta a los criterios de cálculo que establece el artículo 34 LMRFP.
En cualquier caso, en la medida en que el artículo 37 del Acuerdo condiciona la indemnización a que se reúnan los requisitos necesarios para obtenerla, y dado que se trata de un premio o incentivo a la jubilación, habrá de interpretarse el precepto en el sentido de que tendrá derecho a la percepción de las cantidades expresadas en el precepto el funcionario que, estando en situación de excedencia forzosa, solicita y obtiene la jubilación anticipada.
Otro tanto ocurre en relación con la pérdida de la condición de funcionario, que en principio sólo cabe como resultado de un procedimiento disciplinario o por voluntad del empleado previa renuncia o jubilación, de modo que para poder obtener una indemnización por jubilación como la prevista en el Acuerdo, habrá de interpretarse que el supuesto contemplado es el de una baja incentivada realizada a través de la jubilación voluntaria anticipada, siempre que el funcionario afectado reúna los requisitos de ésta.
De modo que, aunque en principio podría pensarse que el precepto establece tres supuestos o "situaciones" diferentes (jubilación voluntaria, excedencia forzosa y pérdida de la condición de funcionario) que pueden dar derecho a la indemnización allí prevista, en realidad siempre será necesario que el funcionario reúna los requisitos para obtener la jubilación voluntaria y que así se le conceda, con independencia de si alcanza dicha jubilación desde la situación de servicio activo o desde la excedencia forzosa.
Por otra parte, la aplicación de las medidas previstas en el Acuerdo parece exigir el complemento de un Plan de Empleo que prevea expresamente la jubilación anticipada incentivada como instrumento de racionalización de los recursos humanos de la Corporación.
De modo que, para ser beneficiario de las cantidades económicas establecidas como incentivo a la jubilación voluntaria anticipada, es necesario que un Plan de Empleo prevea las jubilaciones anticipadas del personal. La mención a los Planes de Empleo, otrora regulados en el artículo 18 LMRFP, ha de entenderse hoy efectuada a los planes de ordenación de recursos humanos a que se refiere el artículo 69 TREBEP.
Lo expuesto no debe interpretarse en el sentido de entender que sólo cabrá acogerse a la jubilación anticipada cuando esté prevista en un Plan de Empleo, -interpretación que sería contraria a la normativa de la Seguridad Social que no impone esta condición (art. 206 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, TRLGSS, al que remite de forma genérica el artículo 67.2 TREBEP)-, sino que la jubilación voluntaria, aunque posible para los funcionarios municipales que cumplan los requisitos legales para acogerse a ella, no sería incentivada en ausencia de un Plan de Empleo.
Por otra parte, en ausencia de un Plan de Empleo que contemple estas medidas de estímulo a la cesación anticipada de la actividad de los funcionarios municipales, no sería suficiente la inclusión del incentivo en el Acuerdo Marco para que aquél pueda concederse, en la medida en que el propio Acuerdo condiciona el estímulo a su previsión en el oportuno instrumento de planificación de recursos humanos.
Así lo entiende la Secretaría General del Ayuntamiento, cuando en informe de su titular, de 16 de mayo de 2019, que consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico como actuación previa a la incoación del procedimiento de revisión de oficio, apunta que "procede la elaboración y aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del Ayuntamiento de Molina de Segura, que complementará y posibilitará el cumplimiento de lo acordado en el Acuerdo Marco y lo subsanará". Es decir, que el Acuerdo de condiciones laborales ha de complementarse con un Plan de Ordenación de Recursos Humanos para que puedan llegar a aplicarse los incentivos a la jubilación previstos en el artículo 37.
Otra interpretación posible, no obstante, es que la referencia a la inclusión en un Plan de Empleo que utiliza el precepto en cuestión se refiera únicamente a la pérdida de la condición de funcionario y no a la jubilación voluntaria ni a la excedencia forzosa, de modo que la mera previsión en el Acuerdo sería suficiente para que, una vez alcanzada la jubilación anticipada por el funcionario, bien sea desde la situación de servicio activo, bien desde la excedencia forzosa, devengara el derecho al abono de las cantidades previstas en el Acuerdo. Ésta es la interpretación que parece sostener el Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento y la que se refleja en la propuesta de resolución.
