Dictamen nº 140/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de julio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 30 de marzo de 2021 (COMINTER_101513_2021_03_30-02_11), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. Z en representación de Dª. X y D. Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2021_083), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El día 15 de noviembre de 2019 tuvo entrada en el registro una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Murciano de Salud (SMS), presentada por un abogado en nombre y representación de Dª. X y D. Y, que se habían sometido a un tratamiento en la Unidad de reproducción del Hospital General Universitario “Virgen de la Arrixaca" (HUVA) desde el año 2013.

 

Expone en su reclamación que “Tras distintos avatares y varios intentos, finalmente se consiguió de modo privado la gestación en la Clínica GINEMED de Murcia, el 10 de junio de 2018”, siendo controlado su embarazo por el Servicio de Obstetricia del HUVA que continuó con el tratamiento pautado por los médicos de la clínica privada, entre los que se incluía la administración de Adiro para prevenir una eventual trombofilia fetal, medicamento que fue retirado por el SMS a las 21 semanas de embarazo. Después de una asistencia el 8 de diciembre de 2018 en el HUVA en el que se realizó una ecografía que informaba de la normalidad en el desarrollo del embarazo, en la consulta privada en la que también era atendida, el día 12 de diciembre se detectó un retraso del crecimiento intrauterino por lo que el siguiente día, 13 de diciembre de 2018, se volvió a realizar una ecografía en el HUVA que informó de la ausencia de movimientos fetales. El día 16 de diciembre tras su ingreso por Urgencias se confirmó la muerte fetal por lo que los interesados solicitaron la autopsia con el fin de obtener información relevante de cara a los siguientes embarazos, siendo informados en octubre de 2019 de que “[…] por “error” no se había hecho la autopsia de la niña”.

 

La reclamación termina solicitando una indemnización de 150.000 € por el fallecimiento de la niña más otros “[…] 90.000 € por el daño moral causado por la no realización de la autopsia fetal, lo que ha impedido a mis mandantes conocer la causa del fallecimiento de su hija, así como, utilizar la información en beneficio del éxito de una nueva gestación”.

 

A la reclamación se acompañaba diversa documentación médica.

 

SEGUNDO.- Recibida la reclamación, mediante escrito de 27 de noviembre de 2019 del Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS (Servicio Jurídico) se requirió al abogado para que la solicitud fuera presentada por medios electrónicos según lo exigido por el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como para que acompañara el poder por el que se le había conferido la representación de los interesados e, igualmente, documento que acreditara su legitimación.

 

Una vez atendido el requerimiento, por resolución del Director Gerente del SMS de 5 de diciembre de 2019, se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 744/19, y se designó al Servicio Jurídico como órgano encargado de la instrucción. La resolución de admisión fue notificada al representante de los interesados, y a la Correduría de seguros ”Aón Gil y Carvajal, S.A.”.

 

TERCERO.- El órgano instructor dirigió el 9 de diciembre de 2019 un escrito a la clínica GINEMED solicitando la remisión de la historia clínica de la paciente y los informes de los profesionales que hubieran atendido a los interesados.

 

De igual modo y con la misma petición, el 11 de diciembre de 2019 se dirigió a la Gerencia del HUVA.

 

CUARTO.- Desde la clínica GINEMED se contestó el requerimiento con envío el día 14 de diciembre de 2019 de la historia clínica y un informe del doctor S. Especial referencia se hacía en dicho informe a la prescripción de Adiro, habiéndose comprometido la interesada a trasladar la necesidad de su mantenimiento a los médicos que la atendieran en el HUVA.

 

QUINTO.- Al no haber recibido respuesta a la petición cursada, el día 24 de febrero de 2020 se requirió nuevamente a la Gerencia del HUVA con idéntica finalidad. La respuesta se produjo el 27 de febrero de 2020 con remisión de la historia clínica de la interesada y un informe del Servicio de Anatomía Patológica, del doctor T, evacuado el 23 de febrero de 2020. Posteriormente, mediante comunicación interior, se remitió el informe de 28 de febrero de 2020 del doctor V, jefe de Sección de Obstetricia y coordinador de la Unidad Materno Fetal.

 

SEXTO.- Mediante escritos de 6 de marzo de 2020 se remitió el expediente a la Correduría de seguros y a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (SIPA), solicitando la evacuación del informe de la Inspección Médica.

 

SÉPTIMO.- Mediante correo electrónico de 26 de marzo de 2020 se recibió el informe de la empresa PROMEDE, evacuado por la doctora W el anterior día 23. En el correo se calificaba de “provisional” el referido informe, aunque en su texto nada indicaba que tuviera ese carácter para su autora. Formulaba una conclusión final según la cual la atención prestada en el HUVA a la interesada durante la evolución del embarazo fue acorde a la lex artís ad hoc. El informe fue remitido a la SIPA para completar el expediente del que ya disponía.

