Dictamen nº 5/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 24 de noviembre de 2020 (COMINTER 347562/2020), sobre Proyecto de Decreto por el que se aprueba el currículo de áreas y materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica de diseño propio de los centros educativos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 235/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha indeterminada la Dirección General de Evaluación Educativa y Formación Profesional elabora un Anteproyecto de Decreto de la Consejería de Educación y Cultura (sic), por el que se aprueba el currículo de áreas y materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica de diseño propio de los centros educativos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El texto se acompaña en el expediente de la siguiente documentación:

- Propuesta que el 29 de noviembre de 2019 dirige el Director General de Evaluación Educativa y Formación Profesional a la Consejera de Educación y Cultura para la tramitación del texto como Proyecto de Decreto.

- Borrador de propuesta que la Consejera de Educación y Cultura habrá de elevar al Consejo de Gobierno para la aprobación del texto como Decreto.

- Certificado del Director de la Oficina para la Transparencia y la Participación Ciudadana en el que se acredita la publicación en el Portal de la Transparencia de la CARM del anuncio de la Secretaría General de la entonces denominada Consejería de Educación, Juventud y Deportes, por el que se somete a información pública y audiencia a los interesados el Proyecto.

Como resultado de este trámite se reciben dos escritos de alegaciones suscritos por la Dirección General de Mujer e Igualdad de Oportunidades y por la Asociación de Docentes de Música de la Región de Murcia, respectivamente, solicitando la aprobación de diversas asignaturas de libre configuración autonómica.

- Memoria de Análisis de Impacto Normativo (en adelante MAIN) de fecha 5 de abril de 2019, según la cual la iniciativa normativa responde al deseo de ampliar la oferta curricular atendiendo a las necesidades que detectan los centros educativos, según las inquietudes de su alumnado y las variables de su entorno socio-económico y cultural, favoreciendo la autonomía de los centros. Supone el Proyecto la materialización de las previsiones contenidas en los Decretos reguladores del currículo de la Educación Primaria y Secundaria, relativas a las propuestas de currículo de áreas y materias de libre configuración autonómica, cuya solicitud corresponde a los centros y que precisan de la ulterior aprobación y fijación del currículo por parte de la Administración regional.

Afirma la memoria que la futura norma carece de impacto presupuestario y sobre las cargas administrativas. Del mismo modo se califican como neutros o nulos los impactos por razón de género y de orientación sexual, identidad o expresión de género, mientras que serían positivos los que producirá sobre la infancia, la adolescencia y la familia.

- Sometimiento del anteproyecto, con otorgamiento de plazo para formular observaciones, a las siguientes unidades y órganos directivos de la Consejería impulsora de la iniciativa normativa: Inspección de Educación; Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos; Dirección General de Formación Profesional y Enseñanzas de Régimen Especial; y Dirección General de Centros Educativos.

Constan en el expediente las observaciones efectuadas por la Inspección de Educación y la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2020, el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación y Cultura evacua informe cuya conclusión es que el texto y el procedimiento seguido para su elaboración se adecuan al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las observaciones que se realizan en relación a la MAIN, a la técnica normativa y para la mejora de redacción de determinados preceptos.

TERCERO.- La incorporación al texto de las observaciones y sugerencias efectuadas por el Servicio Jurídico da lugar a una segunda versión del borrador, que se acompaña, asimismo, de una nueva MAIN, de fecha 5 de marzo de 2020.

CUARTO.- Recabado el 20 de mayo de 2020 el informe del Consejo Escolar de la Región de Murcia, se evacua Dictamen 3/2020, de 2 de julio, que informa en sentido favorable el texto, sin perjuicio de la formulación de dos sugerencias concretas, una general sobre el contenido de los currículos, y otra muy específica de redacción de uno de los currículos.

El dictamen mayoritario cuenta con un voto particular motivado por la no aceptación de tres enmiendas formuladas por una integrante del indicado Órgano Consultivo, en materia de igualdad de género y uso de lenguaje inclusivo.

QUINTO.- El 28 de septiembre la Dirección General de Evaluación Educativa y Formación Profesional remite a la Secretaría General de la Consejería de Educación una nueva versión -la tercera según el índice de documentos-, del Proyecto de Decreto, y una nueva MAIN, "con las modificaciones realizadas a partir del dictamen del Consejo Escolar de la Región de Murcia".

SEXTO.- El 7 de octubre de 2020 se evacua informe de la Vicesecretaría.

SÉPTIMO.- Solicitado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 10 de noviembre de 2020 con el número 107/20, en sentido favorable al Proyecto, si bien se formulan diversas observaciones de técnica normativa y de mejora de redacción.

OCTAVO.- Con fecha 18 de noviembre se redacta una nueva MAIN, según la cual se habrían asumido todas las observaciones efectuadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos salvo una, motivando su rechazo.

Las modificaciones operadas en el texto a consecuencia de la incorporación de las observaciones del informe jurídico da lugar a una nueva versión del Proyecto, la cuarta, que es sobre la que versa la consulta a este Consejo Jurídico.