Ambas interpretaciones serán objeto de valoración en ulteriores consideraciones en orden a determinar si entendido el Acuerdo en los términos de cada una de ellas, resulta contrario o no al ordenamiento y, en consecuencia nulo. No obstante, con carácter previo a dicho análisis es necesario establecer cuál es la naturaleza de los premios o incentivos a la jubilación, pues dicha determinación será esencial en la apreciación de la nulidad invocada por la Administración consultante.
QUINTA.- De la naturaleza de los llamados "premios de jubilación" e incentivos a la jubilación anticipada en la Jurisprudencia.
El reciente Dictamen 228/2020, del Consejo Consultivo de Castilla y León, efectúa una excelente síntesis de la evolución jurisprudencial y doctrinal de estos conceptos. Señala el citado Órgano Consultivo que con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), los incentivos económicos a la jubilación anticipada de funcionarios se consideraron por algunas Administraciones como recompensas o premios en metálico amparados por el artículo 66 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero.
La jurisprudencia inicial fue vacilante sobre el carácter de estos incentivos. Algunas sentencias negaban la naturaleza retributiva de las mencionadas indemnizaciones y defendían que constituyen "medidas asistenciales" que no retribuyen la prestación de servicios sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006 indica que "se trata de aportaciones económicas (...) que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de ?retribuciones? y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales".
Un fiel reflejo de este criterio no pacífico sobre la cuestión se encuentra en las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de diciembre de 2014 y de 13 de febrero de 2015 (esta última casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, a la que se aludirá después), que modificaron el anterior criterio de la misma Sala -que atribuyó naturaleza retributiva a dichos premios-, y consideraron que se trataba de medidas asistenciales ante la pérdida de ingresos derivada de la jubilación voluntaria y forzosa; e igualmente está la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de julio de 2016 (casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, que se analiza con posterioridad).
Del mismo modo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2013 (rec. 7064/2010), al analizar la naturaleza de una batería de medidas incluidas en un Acuerdo de condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Valencia, entre las que se encontraban ciertos incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que éstos son medidas de acción social y niega que gocen de naturaleza retributiva, con los siguientes argumentos:
"2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.
Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.
Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse".
No obstante lo anterior, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa considera que estos incentivos a la jubilación anticipada tienen carácter retributivo y, por ello, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, por lo que las entidades locales carecerían de competencia para regularlas.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, que anuló el convenio regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un Ayuntamiento por haber vulnerado la normativa estatal que regula la materia, señala que "la percepción personal de (...) para los funcionarios con hijos disminuidos o minusválidos, la contratación de determinados seguros para cobertura de concretos riesgos, con prima a cargo del Ayuntamiento y la previsión de un Fondo Social para compensar económicamente al personal funcionario en los supuestos que determine en el futuro la Mesa General de Negociación, son preceptos que introducen conceptos retributivos nuevos al margen de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al que remite el art. 153 del R.D. Legislativo 781/1986, respecto de las remuneraciones a percibir por los funcionarios Locales; o son -disposición adicional 5ª- un modo de participación funcionarial en la distribución de fondos, o una percepción indirecta de retribuciones -el art. 28-, que contradicen el precepto citado del texto refundido. Por lo que es claro que se está ante una vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Sin que sean atendibles las consideraciones del recurrente acerca de que los conceptos o percepciones citadas no son otra cosa que ayudas sociales, fundadas en los preceptos legales que cita -el art. 28- al ser claro el carácter retributivo directo o indirecto de las percepciones cuestionadas, según los términos en que se manifiestan las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, para fundar la desestimación de este motivo. De modo que no cabe la invocación de la libertad negocial del art. 32 de la Ley 9/87, que en estos aspectos ha de moverse dentro de las limitaciones legalmente impuestas".