 

OCTAVO. -El 25 de mayo de 2020 tuvo entrada en el registro un escrito del representante de los interesados solicitando la copia íntegra del expediente 744/19. La solicitud fue contestada el 26 de mayo siguiente con envío de la documentación solicitada.

 

NOVENO.-El 1 de julio de 2020 el instructor del procedimiento envió a la SIPA copia del informe “definitivo” remitido con tal carácter por PROMEDE. Su autora y texto era el mismo que el que se remitió como provisional.

 

DÉCIMO.- Con un nuevo escrito de 8 de julio de 2020, el representante de los interesados solicitó la remisión de la documentación incorporada al expediente con posterioridad a la que había recibido. Así se hizo con el envío de la requerida mediante oficio de 9 de julio de 2020.

 

UNDECIMO.- Por acuerdo de 13 de julio de 2020 se abrió el trámite de audiencia notificándolo así a los interesados y a la compañía de seguros AIG el 31 de agosto de 2020. No consta su comparecencia ni formulación de alegaciones.

 

DUODÉCIMO.- El 24 de marzo de 2021 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

 

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP).

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

 

I. Los reclamantes tienen legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido los daños que imputan al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

 

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

 

II. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPACAP.

 

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien la emisión del informe de la Inspección Médica hubiera contribuido a mejorar la labor del órgano instructor que, ante el transcurso del plazo legal optó por continuar el procedimiento entendiendo que se disponía de suficientes elementos para formar juicio. Por otro lado, la propuesta de resolución no es respetuosa con lo exigido por el artículo 88.1 LPACAP al no abordar todas las cuestiones suscitadas por los interesados, concretamente el defecto organizativo que impidió la práctica de la autopsia que ellos habían solicitado.

 

TERCERA. Sobre el fondo del asunto. 

 

I. Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina de los diferentes Órganos consultivos, correspondiendo a los reclamantes la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia aleguen. 

 

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. 

 

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).

 

III. Dicho esto, conviene tener presente que en la reclamación se solicita una indemnización que es la suma de dos cantidades: una por la muerte del feto a consecuencia del no crecimiento intrauterino del mismo (CIR), y otra por la no realización de la autopsia con el fin de obtener información que se estimó necesaria para conocer la causa última del fallecimiento y conveniente a efectos de futuras posibles gestaciones. Hay que analizar por separado ambas cuestiones.

 

1.- En cuanto a la primera de ellas debe dejarse constancia de que la afirmación de que existió una defectuosa atención durante el embarazo no se ve respaldada por un informe pericial, incumpliendo así con la obligación que recae sobre los reclamantes según el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El análisis de su seguimiento lo aborda el informe de 28 de febrero de 2020 del doctor V, jefe de Sección de Obstetricia y Coordinador de la Unidad de Medicina Materno-Fetal del HUVA. Expone el proceso de atención seguido durante el embarazo que se inició tras confirmarse el mismo en la clínica privada el 3 de julio de 2018, comenzando a ser asistida “[…] siendo realizada la exploración por la Doctora H, con un resultado de riesgo bajo de aneuploidías, así como un riesgo bajo de preeclampsia. Ella refería tomar adiro desde el inicio del embarazo, no existiendo justificación para su uso según este cribado de preeclampsia. No obstan te, no se recomendó su retirada por nuestra parte. La toma de Ácido Acetil Salicílico (AAS) a dosis bajas no sirve para prevenir trombofilias fetales, como sostiene la demanda, sino que ha mostrado una disminución evidente en la incidencia de Preeclampsia precoz, no así para la incidencia de retraso de crecimiento intrauterino (CIR), que es lo que presentó finalmente su feto”.

 

Como vemos responde a la cuestión que sugieren, aunque no explicitan, los reclamantes, sobre si el fallecimiento pudo tener relación con la retirada del medicamento adiro que se le había prescrito en la clínica privada, negando tal relación. Y así debió ser ya que, después de haber comenzado el seguimiento de su embarazo en el HUVA, en su historia clínica figura el informe de alta de Urgencias a donde acudió el 22 de julio de 2018 en el que consta que (página 172), en ese momento, estaba en tratamiento con adiro. Si después dejó de tomarlo no ha quedado demostrado, ni que fuera por indicación de los servicios del HUVA

 

El informe continúa exponiendo las distintas ocasiones en que se atendió a la Sra. X, tanto en la puerta de Urgencias como tras su hospitalización y parto, llegando a la conclusión de que:

 

- “El control del embarazo no tuvo incidencia alguna, y se realizó con los estándares más altos en predicción de insuficiencia placentaria.