El texto, bajo la denominación de "Decreto ...., por el que se aprueba el currículo de áreas y materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica para Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato de diseño propio de los centros educativos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia", se estructura en una parte expositiva innominada, seis artículos y una disposición final. Presenta, asimismo, tres anexos: "I. Área del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica Educación Primaria"; "II. Materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica Educación Secundaria Obligatoria"; y "III. Materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica Bachillerato".

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior de fecha 24 de noviembre de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  I. El artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), determina que el Consejo deberá ser consultado en relación con "los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional  o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado".

   Debe recordarse que, como ya se indicaba en la Memoria de este Órgano Consultivo del año 2000 y, entre otros, en nuestro Dictamen 160/2002, la inclusión de los proyectos de reglamentos en el citado artículo viene condicionada, esencialmente, a que vayan dirigidos a desarrollar una Ley de la Asamblea Regional o, como en el caso presente, la legislación básica del Estado, situándonos así en la categoría de los reglamentos ejecutivos, o de desarrollo o aplicación de ley. El Tribunal Supremo ha indicado, respecto de estos reglamentos, que son todos aquellos que se convierten en complemento indispensable de la norma que desarrollan, caracterizándose por el hecho de que la posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria de la Administración viene concedida por la ley formal, dirigiéndose la intervención del órgano consultivo a velar por la observancia del principio de legalidad y del ordenamiento jurídico, revistiendo por tanto un carácter esencial que aconseja tender a una interpretación no restrictiva del término ejecución de ley, máxime cuando la omisión de la consulta, caso de ser preceptiva, determina la nulidad de pleno derecho de la disposición.

   Como señalamos en nuestro Dictamen 107/2007, en estas normas curriculares concurren las notas que las caracterizan como reglamento ejecutivo de la legislación básica estatal, dado que su objeto es el establecimiento del currículo de las diferentes enseñanzas en las correspondientes etapas educativas para el ámbito de la Comunidad Autónoma, cumpliendo con ello el mandato establecido por el artículo 6 bis de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE). Nos encontramos, pues, con un reglamento fruto de un expreso mandato de regulación contenido en la norma básica, carácter que corresponde a la citada Ley Orgánica en virtud de su Disposición final quinta.

   Además, tales reglamentos curriculares se configuran como un instrumento regulador esencial del Sistema Educativo, en tanto que escalón necesario en el proceso de progresiva concreción de los elementos que lo configuran.

   También decíamos en dicho Dictamen y reiterábamos en otros posteriores como el 240/2014 o el 232/2015, entre otros, que no es óbice para la consideración de tales Decretos como reglamentos ejecutivos, "que éstos sean un desarrollo directo no tanto de la citada Ley Orgánica como de los respectivos Reales Decretos de enseñanzas mínimas (hoy, tras la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, en adelante LOMCE), la referencia debe hacerse a los Reales Decretos de establecimiento del currículo básico de cada una de las enseñanzas, en el caso de la Primaria, el RD 126/2014, de 28 de febrero y en el de la Educación Secundaria Obligatoria y el Bachillerato, el 1105/2014, de 26 de diciembre), dado que el carácter de básico deriva no sólo de su Disposición final segunda, que así lo proclama expresamente, sino también por resultar inmanente a dichos Reglamentos estatales, al ser el resultado del mandato que la LOE, en su artículo 6 bis.1, letra e) efectúa al Gobierno para fijar el diseño del currículo básico, en relación con los objetivos, competencias, contenidos, criterios de evaluación, estándares y resultados de aprendizaje evaluables, con el fin de asegurar una formación común y la validez en todo el territorio nacional de los títulos correspondientes.

   En este caso, el carácter preceptivo del Dictamen es claro. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 26 de mayo de 2008, en su Fundamento de Derecho Tercero, establece que "el reglamento autonómico aprobado mediante Decreto del Gobierno de La Rioja 23/2007, de 27 de abril (por el que se establecía el currículo de la Educación Secundaria Obligatoria para dicha Comunidad Autónoma), viene a desarrollar para La Rioja la legislación básica estatal en la materia; es decir, las Leyes Orgánicas reguladoras de la Educación y el Real Decreto 1631/2006 (por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria), cuyo grado de adherencia con respecto a aquellas viene dado por su carácter de norma así mismo básica, según resulta de su propia Disposición Final Primera, de modo que el desarrollo reglamentario autonómico se sitúa precisamente en el mandato contenido en la referida norma estatal, tal y como se expresa en el Preámbulo del propio Decreto 26/2007, de 4 de mayo". Dicha doctrina fue confirmada por la STS, 3ª, de 1 de junio de 2010, al desestimar el recurso de casación interpuesto frente a la precitada sentencia".

Dichas consideraciones, en cualquier caso, han de sufrir una importante modulación en atención a que el Proyecto ahora sometido a consulta tiene por objeto exclusivo el desarrollo curricular de las asignaturas de libre configuración autonómica propuestas por los centros educativos, sobre las que la Administración regional tiene una mayor libertad de acción en orden a su configuración, que respecto a las que integran los bloques de asignaturas troncales y de asignaturas específicas (cuyo currículo era el objeto de los dictámenes parcialmente trascritos), según se desprende del artículo 6 bis.2 LOE.

