Dictamen nº 116/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de junio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Excmo. Sr. Consejero de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de febrero de 2021 (COMINTER_62296_2021_02_26-10_57), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en nombre y representación de PUERTOMAYOR, S.A., por los daños causados por la revisión de oficio acordada el 16 de julio de 2017 de la Resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos, de 16 de diciembre de 1988, por la que se concedía una prórroga para la construcción del puerto deportivo (exp. 2021-49), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Procede ahora reiterar lo que ya indicamos en el Dictamen 243/2020, primero de este Órgano Consultivo que versa sobre la reclamación objeto del que ahora se evacua, y remitirnos para evitar innecesarias repeticiones a nuestro Dictamen 13/2017 -emitido con ocasión de la consulta efectuada durante la tramitación de la revisión de oficio de la que deriva la reclamación de responsabilidad patrimonial que es objeto del presente Dictamen-, donde se contiene una relación extensa de los hitos principales de la referida concesión.

 

No obstante, se considera oportuno recordar ahora, por su especial relevancia en el procedimiento a que se refiere este Dictamen, los hechos que se relacionan a continuación.

 

SEGUNDO. - Por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975, se autoriza a PUERTOMAYOR, S.A., la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del Mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor (T.M. de San Javier). Asimismo, se otorga concesión administrativa “para la construcción en terrenos ganados al mar en régimen de concesión, de una pista aérea paralela e inmediata al contradique del puerto y se reconocen los beneficios de expropiación de una parcela situada en el arranque del dique principal de abrigo del antepuerto, en las inmediaciones del faro del Estacio”, todo ello con sujeción a la Ley 55/1969, de 26 de abril, de Puertos Deportivos (LPD), y a la Ley y Reglamento de Puertos de 1928, y sometimiento a determinadas condiciones contenidas en dicho Acuerdo, entre otras:

 

La autorización de construcción y explotación de puerto deportivo se otorga por plazo de 50 años (Cláusula 2ª).

 

Las obras debían efectuarse con arreglo al proyecto suscrito en junio de 1973 por D. Fernando Erviti, con las modificaciones introducidas en el Plan de Ordenación del Puerto Exterior de 1974 y los contenidos en el plano que se adjunta (Cláusula 4ª).

 

Las obras debían comenzar en el plazo de 1 año y quedar totalmente terminadas en el de 4, a contar desde el día siguiente a la notificación de la Orden ministerial que las autoriza (Cláusula 5ª).

 

Si se incumpliera el plazo de terminación de las obras sin haber obtenido prórroga del mismo, será potestativo de la Administración otorgar una prórroga de dicho plazo o incoar el expediente de caducidad. En caso de incumplimiento del nuevo plazo prorrogado, la Administración podría optar por declarar la caducidad o conceder una última prórroga, cuyo incumplimiento llevaría necesariamente a la incoación del expediente de caducidad, con pérdida de la fianza depositada (Cláusula 7ª).

 

TERCERO. - El 15 de febrero de 1979, PUERTOMAYOR, S.A. solicita una prórroga de 3 años para la ejecución de las obras, que se otorga por Resolución de la Dirección General de Puertos y Costas del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (MOPU) de 16 de marzo de 1979, fijando, como nueva fecha de finalización de las obras el 1 de agosto de 1982.

 

El 15 de febrero de 1982, PUERTOMAYOR, S.A. solicita nueva prórroga de 3 años.

 

El Ministerio pide a la Empresa, mediante Resolución de fecha 21 abril de 1982, que, con carácter previo a la que en su momento se dicte concediendo o denegando dicha prórroga, presente un programa de trabajos con el estado actual de las obras y de las distintas fases pendientes para terminar las obras autorizadas.

 

Esta Resolución es impugnada por PUERTOMAYOR, SA en vía administrativa y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que dicta Sentencia de 13 de mayo de 1986 confirmatoria del acto impugnado. Contra la misma interpone el concesionario recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

 

Mientras se sustancia el proceso judicial, por Real Decreto 2925/1982, de 12 de agosto, se transfieren a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las competencias en materia de Puertos. En él se incluye específicamente, como puerto deportivo en régimen de concesión que se transfiere, “Instalaciones de Puertomayor, S.A”, siendo la fecha de efectividad de la transferencia la de 1 de julio de 1982.