- El cese de la toma de AAS no fue indicado desde nuestra institución, y aunque por lo visto informó del cese de la toma a nuestras compañeras, ya se perdía la hipotética efectividad del AAS, aunque lo hubiera vuelto a tomar.

- El AAS no tiene repercusión en la disminución de la incidencia de CIR, aunque si de preeclampsia, patologla que no padeció la paciente.

- Se cumplió el protocolo asistencial estipulado, con criterios de alto riesgo y estudio doppler fetal en los dos primeros trimestres. No se identificó la noxa o evento probable que hubiera producido el CIR, a pesar de utilizar los medios diagnósticos habituales.

- Por todo ello, no ha lugar culpar a la institución de la muerte fetal, ya que la asistencia prenatal fue correcta”

 

De igual parecer es la doctora W, de la empresa PROMEDE, que en su informe de 23 de marzo de 2020 concluye así:

 

1. Dª X realizó seguimiento de embarazo de manera conjunta en Consulta Privada y Servicio Murciano de Salud.

2. El seguimiento del embarazo por parte del Servicio Murciano de Salud, según protocolos vigentes en ese momento, se inició a las 12 semanas de gestación. La paciente realizaba tratamiento con Natalben y Adiro, prescrito en clínica privada donde se realizó técnica de reproducción, para prevención de trombofilia fetal según se refleja en la demanda. Basándonos en los protocolos y Guías Clínicas consultadas, no existía indicación justificada para la toma de este último, aún así no se indicó retirada del mismo por parte de los profesionales de Servicio Murciano de Salud El resultado de dicha ecografía se informó como: "Screening 1 Trimestre con bajo riesgo de cromosomopatía", por lo que se citó, siguiendo los protocolos, para control ecográfico de 11 Trimestre el

5/11/2018.

3. No existen evidencias de que el Ácido Acetil Salicílico a dosis bajas (Adiro), disminuya la incidencia de retraso de crecimiento intrauterino (CIR).

4. Con fecha 5/11 /2018, encontrándose la paciente de 20+3 SG, se realizó control ecográfico de 11 Trimestre, no evidenciando malformaciones fetales en ese momento. El estudio Doppler realizado, también resultó normal. Por ello se citó según protocolos, para control ecográfico de 111 Trimestre.

5. Tras diagnóstico de CIR en consulta privada el 12/12/2018, con fecha 13/12/2018, fue valorada nuevamente en Unidad Materno-Fetal, confirmando diagnóstico de "Restricción del crecimiento fetal. CIR tipo I". Se informó del mal pronóstico fetal con posibilidad de muerte intrauterina. Se solicitaron amniocentesis y serología maternas para descartar posibles causas, según indicaciones recogidas en la bibliografía consultada.

6. El 16/12/2918, Dª X, acudió a urgencias confirmándose muerte fetal intraútero. Se procedió a ingreso hospitalario para inducción del parto.”

 

La conclusión final del informe es que la atención se adecuó a la “lex artis ad hoc”.

 

Queda así contestada negativamente la primera petición de declaración de responsabilidad del SMS por la inexistencia de mala práxis en el seguimiento del embarazo de la Sra. X.

 

2. Pero como hemos dicho al inicio de esta Consideración, la reclamación también lo es por la omisión de la práctica de la autopsia fetal solicitada por los padres con el fin de conocer la causa última del fallecimiento y obtener evidencias que les pudieran ser útiles ante posibles embarazos futuros. Porque, de lo que no se puede dudar, es de su interés por ser padres, acreditado suficientemente en el expediente. Desde el 3 de septiembre de 2013 (página 178) en que fueron admitidos como pacientes por esterilidad remitidos desde el Hospital General Universitario “Reina Sofía” se sometieron a cuantas pruebas se consideraron oportunas para conseguir su propósito. Más aún, ante la no obtención de resultados desde su inclusión en la lista de espera para tratamiento de fecundación in vitro (FIV) el 19 de febrero de 2014 (página 192), optaron los reclamantes por acudir a los servicios de la sanidad privada a través de la clínica GINEMED en donde fueron alta el 6 de octubre de 2017 (página 51), siendo allí donde, tras un primer intento fallido realizado en marzo de 2018, en el segundo, hecho en junio de ese año, la Sra. X  quedó embarazada al transferírsele 2 embriones el día 3 de julio de ese año.