En cualquier caso, el concepto y la estructura del currículo regulados en el artículo 6 LOE constituyen la referencia normativa básica a desarrollar por la Administración educativa en cumplimiento del mandato contenido tanto en el artículo 6 bis de la misma LOE como en los indicados Reales Decretos de currículo básico, de ahí que el Proyecto haya de considerarse como de desarrollo de legislación básica y que, en consecuencia, este Dictamen sea preceptivo.

   II. En cuanto al alcance del Dictamen y como ya se ha señalado en anteriores ocasiones (por todos, Dictamen 240/2014), no puede el Consejo Jurídico pronunciarse acerca de la bondad técnica o la corrección pedagógica de los distintos componentes del currículo que se contienen en los Anexos del Proyecto, pues pertenecen a un campo del saber ajeno al que es el propio de este Órgano Consultivo, cuyo asesoramiento es estrictamente jurídico.

SEGUNDA.- Marco normativo

Como ya se anticipa en la Consideración Primera de este Dictamen, el marco normativo en el que se integran las normas curriculares de las Administraciones educativas está conformado fundamentalmente por la LOE y por los reales decretos de currículo básico de cada una de las enseñanzas. La norma cabecera de este sistema, la LOE, se ha visto recientemente modificada por la  Ley Orgánica 3/2020, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOMLOE), que ha venido a establecer, entre otros extremos, una nueva organización de las diferentes enseñanzas, alterando la hasta ahora vigente, que se basaba en la distinción de tres tipos de asignaturas, a saber, troncales, específicas y de libre configuración autonómica, cuyos elementos básicos de currículo son desarrollados por el Estado, para la Educación Primaria, la Secundaria Obligatoria y el Bachillerato en los Reales Decretos 126/2014, de 28 de febrero, y 1105/2014, de 26 de diciembre, respectivamente.

En el momento de aprobarse este Dictamen, la LOMLOE aún no ha entrado en vigor (lo hará el 19 de enero de 2021) y los correspondientes Reales Decretos de currículo básico de las enseñanzas afectadas por el Proyecto de Decreto sometido a consulta, aún no se han adaptado a la nueva organización de las enseñanzas que establece la nueva regulación legal, siendo su redacción hoy vigente la que se ha tomado en consideración en la elaboración de este Dictamen. Éste, por tanto, se fundamenta en el derecho vigente al momento de su aprobación, sin perjuicio de advertir que la nueva regulación legal de las enseñanzas de Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato no prevé ya la existencia de asignaturas de libre configuración autonómica en la organización de las respectivas enseñanzas.

     Tan sólo en el Bachillerato se contemplan unas materias que ahora se denominan optativas, cuya ordenación se deja a las Administraciones educativas y respecto de las que se dispone expresamente que podrán aprobarse por aquéllas a propuesta de los centros (art. 34.7 LOE en la redacción que estará vigente a partir de 19 de enero de 2021), con una concepción en cierto modo similar a las actuales asignaturas de libre configuración autonómica. En la Educación Primaria, la nueva regulación legal prevé que las Administraciones educativas, además de las enumeradas por la Ley, podrán establecer y ofertar "una materia de carácter transversal" (art. 18.4), mientras que en la Secundaria Obligatoria, aquéllas podrán adecuar "la oferta de materias optativas" en el ámbito de la atención a la diversidad (art. 22.5), o regular la oferta de las materias optativas en la Educación Secundaria Obligatoria (art. 24.3). La concreta determinación de en qué medida los elementos del currículo de tales áreas o materias serán definidas por el Estado o por las Administraciones educativas y el alcance de la actuación de cada una de tales instancias, así como la participación que en dicha labor hayan de tener los centros educativos no se aborda, al menos no de forma explícita y completa, en la Ley.

A la luz de estas consideraciones, y sin perjuicio de que dichas previsiones legales ofrecen un marco en el que las Administraciones educativas podrán disponer de un amplio ámbito de autonomía en la delimitación de algunas de las materias que compongan su oferta educativa en cada una de las enseñanzas, elementales razones de prudencia aconsejarían demorar la regulación autonómica de materias o asignaturas como las que contempla el Proyecto y esperar a que por el Estado se efectúe el desarrollo a nivel básico de la organización de cada una de las enseñanzas y etapas, al menos, mediante la aprobación de los correspondientes Reales Decretos que incorporen los aspectos básicos del currículo ya adaptados a la nueva organización general de cada enseñanza.

TERCERA.- Competencia material y habilitación normativa.

  Como ya se adelantó en la Consideración precedente, el Proyecto constituye un desarrollo del artículo 6 LOE, regulador del currículo de las distintas enseñanzas, conforme a la distribución de competencias que establece el artículo 6 bis de la misma Ley Orgánica, introducido por la LOMCE, que atribuye al Gobierno, con carácter general, "el diseño del currículo básico, en relación con los objetivos, competencias, contenidos, criterios de evaluación, estándares y resultados de aprendizaje evaluables, con el fin de asegurar una formación común y el carácter oficial y la validez en todo el territorio nacional de las titulaciones a que se refiere esta Ley Orgánica". En ejercicio de dicha competencia se aprueban los Reales Decretos 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, y 1105/2014, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el currículo básico de la Educación Secundaria Obligatoria y el Bachillerato.