En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2010 señala que "El artículo 32 establece premios por jubilación voluntaria con arreglo a la siguiente escala (...). Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/84 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 y como subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 (sic, en realidad 861/86) y no se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley 7/85 LBRL, por lo que procede su anulación".
Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ratificado que estos premios de jubilación tienen naturaleza retributiva, no asistencial, y, por tanto, no son conformes a Derecho. Así, la STS de 20 de marzo de 2018 (al tratar de un premio por jubilación incluido en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos) concluye que los premios de jubilación son remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las Corporaciones Locales por la legislación básica del Estado y no se dirigen a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales, aclarando que se trata de una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y que vulnera, por tanto, el ordenamiento jurídico.
En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se argumenta que con anterioridad la propia Sala 3ª declaró la ilegalidad de dichos premios de jubilación: "... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local".
Un poco más adelante, en el mismo fundamento de derecho cuarto, la Sala desecha el carácter asistencial de esos premios de jubilación y reitera su ilegalidad en los siguientes términos:
"Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.
Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada".
En la STS de 14 de marzo de 2019 se anula una recompensa de jubilación de cinco mensualidades integras incluida en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera para los años 2013, 2014 y 2015, pese a que había sido incluida en un capítulo titulado "acción social". En ella se vuelve a mantener la naturaleza retributiva de dicha recompensa, cita el precedente de la STS de 20 de marzo de 2018, cuyos argumentos, relativos a la ilegalidad de esta retribución, reitera, y se argumenta, para alcanzar la misma conclusión que en ésta:
"...aunque dicho precepto se ubica en el Capítulo IV cuya rúbrica es "acción social", lo cierto es que de lo convenido se deduce, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes glosada, que no compensa una circunstancia sobrevenida propia de las que se atienden acudiendo a medidas asistenciales en el sentido antes expuesto, sino que se vincula el premio o recompensa a un "hecho natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación".
En dicha sentencia de 2019 se desecha el criterio contrario deducido de la argumentación que se esgrimía en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación 7064/2010), en la que se había declarado la conformidad a Derecho de una ayuda a la jubilación anticipada acordada en el Ayuntamiento de Valencia. Y se desecha el criterio de esa sentencia de 2013 porque en ella no se hacía una consideración separada de dicha ayuda a la jubilación anticipada, sino que se analizaba junto con extremos "como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno".
La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la expuesta en las sentencias de 2018 y 2019 es la jurisprudencia existente en la actualidad y, de hecho, rechaza, por falta de interés casacional objetivo, recursos dirigidos a determinar la legalidad de este tipo de incentivos a la jubilación, al considerar "que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala" (Auto de 18 febrero de 2019).
Cabe concluir, por tanto, que la naturaleza retributiva de estos incentivos o premios a la jubilación anticipada y recompensas por jubilación en el ámbito estatutario funcionarial es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictamen 107/2020, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surge alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un tertius genus a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales.
En cualquier caso, hoy por hoy la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.
SEXTA.- De la causa de nulidad invocada y su alcance.
Según se desprende de lo indicado en la Consideración Quinta, para la Jurisprudencia contenciosa hoy dominante, los premios o incentivos a la jubilación son retribuciones, sometidas en consecuencia a los estrictos conceptos retributivos establecidos de forma taxativa por la normativa reguladora del estatuto funcionarial y que no pueden ser superados ni desconocidos por la vía de la negociación colectiva, so pena de ilegalidad.
Ya indicamos en la Consideración Tercera que las vías de reacción frente a la posible ilegalidad de un acuerdo de condiciones de trabajo, al margen de la que cabría entender como la actuación ordinaria o general, es decir, la sustitución del mismo mediante la oportuna negociación colectiva de un nuevo acuerdo y su ulterior aprobación por el órgano competente, consistían en dejar sin efecto el precepto afectado de ilegalidad, bien mediante la revisión de oficio del mismo, atendida su condición de disposición administrativa de carácter general, bien atacando el acto administrativo de aprobación expresa y formal del acuerdo nacido de la negociación, vía ésta que entendíamos preferente al ser más respetuosa con el carácter pactado o negociado de la disposición controvertida, máxime si se pretendía dejar sin efecto el Acuerdo no sólo para el personal funcionario sino también para el laboral.