 

CUARTO. - El 17 de mayo de 1988 se plantea por la concesionaria ante la Administración regional un proyecto reformado de la concesión portuaria, solicitando una prórroga de 60 meses, si bien ya antes, el 3 de julio de 1987, había solicitado una ampliación de 48 meses en el plazo de ejecución de las obras, sobre la que no se había pronunciado expresamente la Administración.

 

El 5 de julio de 1988, PUERTOMAYOR, S.A. manifiesta, ante la Comunidad Autónoma de Murcia, su propósito de desistir de su recurso ante el Tribunal Supremo. Acompaña el programa de trabajo que se le había pedido por el MOPU en la resolución de 21 abril de 1982 y solicita 60 meses de prórroga para finalizar las obras, presentando, a la vez, modificaciones del proyecto, del mismo autor del inicial. Tales modificaciones se plasman en tres planos que une la empresa a su escrito y que se autodenomina “Anteproyecto reformado del Puerto Deportivo Exterior en el Mediterráneo, La Manga del Mar Menor-Murcia”.

 

En estas modificaciones desaparecía el aeropuerto, no figuraba ya la zonificación de terrenos ganados al mar -que sí se especificaba en el título concesional- y cambiaba la distribución de los muelles de la dársena, ampliándose el espejo de agua y la extensión de la dársena.

 

El 4 de agosto de 1988 la Agencia Regional para el Medio Ambiente y la Naturaleza advierte de la necesidad de realizar un estudio de impacto ambiental que valore las incidencias ambientales del proyecto y unos días después recaba para sí la tramitación de la autorización de la modificación.

 

Asimismo, se recaba de la Administración del Estado informe sobre la modificación propuesta por el concesionario, contestando la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, en escrito de 3 de octubre de 1988, que:

 

a) El órgano que propone la modificación no consta que tenga delegada la competencia para aprobarla.

 

b) Que este nuevo proyecto requiere el informe vinculante del Estado, dado que de un primer examen de la documentación enviada por la Administración regional (en la que no constaba la solicitud del concesionario para modificar la concesión), “se observa la modificación de la configuración exterior y una total modificación de la configuración interior, que afecta sustancialmente a la concesión otorgada”.

 

c) No se llega a emitir informe por el Estado porque la documentación aportada es insuficiente, toda vez que no consta Proyecto básico o de ejecución de las obras a realizar en el que conste la ordenación urbanística de los terrenos que comprenden las obras proyectadas, así como porque considera necesario conocer previamente las instrucciones dadas al concesionario sobre el plan de trabajos que le fue exigido en 1982 y conocer el estado actual de las obras.

 

No obstante, el 16 de diciembre de 1988, el Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma, afirmando actuar por delegación del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, autoriza la ampliación del plazo de las obras a que se refiere la concesión de 1975. Esta Resolución sometía al concesionario a la actualización de determinadas condiciones de la concesión, entre otras, las siguientes:

 

- Cláusula 4ª: las obras se realizarán conforme al proyecto suscrito en mayo de 1988 por el mismo autor del proyecto original.

 

- Cláusula 5ª: las obras deberán quedar terminadas en el plazo de 60 meses desde la notificación de la Orden que otorga la prórroga.

 

- Prescripción A): desaparece la mención a los terrenos en los que debía asentarse la pista aérea, por lo que ahora sólo se distinguen dos tipos de terrenos, a saber, aquellos que integran la zona de servicios del puerto, que revertirán a la Comunidad Autónoma al término de la concesión, y los restantes terrenos ganados al mar, que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines que sean autorizados y cumpliendo las normas que en cada caso le sean aplicables.

 

- Prescripción N: En el plazo de tres meses desde el conocimiento de la Orden, el beneficiario debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental que reúna todos los requisitos suficientes, redactado por técnico competente.