La competencia de la Administración regional para fijar el currículo de las asignaturas de libre configuración autonómica deriva del artículo 16 del Estatuto de Autonomía, que atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 de la Constitución y las leyes orgánicas que lo desarrollen. La Disposición final sexta LOE efectúa una llamada expresa al desarrollo de sus disposiciones por parte de la Comunidades Autónomas, a excepción de las relativas a aquellas materias cuya regulación se encomienda por la misma al Gobierno o que corresponden al Estado conforme a lo establecido en la Disposición adicional primera, 2, de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación (LODE).

   En cuanto a la distribución de competencias en materia de currículo de Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato, el mentado artículo 6 bis LOE, además de la ya indicada atribución al Gobierno de la Nación del diseño del currículo básico, dispone que las materias se agruparán en tres bloques, denominados de asignaturas troncales, de asignaturas específicas y de asignaturas de libre configuración autonómica, especificando las competencias que respecto de cada bloque de materias corresponden ora al Estado ora a las Comunidades Autónomas.

   1. Compete al Estado establecer las siguientes determinaciones:

   a) Respecto de las asignaturas troncales, sus contenidos comunes, los estándares de aprendizaje evaluables y el horario lectivo mínimo.

   b) En el bloque de asignaturas específicas, los estándares de aprendizaje evaluables.

   c) Los criterios de evaluación del logro de los objetivos de las enseñanzas y etapas educativas y del grado de adquisición de las competencias correspondientes, así como las características generales de las pruebas de evaluación final de Educación Primaria. En relación con las evaluaciones finales de ESO y Bachillerato, además de las previstas para la Primaria, diseñar las pruebas y establecer su contenido para cada convocatoria.

   2. Dentro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, de acuerdo con la atribución competencial referida con anterioridad y en atención a lo dispuesto en el mencionado artículo 6 bis.2, letra c) LOE, las competencias de las respectivas Administraciones educativas relativas al currículo de las asignaturas de libre configuración autonómica, se ciñen a:

   "...   2º Establecer los contenidos de los bloques de asignaturas específicas y de libre configuración autonómica.

   (...)

   5º Fijar el horario correspondiente a los contenidos de las asignaturas de los bloques de asignaturas específicas y de libre configuración autonómica.

   6º En relación con la evaluación durante la etapa, complementar los criterios de evaluación relativos a los bloques de asignaturas troncales y específicas, y establecer los criterios de evaluación del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica.

   7º Establecer los estándares de aprendizaje evaluables relativos a los contenidos del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica".

   También establece el artículo las facultades de los centros docentes para, dentro de la regulación y límites establecidos por las respectivas Administraciones educativas, complementar los contenidos de las asignaturas y configurar su oferta formativa; diseñar e implantar métodos pedagógicos y didácticos propios y determinar la carga horaria de las diferentes asignaturas.

   Este esquema competencial es, a su vez, plasmado en el artículo 3 de los Reales Decretos 126/2014 y 1105/2014.

Del mismo modo, el Real Decreto 1105/2014, al organizar las materias que corresponden a cada ciclo o nivel (artículos 13, 14, 27 y 28) dispone que en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, los alumnos podrán cursar materias del bloque de asignaturas específicas no cursadas, materias de ampliación de los contenidos de alguna de las materias de los bloques de asignaturas troncales o específicas, u otras materias a determinar. Entre las materias a determinar, las Administraciones educativas y en su caso los centros podrán ofrecer, entre otras, materias relacionadas con el aprendizaje del sistema braille, la tiflotecnología, la autonomía personal, los sistemas aumentativos y alternativos de comunicación, incluidos los productos de apoyo a la comunicación oral y las lenguas de signos. Adviértase que la enumeración de otras materias que aborda el Real Decreto es meramente ejemplificativa y no limitativa.

El artículo 8 del Real Decreto 126/2014, por su parte, contiene una norma similar para la Educación Primaria al disponer que "los alumnos y alumnas podrán cursar una o varias áreas más en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, que podrán ser áreas del bloque de asignaturas específicas no cursadas, áreas de profundización o refuerzo de las áreas troncales, u otras áreas a determinar. Entre las áreas a determinar, las Administraciones educativas y en su caso los centros podrán ofrecer, entre otras, asignaturas relacionadas con el aprendizaje del sistema braille, la tiflotecnología, la autonomía personal y las lenguas de signos".

En cuanto a la atribución docente para la impartición de las asignaturas de libre configuración autonómica, el artículo 5 del Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre, por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la educación secundaria obligatoria, el bachillerato, la formación profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de enseñanza secundaria, dispone que serán las Administraciones educativas las que las asignarán a las correspondientes especialidades docentes.

   3. La citada distribución competencial encuentra amparo, conforme a lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen 132/2014, en la Constitución (art. 149.1, 30ª) y en la jurisprudencia constitucional. Así, señala que:

   "...en Sentencia 184/2012, el Tribunal (Constitucional) afirma que en materia de enseñanza al Estado le corresponde, "además de la alta inspección, las competencias de ordenación general del sistema educativo, fijación de las enseñanzas mínimas, regulación de las condiciones para la obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y establecimiento de normas básicas para el desarrollo del art. 27 CE, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos y la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 4, reiterado en la STC 330/1993, de 12 de noviembre, FJ 3)". Asimismo, señala el Tribunal Constitucional que "también hemos reconocido que la competencia del Estado para dictar normas básicas para el desarrollo del art. 27 CE se extiende a la programación general de la enseñanza a que se refiere el art. 27.5 CE (STC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 11)".