Por el Ayuntamiento consultante se opta por la revisión de oficio del artículo 37 del Acuerdo, al amparo de lo establecido en el artículo 106.2 LPACAP, al entender que incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la misma Ley, esto es, tratarse de una disposición administrativa que vulnere la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. De forma particular, estima el Ayuntamiento que el precepto cuya nulidad se pretende declarar invade competencias del Estado, por contemplar conceptos retributivos de funcionarios y personal laboral fijo en contra de lo señalado en los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, reproduciendo la fundamentación de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 y 14 de marzo de 2019.
La Administración considera que, de acuerdo con tales sentencias, los premios de jubilación tienen un carácter retributivo y, en consecuencia, son contrarios a Derecho al no hallarse previstos en la normativa aplicable, de modo que sólo se pueden percibir como partidas retributivas las expresamente previstas en tal normativa. Y así es, en efecto, pues la normativa que se dice infringida dispone que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública (93.1 LBRL), mientras que las complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos (art. 93.2 LBRL); y que los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), prohibiendo de forma expresa la percepción de remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha Ley (art. 153.1 y 2 TRRL), reiterando estas prescripciones el artículo 1 del RD 861/1986, de 25 de abril.
Coincide, por tanto, el Consejo Jurídico con el Ayuntamiento consultante en la caracterización de los premios o incentivos a la jubilación contemplados en el Acuerdo, pues tales previsiones sobre percepciones económicas ligadas a la jubilación anticipada de los funcionarios, han de ser consideradas de naturaleza retributiva y someterse, en consecuencia, al régimen jurídico de las retribuciones de los funcionarios públicos de la Administración Local. Así se interpreta por la última jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a la que se suma la mayor parte de la doctrina emanada de los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas que han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza de los premios e incentivos a la jubilación, con argumentos que reiteran lo señalado por el Alto Tribunal.
Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y consultiva ya expuesta, no es posible considerar que se trate de medidas de acción social, corrigiendo la Sala de forma expresa las vacilaciones apreciables en anteriores pronunciamientos, para lo que procede incluso a hacer una crítica expresa de su Sentencia de 20 de diciembre de 2013, que había calificado a estas medidas, junto a otras, como de acción social.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, el Consejo Jurídico considera que los premios de jubilación regulados en el artículo 37 del Acuerdo, no tienen naturaleza asistencial sino retributiva, ya que no estarían destinados a paliar "contingencias o infortunios sobrevenidos" determinantes de situaciones de desigualdad, sino que parecen estar claramente vinculados, como si de una gratificación se tratara, a "un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial", como es el de alcanzar la edad para la jubilación.
Tampoco pueden ampararse estos incentivos en el artículo 34 LMRFP, como ya indicamos en la Consideración Cuarta.
Descarta la propuesta de resolución, asimismo, que las previsiones del artículo 37 del Acuerdo de condiciones laborales puedan quedar amparadas por la Disposición adicional 21ª LMRFP, que como ya se expuso, habilita a las Corporaciones Locales a adoptar sistemas de racionalización de los recursos humanos que, además de las previsiones propias de los Planes de Empleo, podrán establecer incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada. Considera la propuesta de resolución que esta disposición legal no habilita al Acuerdo para establecer los incentivos a que se refiere su artículo 37, toda vez que "la determinación del incentivo a la jubilación viene referido en el artículo objeto del expediente, sin que se haya incluido como medida de racionalización de los recursos humanos".
En primer lugar ha de señalarse que la DA 21ª LMRFP, que habilita a las Corporaciones Locales a prever incentivos a la jubilación anticipada en instrumentos de racionalización de recursos humanos, no se incluye entre los preceptos que la disposición derogatoria del EBEP deroga de forma expresa, por lo que en principio podría llegar a mantenerse su vigencia en la actualidad, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la ausencia de una previsión similar en la normativa funcionarial hoy aplicable.