 

La resolución rechaza la preceptividad del informe de Costas del Estado, al considerar que la modificación autorizada no altera la configuración exterior del puerto, “por lo que no entra en juego la necesidad de solicitar del MOPU informe vinculante”.

 

El 13 de enero de 1989 la concesionaria acepta sin objeción las condiciones impuestas en la referida resolución.

 

Un informe de 13 de abril de 1989, elaborado por el Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, confronta el proyecto de la concesión original y el Anteproyecto reformado presentado en 1988, deduciendo que entre ambos existen profundas diferencias, pues se aprecia la desaparición en el Anteproyecto del denominado dique Sur, desaparece también la pista aérea, disminuye la superficie de viales, al tiempo que aumentan las dársenas y la superficie de agua del puerto.

 

QUINTO. - La Agencia Regional de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma (ARMAN) comunica al Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, que la indicada resolución de 16 de diciembre de 1988 incumple la normativa sobre impacto ambiental, al no haberse presentado el correspondiente Estudio previamente a la adopción de aquélla, ni se ha obtenido la preceptiva autorización ambiental, al tiempo que, con fecha 3 de abril de 1989, requiere a PUERTOMAYOR, S.A, para que suspenda las obras.

 

El Consejo de Gobierno, en sesión de 22 de junio de 1989, califica el escrito de la ARMAN como recurso y lo resuelve acordando la nulidad de la referida resolución de 16 de diciembre de 1988, al tiempo que declara la caducidad, por incumplimiento culposo del plazo de ejecución de las obras, de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, con pérdida de la fianza constituida en su día.

 

Dicho Acuerdo se basa en el informe de 2 de junio de 1989, de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que aprecia diversos vicios en la resolución de 16 de diciembre de 1988. Así, considera el informe que dicha resolución no era suficiente para finalizar el expediente de modificación de la concesión, pues no siguió el procedimiento que para el otorgamiento de las concesiones fijaba el reglamento de la ley de puertos deportivos, carecía del informe preceptivo y vinculante de la demarcación de costas y de declaración de impacto ambiental y contravenía el artículo 9 de la Ley de Costas al mantener la propiedad de los terrenos ganados al mar.

 

PUERTOMAYOR, SA, recurre este acuerdo del Consejo de Gobierno ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia, que lo anula en Sentencia 410/1996, de 22 de junio, al entender que tal recurso no lo era, ya que lo que se había hecho era en realidad una revisión de oficio por un procedimiento inadecuado y sin el dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

 

 Esta sentencia niega legitimación a la Agencia de Medio Ambiente para impugnar actos de la propia Administración a que pertenece y no entra en el fondo del asunto, incluidas la declaración de caducidad de la concesión efectuada por el Consejo de Gobierno y la procedencia o no de la autorización de prórroga de las obras.

 

 La sentencia, pues, anula el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, por motivos estrictamente formales, y reconoce la situación jurídica individualizada derivada para PUERTOMAYOR, SA de la Resolución de 16 de diciembre de 1988.

 

 Recurrida en casación, la STS de 23 de julio de 2002 desestima el recurso, confirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia y condiciona la apreciación del fondo del asunto al debido ejercicio por la Comunidad Autónoma de sus poderes de revisión de oficio.

 

 Tras esta Sentencia, queda sin efecto el acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, que anulaba la resolución de 16 diciembre 1988 y declaraba la caducidad de la concesión.

 

SEXTO.- Solicitada por la concesionaria la ejecución de la Sentencia 410/1996 y el consiguiente levantamiento de la suspensión de las obras ordenada por la ARMAN, la Dirección de los Servicios Jurídicos informa que no puede atenderse al existir una orden de paralización de las obras, al tiempo que informa a la Consejería de Obras Públicas de la procedencia de declarar la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, por el procedimiento de revisión de oficio, con remisión a su informe de 2 de junio de 1989 en el que se explicitaban las diversas causas de nulidad en las que aquélla incurría, resaltando la ausencia tanto de la previa y preceptiva evaluación de impacto ambiental como del informe de adscripción del dominio público marítimo terrestre, así como también el reconocimiento al concesionario de la propiedad de los terrenos ganados al mar. Recuerda, asimismo, que consecuencia inherente a dicha revisión de oficio sería la declaración de caducidad de la concesión, señalando el procedimiento para hacerlo.