(...)

   En la STC 212/2012, se señalaba que "ya en la Sentencia 88/1983 afirmamos que la fijación de objetivos por bloques temáticos comprendidos en cada una de las materias o disciplinas de las enseñanzas mínimas, así como los horarios mínimos necesarios para su enseñanza efectiva y, por tanto, también indirectamente la determinación de las materias o disciplinas, formaba parte de la competencia estatal para establecer las enseñanzas mínimas (FJ. 3). Tampoco ahora se aprecia que el Estado se haya excedido en el ejercicio de esta competencia, pues es la Administración educativa la competente para establecer el currículo de los distintos niveles, etapas, ciclos, grados y modalidades del sistema educativo (artículo 8.3) (...) De este modo las Administraciones educativas, al regular el currículo, disponen del margen que dejan las enseñanzas comunes, dentro del cual pueden prever enseñanzas específicas que respondan a su particularidad dentro del Estado autonómico, con lo que queda intacta la competencia de desarrollo normativo cuya vulneración se alegaba" (FJ 4). A lo que cabe añadir que, conforme a lo declarado por la Sentencia 111/2012, "es de competencia estatal el establecimiento de las enseñanzas mínimas, que lleva aparejada la concreción de su contenido, que comprende la fijación de objetivos por bloques temáticos en relación con cada disciplina o materia, y la fijación de los horarios mínimos que se consideren necesarios para su enseñanza efectiva y completa (STC 88/1983, de 27 de octubre, FJ 3...".

4. Por Decreto 198/2014, de 5 de septiembre, se establece el currículo de la Educación Primaria en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Su artículo 7.8 establece las asignaturas de libre configuración autonómica que cursarán los alumnos a lo largo de la etapa, previendo que en los cursos cuarto, quinto y sexto de la etapa, los centros docentes deberán ofertar en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, al menos, una de las áreas que allí se enumeran. Entre ellas, se posibilita que se trate de un área propuesta por el propio centro, que "deberá contar con autorización de la Consejería competente en materia de educación, previa aprobación del currículo del área por el Consejo de Gobierno, conforme a lo dispuesto en el apartado décimo del presente artículo". El referido apartado décimo, por su parte, prevé que "la solicitud de autorización de un área propuesta por los centros docentes deberá ir acompañada de la justificación de la misma, la correspondiente propuesta de contenidos, criterios de evaluación, estándares de aprendizaje, así como la aprobación del Claustro de profesores. Una vez analizada la propuesta, la Administración educativa aprobará el currículo de las áreas que sean autorizadas a través del correspondiente decreto".

Del mismo modo, el Decreto n.º 220/2015, de 2 de septiembre, por el que se establece el currículo de la Educación Secundaria Obligatoria en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, prevé la posibilidad de que los centros oferten en el primer ciclo de la etapa una materia a determinar por el propio centro, sujetándose a idéntico procedimiento de autorización y ulterior aprobación del currículo que el previsto para la Educación Primaria.

   5. Corolario de lo expuesto es que la Administración regional cuenta con competencia material suficiente para desarrollar mediante Decreto el currículo de las asignaturas de libre configuración autonómica propuestas por los centros para la Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y el Bachillerato, al amparo de las previsiones estatutarias y dentro de los límites y con las habilitaciones expresas contenidas en la legislación básica estatal, labor normativa que se inserta dentro del modelo bases más desarrollo.

CUARTA.- Procedimiento de elaboración reglamentaria.

A la vista del expediente remitido a este Consejo Jurídico puede afirmarse que, con carácter general, se han respetado las normas que rigen el procedimiento de elaboración de los reglamentos regionales, contenidas en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

No obstante, han de formularse las siguientes observaciones:

1. Se ha omitido el trámite de consulta pública previa a la elaboración del anteproyecto de reglamento que preceptúa el artículo 133.1 LPACAP, sin que se haya motivado dicha omisión en la concurrencia de las únicas circunstancias que, de conformidad con la norma básica de procedimiento y tras la STC 55/2018, permiten exceptuar el trámite y que se contienen en el apartado 4, primer párrafo del indicado precepto legal.

Nada dice el precepto básico, sin embargo, acerca de las consecuencias jurídicas que cabe anudar a la omisión o inadecuada realización de dicho trámite preceptivo, lo que ha dado lugar a una intensa controversia doctrinal, de modo que hay autores que sostienen la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria aprobada con este defecto formal; otros, en cambio, consideran que su ausencia no implica la nulidad absoluta de la norma finalmente aprobada, admitiendo su subsanación cuando se han sustanciado los trámites de audiencia e información pública.

El Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1719/2019, de 12 de diciembre, que "el artículo 26 de la citada Ley 50/1997, como también en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevén, respecto del procedimiento de elaboración de normas reglamentarias y por lo que hace al caso, dos trámites diferentes. De un lado, un trámite de consulta pública para recabar la opinión de los ciudadanos y organizaciones representativas que tiene lugar antes de la elaboración del proyecto de norma reglamentaria. Y de otro, está el trámite de audiencia que recaba la opinión de aquellos ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por el proyecto de norma reglamentaria ya redactado, así como de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos e intereses legítimos se vieran afectados por la norma o cuyos fines guarden relación directa con su objeto". Por el momento, no se ha pronunciado de forma expresa acerca de la trascendencia de la omisión de este concreto trámite participativo y sobre las consecuencias que produce en la validez de la norma aprobada con este defecto formal, pero a la luz de la fundamentación contenida en diversos autos de inadmisión de recursos de casación que perseguían excitar dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal parece darle a este trámite participativo un tratamiento similar al que otorga en su jurisprudencia a cualesquiera otros trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración reglamentaria, esto es que su omisión, con carácter general, determina la nulidad de la norma finalmente aprobada. Así, sendos Autos del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2019, recursos 942 y 1024/2019. No obstante, ha de precisarse que en estos supuestos la cuestión de interés casacional planteada no se refería sólo y de forma expresa a la omisión de la consulta pública previa, sino que ésta se incluía entre otras deficiencias del procedimiento.

En cualquier caso, lo cierto es que determinada jurisprudencia menor ya ha dado en calificar la omisión de este trámite participativo preceptivo, cuando no concurre ninguna de las causas de excepción al mismo previstas en la Ley, como una infracción de las normas del procedimiento de elaboración reglamentaria que comporta la nulidad de la disposición conforme a lo dispuesto en el artículo 47.2 LPACAP. Así, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra núm. 88/2019, de 10 de abril, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 588/2019, de 28 de junio.

La primera de dichas sentencias, además, rechaza la eventual subsanación de la omisión de consulta pública previa mediante el posterior trámite de información pública del proyecto normativo, al señalar que "la inobservancia del trámite de consulta pública previa no puede ser suplantada por la publicación posterior y sometimiento a información pública y traslado a sindicatos integrados en la mesa sectorial del proyecto de Orden Foral, actuaciones que sí se observaron en cumplimiento de la LF 1/2012 de Transparencia y Gobierno Abierto, pues la consulta pública previa es un trámite anterior y distinto a estos, que pretende cumplir con el objetivo constitucional de lograr la participación ciudadana en la elaboración de las normas recabando con carácter previo a la elaboración la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias". Por ello, la omisión de la consulta pública "no es susceptible de subsanación, porque tiene la condición de requisito procedimental preceptivo en orden a permitir la participación ciudadana y ha de realizarse con carácter previo a la elaboración de la ley o del reglamento quedando sin finalidad si se tramita una vez aprobada la norma. La consulta previa sólo tiene sentido antes de la elaboración de la ley o del reglamento para facilitar que los potenciales destinatarios realicen aportaciones sobre la misma".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3630/2020, de 17 de septiembre, por su parte, señala: "Por lo que se refiere a la ausencia de previsión legal respecto a las consecuencias de la inobservancia del trámite, a la vista que tampoco se justificó que se subsumiera en una excepción, estamos ante una cuestión fundamental. Respecto a las disposiciones generales sólo cabe apreciar el grado máximo de invalidez, ex art. 47.2 y 48 LPACAP, en atención a su incorporación en el Ordenamiento Jurídico con vocación de continuidad, pero tal consecuencia tan extrema, cabría subsumirla en aquellos trámites que son considerados esenciales, sustanciales en cuanto a la producción de un resultado normativo. Así las cosas, estamos ante un trámite que la Ley ha querido configurar como fundamental en cuanto que supone un verdadero canal de participación abierta y real, cuando todas las opciones son posibles al no existir texto o iniciativa redactada. El ejercicio del principio participativo ya en la antesala de un texto no supone que deba tener distinto tratamiento que los restantes trámites de audiencia e información pública contenidos en el TRLHL (Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales). Y es que el art. 133.1 [LPACAP] no incorpora un mandato programático sino que ha querido establecer ese canal participativo antes de cualquier anteproyecto para reforzar la participación activa de la sociedad y ello es difícilmente subsanable porque elimina esa finalidad para sólo permitir alegaciones no sobre el acierto, conformidad o prioridad de la opción normativa sino sobre una propuesta ya escrita. No olvidemos que la creciente relevancia de la participación ciudadana entronca con un derecho reconocido constitucionalmente y ya también desarrollado a través de la normativa sobre transparencia".

En el actual estado de la cuestión, la falta de un pronunciamiento expreso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a este Consejo Jurídico a no calificar esta observación como esencial, sin perjuicio de advertir a la Consejería consultante acerca de los riesgos que la omisión del trámite conlleva para la validez de la futura norma.

En cualquier caso, si se pretendiera conjurar tales riesgos en este momento y cuando ya casi ha culminado el procedimiento de elaboración reglamentaria, una adecuada realización del trámite exigiría la retroacción de todo lo actuado al momento inicial en que debió efectuarse la consulta pública, salvo que por la Consejería se motive dicha omisión conforme al artículo 133.4 LPACAP.

2. De conformidad con la Guía Metodológica para la elaboración de la MAIN, aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2015, no es necesario elaborar MAIN intermedias cuando aunque se formulen observaciones o sugerencias por órganos informantes o con ocasión del trámite de audiencia, ello no determine una alteración del Proyecto, siendo con ocasión de la MAIN definitiva, que se elabora al final de la tramitación y con carácter previo a la remisión del Proyecto para su aprobación al órgano competente, cuando se incorpore la referencia a dichos trámites y la forma o medida en que tales observaciones o sugerencias han sido tomadas en consideración.  