Frente a lo indicado en la propuesta de resolución y desarrollando o complementando la alegación del único sindicato que compareció en el trámite de información pública, podría esgrimirse que, en la medida en que el Acuerdo condiciona la aplicación de los incentivos a la jubilación a que los funcionarios beneficiarios "accedan a la situación de jubilación voluntaria, excedencia forzosa o pérdida de condición de funcionario por inclusión en Plan de Empleo", en realidad dicha previsión se encuentra amparada por la DA 21ª LMRFP, en la medida en que el indicado Plan de Empleo puede entenderse como uno de los instrumentos de racionalización a que se refiere la aludida disposición legal y que habilitaría a las Corporaciones Locales a establecer los incentivos.
En la Consideración Cuarta, con ocasión de delimitar con precisión el contenido del artículo 37 del Acuerdo, ya advertimos que existían dos interpretaciones sobre lo establecido en el precepto. De un lado la que sostiene la Secretaría General del Ayuntamiento, en el sentido de considerar que la aplicación de las medidas contempladas en el Acuerdo exigían el complemento necesario de un Plan de Empleo o, en la actualidad, de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Por el contrario, la propuesta de resolución no parece condicionar la efectividad de la previsión del Acuerdo a la existencia de un Plan de Empleo, probablemente por considerar que la mención que en el precepto sometido a estudio se realiza a dicho instrumento sólo sería predicable de uno de los supuestos que permitirían alcanzar la jubilación incentivada, el de la pérdida de la condición de funcionario, no a los de jubilación voluntaria y excedencia forzosa.
De acoger esta última interpretación, es evidente que la DA 21ª LMRFP no ofrecería amparo legal a la previsión del Acuerdo, pues los incentivos a la jubilación no estarían vinculados a un instrumento racionalizador de las estructuras municipales de recursos humanos, de modo que, con independencia de la existencia o no de un plan de empleo municipal, la jubilación anticipada de un funcionario hace nacer en él un derecho a la percepción de las cantidades previstas en el Acuerdo, que no se vinculan a una finalidad racionalizadora derivada del interés general, sino que se instauran en exclusivo interés del funcionario, que recibe una suerte de recompensa por sus años de servicio al Ayuntamiento, operando aquí plenamente la caracterización de estas medidas como retributivas, sin contar con habilitación legal para hacerlo, lo que determina su nulidad.
Si, por el contrario, se entiende que la jubilación voluntaria a la que se refiere el Acuerdo, para que genere en el funcionario el derecho a la percepción de las cantidades allí previstas, ha de derivar de un plan de empleo o de ordenación de recursos humanos que contemple la jubilación anticipada del personal, ya sea procedente de la situación de servicio activo, ya de la excedencia forzosa, como forma de aligerar la plantilla de personal al servicio de la Corporación, permitir el rejuvenecimiento de la misma, ganar en eficiencia o reducir el gasto público, etc., sí podría llegar a considerarse que los incentivos a la jubilación establecidos en el Acuerdo podrían encontrar amparo legal en la DA 21ª LMRFP.
Ahora bien, como apunta el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 228/2020, "tal disposición habilita por tanto, como con acierto destaca igualmente el informe del interventor municipal, para que los mencionados instrumentos de planificación de los recursos humanos (igualmente previstos en el artículo 69 del EBEP), previos los estudios y análisis necesarios, y las previsiones y medidas precisas, puedan incluir incentivos a la jubilación anticipada, siempre, claro está, que su naturaleza, justificación y devengo sean propias de una medida de carácter asistencial, y no retributiva (pues en caso contrario, conforme al ya señalado criterio del Tribunal Supremo, se trataría de una medida no conforme a Derecho)".
En efecto, para que la previsión de incentivos a la jubilación en los correspondientes planes de ordenación de recursos humanos sea admisible, habrá de preponderar en tales medidas de estímulo la finalidad racionalizadora de las estructuras de personal de la Administración y no un carácter eminentemente retributivo para el funcionario, pues en tal caso dicha naturaleza convierte la medida en ilegal conforme a la concepción jurisprudencial que hemos expuesto con anterioridad, sin que la habilitación contenida en la DA 21ª LMRFP altere la indicada doctrina.