 

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, mediante Auto de 20 de enero 1998, deniega asimismo el levantamiento de la suspensión solicitada por PUERTOMAYOR, SA en cuanto que la situación jurídica reconocida en la sentencia 410/96 ha de ejercitarse por el propio concesionario conforme a los términos y condiciones establecidos en la misma Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, sin que conste que la Administración se haya extralimitado o impedido el ejercicio del derecho de la concesionaria en los términos allí indicados.

 

 El BORM de 17 de mayo de 2000 publica la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) relativa al puerto. Considera que el proyecto es viable desde el punto de vista ambiental si se sujeta a las siguientes condiciones, entre otras: “a) no debe ampliarse el dique Sur y el extremo actual de éste se cerrará hacia la morra Norte; b) La entrada al puerto deportivo se realizará por el lado sur evitando cualquier conexión con la zona del Canal del Estacio (...); c) se habilitará área de baño en el dique Sur en su parte externa al puerto”.

 

De conformidad con el Anexo I de la DIA, la nueva ubicación de la bocana del puerto es sugerida por el Centro de Recursos Marinos de la Dirección General de Ganadería y Pesca de la Comunidad Autónoma, para evitar el intercambio directo de contaminantes entre el puerto y el canal principal.

 

En febrero de 2001, PUERTOMAYOR, SA presenta ante la Comunidad Autónoma un proyecto de puerto deportivo en la vertiente del Mar Mediterráneo, adaptado a la DIA, redactado por un equipo técnico distinto al autor del inicial, y solicita “ejecutar la S.410/1996 del TSJ de Murcia y por ende, levantar la suspensión, así como conceder el acta de reinicio de las obras exceptuando las labores de dragado”.

 

El 5 de abril de 2001, el Servicio de Infraestructura de la Dirección General de Transportes y Puertos evacua informe técnico en el que procede a valorar comparativamente los proyectos sucesivamente incorporados por el concesionario para el diseño y ejecución de las obras. De este informe destacan las siguientes consideraciones:

 

“6. El ejemplar del proyecto de mayo de 1988 que figura en los archivos de la Dirección General de Transportes y Puertos (no sabemos si es completo) no contiene ningún plano donde figure la zonificación que aparece en el proyecto de 1975 que sirvió de base para la concesión inicial. Además, este proyecto de 1988 cambia de forma sustancial la distribución y alineación de los muelles que configuran la dársena, con lo cual la superposición de zonas delimitadas en el proyecto de 1975 sobre los terrenos resultantes no es totalmente posible, sobre todo en los referentes a zona de servicio del puerto.

 

(...)

 

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL NUEVO PROYECTO

 

La principal diferencia existente (en planta) con el proyecto reformado autorizado el 16 de diciembre de 1988 por la entonces Dirección General de Carreteras y Puertos, se justifican en cumplimiento de la DIA emitida sobre el proyecto de referencia (...) donde se cambia la bocana inicialmente prevista en el lado oeste, por otra completamente independiente del Canal del Estacio, ubicada en el lado sur, para evitar la posible entrada de vertidos contaminantes al Mar Menor, esta circunstancia provoca que el dique sur se acorte, manteniendo siempre la misma alineación, y la aparición de un contradique para formar la bocana...”.

 

En ulteriores informes del Servicio de Infraestructura sigue afirmándose que la comparación de los proyectos de 1988 y 2001 arroja como principal diferencia el cambio de ubicación de la bocana del puerto, motivada por la DIA, con el consiguiente acortamiento del dique sur y la aparición de un contradique para formar la bocana. Aparecen nuevos muelles en la zona Este y desaparecen en la zona Sur, “siendo los límites exteriores coincidentes”.

 

El 23 de abril de 2002 se publica en el BORM la DIA sobre el dragado.