Se hace esta observación en atención a que tras el Dictamen del Consejo Escolar, que contiene dos observaciones concretas aunque ninguna de ellas se ha asumido e incorporado al texto del Proyecto, el 28 de septiembre de 2020 se elabora una MAIN que sólo se diferencia de las anteriores en la mera consignación del trámite cumplimentado y se limita a señalar el general parecer positivo del órgano consultivo con el Proyecto ignorando las observaciones efectuadas por aquél, de las que ni siquiera deja constancia.

De hecho, esta MAIN acompaña a la que se identifica como tercera versión del Proyecto, pero en apariencia, nada ha cambiado entre esta pretendida última versión y la segunda, elaborada tras el informe del Servicio Jurídico de la Consejería impulsora del Proyecto.

QUINTA.- Observaciones al texto.

I. A la parte expositiva.

Debería incorporarse una mención al precepto del Estatuto de Autonomía (art. 16) que confiere a la Comunidad Autónoma la competencia material de Educación y que ampara la aprobación del futuro Decreto.

II. Al articulado.

- Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

En el apartado 2 in fine, en la enumeración "de Educación Primaria, de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato", debería sustituirse la conjunción copulativa "y" por la disyuntiva "o".

- Artículo 5. Enseñanza en centros de educación especial y aulas abiertas especializadas.

En el apartado 3 se dispone que lo en él regulado lo es "en base a lo establecido en el artículo 3.4 de la Orden de 20 de noviembre de 2014", por la que se regula la organización y evaluación en la Educación Primaria en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Se sugiere suprimir esta referencia toda vez que, al menos en la redacción dada al precepto, parece indicar que el futuro Decreto se ve condicionado en su regulación por lo establecido en una Orden, lo que de forma evidente resulta contrario al principio de jerarquía normativa proclamado por el artículo 9.3 de la Constitución.

Además, la referencia no es necesaria, pues el Decreto tiene fuerza de obligar por sí mismo para establecer la regla que fija el apartado 3. De hecho, la alusión a la Orden sólo tendría un significado explicativo o justificativo acerca de la homogeneidad del bloque normativo, pero esa finalidad no es propia del articulado de las normas, sino en todo caso de su parte expositiva.

III. A la parte final.

1. Si bien los Decretos regionales por los que se aprueba el currículo de la Educación Primaria y de la Secundaria Obligatoria sí prevén expresamente la eventualidad de la aprobación de asignaturas de libre configuración autonómica, no ocurre lo mismo con el Decreto 221/2015, de 2 de septiembre, por el que se establece el currículo del Bachillerato.

De ahí que para una mejor coordinación del sistema normativo en materia de currículo de las enseñanzas de Bachillerato, se sugiere introducir una disposición final en el Proyecto que modifique el artículo 11 del Decreto 221/2015, para contemplar expresamente la ampliación de períodos lectivos que exige la implantación de estas asignaturas (art. 4.2 del Proyecto) y que, sin embargo, no se prevé en el artículo 11.4 del Decreto 221/2015, que enumera con carácter tasado las medidas a que puede destinarse la ampliación de períodos lectivos.

Del mismo modo, quizás sería conveniente modificar el indicado Decreto de 2015 para establecer el carácter voluntario de estas asignaturas para el alumno y en qué medida puede afectar la impartición de una de estas asignaturas de libre configuración autonómica a las restantes, limitando, por ejemplo, la posibilidad de cursar de forma voluntaria una tercera materia del bloque de asignaturas específicas (art. 11.4, letra c, Decreto 221/2015) o si, en caso de que el centro oferte en segundo de Bachillerato las dos asignaturas previstas en el artículo 3.1.3 del Proyecto, el alumno sólo podrá elegir una de ellas, etc.

2. Una vez comenzado el curso académico 2020-2021 y dado que nada se prevé acerca de la implantación de estas áreas y materias durante el mismo, no se advierten razones de urgencia que impidan que la norma respete la vacatio ordinaria de 20 días establecida para las leyes por el artículo 2 del Código Civil.

IV. A los Anexos.

A) Anexo I. Área del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica Educación Primaria.

El apartado "Condiciones de formación inicial en centros privados", establece que podrán impartir el área aprobada para Educación Primaria, los "Maestros con el título de Graduado que habilite para el ejercicio de la profesión regulada de Maestro en Educación Primaria". Sin embargo, el artículo 3 del Real Decreto 476/2013, de 21 de junio, por el que se regulan las condiciones de cualificación y formación que deben poseer los maestros de los centros privados de Educación Infantil y de Educación Primaria, además de a los Maestros señalados en el Proyecto, también habilita para la impartición de la Educación Primaria a Maestros que estén en posesión del título universitario oficial de Maestro en cualquiera de sus especialidades, Diplomados en Profesorado de Educación General Básica en cualquiera de sus especialidades, o Maestros de Primera Enseñanza (art. 3.1) y a los Maestros con el título de Graduado que habilite para el ejercicio de la profesión regulada de Maestro en Educación Infantil, con el requisito de haber superado la fase de oposición de la especialidad de Educación Primaria (art. 3.2).