 

Queda constancia en el expediente de los múltiples intentos efectuados para conseguir un embarazo, lo que es demostrativo de la fuerza del deseo que movía a ambos cónyuges, cuyo fracaso se comprende que les causara una profunda frustración. Pero ese daño, por sí solo, no sería constitutivo de una lesión resarcible. Para ello es preciso que se demuestre su antijuridicidad, es decir, que no estaban jurídicamente obligados a soportarlo. Y aquí es donde surge la necesidad de volver a comprobar la corrección o no de la actuación del servicio sanitario, ahora referida no al seguimiento del frustrado embarazo sino a la petición de los reclamantes de que se practicara la autopsia al feto como modo de conseguir una información que pudiera permitirles afrontar con mayor seguridad nuevos intentos de gestación.

 

En el expediente hay constancia de que la petición de su realización fue cursada. Consta en la historia clínica del HUVA (página 169) el “Informe de petición-Anatomía patológica” de autopsia fetal, registrado el 16 de diciembre de 2018 a las 20,47 horas. En el informe del doctor T, de dicho Servicio (página 156) se reconoce expresamente que así fue, aunque la prueba solicitada no se practicó porque, según dice, no llegó la muestra necesaria. Por su parte, el doctor V, en su informe al que anteriormente nos hemos referido, hace un reconocimiento expreso de tal circunstancia al señalar “En lo que lleva razón la demandante es que no se realizó de manera adecuada el protocolo de estudio de necropsia fetal, y en alguna etapa del procedimiento falló el circuito”, atribuyendo el fallo a la escasez de medios que venía denunciando. Termina con una afirmación muy a tener en cuenta para valorar la verosimilitud de la petición cursada por los reclamantes. Di ce así: “No sabemos si la necropsia hubiera aportado la razón última de la patología del feto de Dª X, pero desde luego, privó a los padres de una información valiosa que hubiera contribuido a cerrar el duelo perinatal y contribuir al éxito en posibles gestaciones futuras”.

 

Entiende el Consejo Jurídico que debe admitirse la reclamación por el daño moral que ha quedado acreditado por el reconocimiento expreso que la propia Administración hace, debiendo ser indemnizado. Ahora bien, los reclamantes solicitan 90.000 euros por tal concepto, cantidad que excede a la que una ponderación adecuada de las circunstancias que rodearon el caso aconseja. Cierto es que la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del “inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris” [Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala 3ª, de 26 de mayo de 2015], dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permita entender resarcido el daño moral causado al paciente.

 

Debe atemperarse tal responsabilidad con el enjuiciamiento global de la asistencia dispensada a los reclamantes por el servicio público sanitario, que no se desentendió de sus peticiones sino todo lo contrario como ha quedado demostrado en el expediente. Fueron varios los intentos que la sanidad pública propició, aunque sin éxito. Así queda suficientemente acreditado en la historia clínica remitida por el HUVA y expresamente recogido en el informe remitido por la clínica privada GINEMED al decir que, cuando la pareja acudió a ella el 6 de octubre de 2017, ya se habían sometido a ciclos previos sin resultados, de los que sólo uno consistió en una transferencia embrionaria tras varios intentos de estimulación. Cuando tras un primer intento, también fallido, en dicha clínica se consiguió el embarazo, la sanidad pública atendió el seguimiento del embarazo con absoluto respeto de los protocolos tal como ya hemos analizado en el punto anterior. Sólo un error organizati vo ha cometido, error al que no puede atribuirse un efecto de la magnitud que sugiere el importe de la indemnización solicitada. Siendo verdad que hubiera podido proporcionar información sobre la causa última del fallecimiento y contribuir a la búsqueda de la solución al problema de esterilidad que padecían, no es posible ni asegurar lo primero, según el doctor V, ni que efectivamente hubiera contribuido a encontrar el remedio al problema, ni en qué grado lo hubiera hecho, ni, por último, tampoco descartar su invalidez a tal fin.

 

Como consecuencia, entiende este órgano consultivo que la cifra de 3.000 euros podría de algún modo compensar el desasosiego generado por el error cometido en el manejo de la muestra que impidió la práctica de la necropsia fetal solicitada por los padres. Dicha cuantía debe ser objeto de actualización por aplicación de lo previsto en el artículo 34.3 LRJSP.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación.

 

SEGUNDA.- Se debe estimar parcialmente la reclamación debiendo reconocer a los interesados el derecho a una indemnización que les resarza del daño moral sufrido por la imposibilidad de practicar la necropsia fetal solicitada, en la cuantía y por las razones especificadas en la Consideración Tercera.

 

No obstante, V.E. resolverá.