 

 El 10 de julio de 2002, PUERTOMAYOR, SA solicita de nuevo el alzamiento de la suspensión “en ejecución de la S.410/1996 del TSJ”, a lo que se accede por resolución del Director General de Calidad Ambiental de la Consejería de Agricultura, de 9 de octubre de 2003, que deja sin efecto la Resolución de suspensión del Director de la Agencia de Medio Ambiente de 3 de abril de 1989.

 

SÉPTIMO. - El 30 de abril de 2004, la Demarcación de Costas del Estado se dirige a PUERTOMAYOR, SA, indicándole que los trabajos que realizaba estaban en dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre, requiriendo su paralización inmediata.

 

El Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito de requerimiento a la Presidencia del Consejo de Gobierno de Murcia, (con registro de salida 13 agosto de 2004) solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones de 9 octubre 2003 (que alzaba la suspensión de las obras) y de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos de la Administración Regional, por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto, alegando, asimismo, la caducidad de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, por incumplimiento de las condiciones en que la misma fue otorgada. Este requerimiento es rechazado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 10 de septiembre de 2004.

 

El 15 de octubre de 2004, el Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito a la Presidencia del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, en el que vuelve a pedir la nulidad de pleno derecho de las resoluciones de 9 de octubre de 2003 y de 16 de diciembre de 1988, así como la caducidad de la concesión de 1975; pero, esta vez, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

 

El 17 de marzo de 2005, la Abogacía del Estado interpone recurso contencioso administrativo al entender que, a partir del 18 de enero de 2005, estaban denegadas por silencio administrativo las solicitudes a las que se refiere el párrafo anterior. Es decir, impugna los siguientes actos administrativos:

 

 a) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de caducidad de la concesión de 4 de julio de 1975.

 

 d) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Carreteras de 16 de diciembre de 1988 por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto.

 

 c) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de 9 de octubre de 2003, de alzamiento de la suspensión de las obras del puerto deportivo.

 

 Asimismo solicitaba, como medida cautelar, la suspensión de las obras, la cual fue acordada por la Sala por Auto de 17 de junio de 2005, recurrido en súplica, que fue desestimada por Auto de 29 de septiembre de 2005. Este auto fue recurrido a su vez en casación ante el Tribunal Supremo, y fue confirmado.

 

La suspensión de las obras era parcial, pues afectaba exclusivamente a las ubicadas en la zona de dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que obedecieran a modificaciones introducidas después de la concesión inicial, y en particular en los años 1988 y 2001, autorizándose las obras indispensables para la conservación de lo ya construido.

 

Para determinar el alcance del indicado Auto de 17 de junio de 2005 y fijar qué obras se veían afectadas por él, especificando cuáles podían continuar ejecutándose y cuáles no, se acordó designar un perito que evacua hasta tres informes. En el de 14 de febrero de 2008, sostiene que las únicas obras que cabría entender suspendidas por el referido Auto serían las correspondientes a los cambios de ubicación de la nueva bocana del puerto.

 

Tras conocer estos informes, la Sala dicta Auto del 21 de octubre de 2008, por el que autoriza la continuación de las obras señaladas al efecto en el indicado informe pericial. Recurrido en súplica por la Abogacía del Estado, será desestimado por Auto de 13 de octubre de 2009.

 

 OCTAVO. - La STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 506/2010, de 21 de mayo, resuelve el proceso contencioso iniciado por el Estado con estimación parcial del recurso y con los siguientes pronunciamientos:

 

 “1) Anular y dejar sin efecto, por no ser ajustadas a Derecho, las resoluciones denegatorias, por silencio administrativo, de las solicitudes de revisión de oficio de las resoluciones de 16 diciembre 1988 de Director General de Carreteras y Costas y de 9 octubre 2003, del Director General de Calidad Ambiental.

 

 2) Condenar a la Administración regional demandada a que admita estas dos solicitudes de revisión de oficio del Artículo 102 de la Ley 30/92, siguiendo el procedimiento de revisión de oficio en todos sus trámites, con intervención del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, resolviendo libremente lo que proceda.