El artículo 4 de este Real Decreto, por su parte, dispone que "los Maestros a los que se refiere el artículo anterior podrán impartir todas las áreas de conocimiento de la Educación Primaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 para las enseñanzas de música, de Educación Física y de Lengua Extranjera".

Nada se indica en el expediente acerca de las razones que mueven a limitar en el Proyecto quiénes pueden impartir esta área en los centros privados, restringiendo de forma improcedente la habilitación más amplia que efectúa la norma básica, condición que le atribuye expresamente la Disposición final primera del indicado Real Decreto.

En ausencia de tales motivaciones, se sugiere que se efectúe por el Proyecto una remisión a lo establecido en dicha normativa básica.

Esta consideración reviste carácter esencial.

B) Anexos II y III. Materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, respectivamente.

Al establecer las condiciones de formación inicial del profesorado para impartir estas materias en los centros privados, se acude a un lacónico "las referidas a la materia de ...". Atendido el contenido del artículo 6 del Proyecto, el referente para esta forma de delimitar las condiciones exigibles al profesorado ha de buscarse en el Real Decreto 860/2010, de 2 de julio, por el que se regulan las condiciones de formación inicial del profesorado de los centros privados para ejercer la docencia en las enseñanzas de educación secundaria obligatoria o de bachillerato, cuyo Anexo I establece por cada materia las condiciones de formación que habilitan al profesorado para su impartición.

En orden a dotar de mayor claridad y comprensión a la norma, se sugiere que en los propios Anexos II y III del Proyecto se establezca de forma expresa que la referencia para la determinación de las condiciones de formación inicial exigibles al profesorado de los centros privados es el indicado Real Decreto 860/2010, de 2 de julio.

SEXTA.- De técnica normativa.

1. En la parte expositiva se alude a la Orden de 20 de noviembre de 2014, de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades, por la que se regula la organización y la evaluación de la Educación Primaria en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cita que se completa con la mención de una orden modificativa. Resulta innecesaria esta última alusión, pues va de suyo que las citas normativas se refieren a las disposiciones y sus versiones vigentes al momento de aprobarse el futuro Decreto.

Esta consideración se hace extensiva a la cita del Real Decreto 860/2010 contenida en el artículo 6.1 del Proyecto.

2. El artículo 6.1 es meramente enunciativo y explicativo de las normas estatales que regulan la atribución docente para la impartición de áreas y materias en las distintas enseñanzas. De hecho, el único contenido verdaderamente dispositivo del artículo se encuentra en el apartado 2.

De conformidad con las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, aplicables en el ámbito regional en defecto de unas directrices de técnica normativa propias, "los artículos no deberán contener motivaciones o explicaciones, cuyo lugar adecuado es la parte expositiva de la disposición" (Directriz 26).

De ahí que se sugiera bien trasladar a la parte expositiva del Proyecto la información acerca de las normas estatales que condicionan y orientan la atribución docente para la impartición de las asignaturas a que se refiere el futuro Decreto, en cuyo caso la observación efectuada supra a los Anexos II y III estaría mucho más indicada; o bien reestructurar el artículo 6 para combinar la atribución docente que se establece en dicho precepto con las normas concretas de cada etapa educativa que la inspiran y condicionan, siguiendo un modelo similar al siguiente:

"1. De conformidad con lo dispuesto en los Reales Decretos... y ..., la atribución docente del área aprobada en el artículo 3.1.1 será la establecida en el Anexo I.

2. De conformidad con lo dispuesto en los Reales Decretos... y ..., la atribución docente de las materias aprobadas en el artículo 3.1.2 y 3.1.3 será la establecida en los Anexos II y III, respectivamente".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar la norma, que habrá de adoptar la forma de Decreto del Consejo de Gobierno.

     SEGUNDA.- Este Dictamen se fundamenta en el régimen jurídico vigente en el momento de su emisión, sin perjuicio de advertir a la Consejería consultante, en los términos indicados en la Consideración segunda de este Dictamen, acerca de la incidencia que el nuevo régimen legal establecido por la LOMCE, una vez entre en vigor, tendrá sobre el objeto del Proyecto. Se sugiere, en consecuencia, demorar la regulación autonómica de materias o asignaturas como las que contempla el Proyecto y esperar a que por el Estado se efectúe el desarrollo a nivel básico de la nueva organización de cada una de las enseñanzas.

TERCERA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado, en términos generales, a las normas que lo rigen, sin perjuicio de la observación que se formula en la Consideración cuarta de este Dictamen acerca de la omisión del trámite de consulta pública y de los riesgos que para la validez de la futura norma conlleva dicha deficiencia procedimental.

CUARTA.- Reviste carácter esencial la observación relativa a las condiciones de formación inicial de los maestros que han de impartir el área aprobada para la Educación Primaria en los centros privados, en tanto que contradice, restringiéndola de forma injustificada, la normativa básica, conforme se indica en la Consideración quinta, IV, A).

QUINTA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto proyectado, contribuirían a su mejora técnica y más adecuada inserción en el conjunto del ordenamiento.

No obstante, V.E. resolverá.