En la aplicación de esta doctrina al supuesto sometido a consulta, resulta que el funcionario que se jubile de forma anticipada podrá cobrar las cantidades asociadas a dicha modalidad de jubilación por la mera inclusión en un Plan de Empleo y en la medida en que reúna los requisitos necesarios para jubilarse.
Entiende el Consejo Jurídico que dicha alusión al plan es excesivamente genérica, pues en realidad no parece vincularse la percepción económica al establecimiento en aquél de un programa de jubilaciones anticipadas incentivadas, siendo insuficiente para obtener el amparo legal de la DA 21ª LMRFP. Y es que los contenidos de los planes de empleo (art. 18.2 y 3 LMRFP, hoy derogados) y de los planes de ordenación de recursos humanos (art. 69 TREBEP), con la finalidad general de optimizar los recursos humanos disponibles, pueden contemplar múltiples y variadas medidas, que van desde la formación del personal, la promoción profesional, la movilidad, etc. hasta la reducción de plantillas o la sustitución de trabajadores por otros perfiles.
En realidad, para poder establecer en qué medida la remisión al Plan de Empleo sería suficiente para considerar aplicable la DA 21ª LMRFP y alcanzar así el oportuno amparo legal de los incentivos a la jubilación previstos en el Acuerdo, sería necesario completarlo con las determinaciones de un Plan concreto, real y en vigor, para determinar si de la contemplación conjunta de ambos instrumentos, los incentivos o premios a la jubilación establecidos en el Acuerdo se configuran como verdaderas medidas de racionalización de plantillas o, por el contrario, prima en ellas el componente personal.
Según se desprende del expediente, el Ayuntamiento consultante carece de Plan de Ordenación de Recursos Humanos al que pudiera vincularse la previsión del Acuerdo, por lo que las indemnizaciones establecidas en el Acuerdo parecen configurarse, en la práctica, como premio a cada uno de los empleados públicos beneficiarios y en su exclusivo interés personal.
Por otro lado, en la actualidad, salvo previsiones excepcionales y sectoriales, tampoco encuentran un encaje adecuado estas indemnizaciones como una medida de racionalización de los recursos humanos. Así, el artículo 67.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su redacción original, tras efectuar una remisión general de la jubilación voluntaria de los empleados públicos a lo establecido en el Régimen de Seguridad Social que les fuera aplicable, añadía a continuación que "por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntarias y parciales", previsión que de haberse hecho efectiva podría haber establecido una regulación de los incentivos a la jubilación voluntaria de los funcionarios. En cualquier caso, dicha salvedad fue suprimida por la Disposición derogatoria única, apartado 4, letra c) del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y no está contemplada en el actual TREBEP.
Cabe concluir en suma, como ya lo hacíamos en nuestro reciente Dictamen 245/2020, que un incentivo a la jubilación voluntaria como el que prevé el indicado precepto, condicionado únicamente a la jubilación del personal antes de una determinada edad y que no se vincula de forma clara y explícita con la consecución de un objetivo de racionalización de los recursos humanos municipales ni se instrumenta en un plan municipal de ordenación de recursos humanos que prevea ésta junto a otras medidas de reorganización de estructuras y plantillas, reasignación de efectivos, etc., aparece como una mera mejora económica para el personal que decide anticipar su jubilación y que se contrapone a las actuales políticas públicas en la materia, que persiguen alargar el período de actividad laboral de los trabajadores (públicos y no públicos).
En consecuencia, la regulación de estos premios o incentivos a la jubilación en los términos en que se expresa el artículo 37 del Acuerdo objeto del procedimiento de revisión de oficio al que se refiere este Dictamen está incursa en la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.2 LPACAP, que establece que son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior o las que regulen materias reservadas a la Ley.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- El artículo 37 del Acuerdo de condiciones laborales del personal del Ayuntamiento de Molina de Segura es contrario a los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1 RD 861/1986, de 25 de abril, por lo que procede declararlo nulo al incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.2 LPACAP.
No obstante, V.S. resolverá.