 

 3) Desestimar la misma petición respecto del tercer acto (referente a la caducidad de la concesión)”.

 

La Sala comienza su análisis acerca de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, señalando que la ya citada Sentencia 410/96 dictada por ella misma y confirmada por el Tribunal Supremo, y que anuló el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se había dejado aquélla sin efecto, no debe ser interpretada en el sentido de que la Sala y el propio Tribunal Supremo “consideraran la Resolución de 16 de diciembre de 1988 conforme a Derecho, sino, simplemente, que el procedimiento utilizado para su anulación por el Consejo de Gobierno no era el previsto en la Ley, ya que debería haber sido el de revisión de oficio, careciendo, además, la Agencia Regional de Medio Ambiente de legitimación para poder formular recursos contra la propia Administración en que se incardinaba, señalándose también, la omisión del informe preceptivo del Consejo de Estado. Por lo tanto nunca hubo un pronunciamiento judicial sobre el fondo, lo que viene a descartar la existencia de la cosa juzg ada alegada. La ejecución de las obras, una vez alzada su suspensión, no encuentra, por tanto, su legitimidad en la sentencia núm. 410/96 de la Sala, sino en la ejecutividad de la propia resolución de 16 de diciembre de 1988, puesto que, hasta la fecha, dicha resolución no ha sido anulada y es, por tanto, válida y eficaz, tan es así, que lo que pretende, precisamente, la Administración estatal es que se revise y se anule”.

 

 Pasando a analizar las causas de nulidad invocadas por la Abogacía del Estado, señala que ésta “entiende que se ha incurrido en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 c) de la LPA de 1958 y, actualmente, del artículo 62.1.e) de la vigente Ley 30/92, por haber sido dictadas las resoluciones “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, y en particular, con más relevancia, por la ausencia del informe preceptivo y vinculante que debió emitir la Administración Estatal de Costas. No aprecia la Sala que los otros vicios o defectos alegados por la Abogacía del Estado puedan incardinarse, en principio, como causas de nulidad de pleno derecho”.

 

En cualquier caso, la Sala tras apuntar la posible causa de nulidad derivada de la omisión del indicado informe, no declara la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, sino que, previa anulación de la resolución denegatoria por silencio administrativo, condena a la Administración regional a admitir a trámite e instruir hasta su resolución el procedimiento de revisión de oficio instado por la Administración del Estado.

 

NOVENO. - Con fecha 8 de julio de 2013, la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio ordena ejecutar la sentencia en sus propios términos y el 18 de noviembre siguiente se acuerda admitir a trámite la solicitud formulada por la Administración General del Estado el 15 de octubre de 2004, de declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988.

 

Tramitado el procedimiento de revisión de oficio, se formula propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio instada por la Administración del Estado en relación con la Resolución de la Dirección General de Transportes y Puertos de 16 de diciembre de 1988 y, en consecuencia, propone declarar su nulidad por incurrir en las causas de nulidad establecidas en el artículo 47.1, letras b) -por ser un acto de contenido imposible- y c) -por haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ambos de la LPA; y por contravenir expresamente el artículo 9 de la Ley de Costas.

 

Con fecha 30 de enero de 2017, el Consejo Jurídico evacua Dictamen 13/2017, que alcanza las siguientes conclusiones:

 

“PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la revisión de oficio propuesta, en la medida en que se advierte en la resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, por la que se amplía el plazo de ejecución de las obras del puerto y se modifica el condicionado de la concesión original, la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1,c) LPA, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo indicado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen, por lo que procede declarar su nulidad.

 

 SEGUNDA.- Se dictamina desfavorablemente la revisión de oficio al amparo de las causas  de nulidad establecidas por los artículos 47.1, letra b) LPA y 9.2 LC [Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas], en la medida en que se considera que el acto impugnado no tiene un contenido imposible (Consideración Quinta) y que la previsión sobre la eventual adquisición de la propiedad de los terrenos ganados al mar no contraviene lo establecido en el artículo 9.1 LC, interpretado en el conjunto de la LC y, singularmente, en relación con su DT segunda, apartado 2 (Consideración Sexta).

 

 TERCERA.- No se aprecia que los límites a las potestades revisoras de la Administración establecidos por el artículo 106 LPAC constituyan un impedimento para la declaración de nulidad pretendida, conforme a la ponderación de las circunstancias y factores indicados en el referido precepto legal que se realiza en la Consideración Séptima de este Dictamen”.

 

La apreciación de la causa de nulidad que se estima concurrente se basa en la aprobación de la resolución impugnada con omisión tanto del informe preceptivo y vinculante de la Demarcación de Costas del Estado exigido por la normativa de Costas como de la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental.

 

Respecto de la primera de las omisiones, el Dictamen sostiene que el informe resultaba preceptivo de conformidad con los artículos 49.2 y 112, c) LC y con el real decreto de traspaso de las funciones y servicios en materia de puertos a la Comunidad Autónoma, pues lo es en relación con los proyectos de construcción de nuevos puertos de competencia autonómica, ampliación de los existentes o de su zona de servicio, y modificación de su configuración exterior. Entiende el Consejo Jurídico que en el supuesto sometido a consulta, las modificaciones en el proyecto autorizadas por la resolución de 1988 conllevaban tanto una alteración de la configuración exterior del puerto como una ampliación de su zona de servicio, supuestos ambos que hacían preceptivo el informe del titular del demanio costero, informe que, asimismo, se califica como esencial pues “persigue posibilitar al Estado el ejercicio de sus competencias en materia de protección, preservación y uso público del demanio, influyendo de forma decisiva en el sentido del acto administrativo autonómico en el que se plasma el ejercicio de las competencias regionales en materia de puertos, toda vez que sin el previo informe no podrá entenderse definitivamente aprobado el proyecto por la Comunidad Autónoma ni delimitada, en su caso, una nueva zona de servicio del puerto (art. 49.3 LC). Se entiende así que se le haya dotado de un carácter esencial, cuya omisión pueda equipararse a la ausencia total de procedimiento aprobatorio del proyecto, desde el punto y hora en que su no evacuación priva al acto que ha de ponerle fin de una de las dos voluntades administrativas, la del titular del demanio sobre el que ha de asentarse la infraestructura portuaria, y que necesariamente han de confluir para su dictado”.

 

Respecto de la segunda de las omisiones, se indica lo siguiente:

 

“...el anteproyecto reformado de 1988 fue aprobado por la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988 sin que hubiera sido sometido a previa evaluación ambiental, sino que se fijó en el condicionado actualizado de la concesión, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental en el plazo de tres meses. Resulta evidente, en consecuencia, que la resolución de 16 de diciembre aprobaba el proyecto suscrito en mayo de 1988, con arreglo al cual habrían de realizarse las obras a partir de ese momento (Condición 4ª de la concesión), sin que previamente dicho proyecto fuera sometido al trámite de evaluación exigido por la normativa ambiental.

 

Cuando se aprueba la DIA sobre este proyecto de 1988, en mayo de 2000, se establecen en ella diversas condiciones -entre ellas el cambio de ubicación de la bocana del puerto- que determinan la redacción de un nuevo proyecto en 2001, que difiere del proyecto evaluado sin que conste que aquél fuera sometido a un nuevo trámite de evaluación ambiental ni que fuera finalmente aprobado por el órgano competente en materia de puertos.

 

En tales circunstancias, cabe concluir que la resolución de 16 de diciembre de 1988 que aprueba el proyecto de 1988 está incursa en el vicio de nulidad establecido en el artículo 47.1,c) LPA al haber prescindido de un trámite esencial y que equivale a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como es la obtención de previa Declaración de Impacto Ambiental, sin que su aprobación doce años después, en mayo de 2000, pueda surtir eficacia convalidante del defecto”.

 

DÉCIMO. - Por Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento, de 16 de junio de 2017, de acuerdo con el indicado Dictamen, se estima la solicitud de revisión de oficio formulada por la Administración del Estado y se declara la nulidad de la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988, al concurrir la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1, c) LPA (Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo).

 

UNDÉCIMO. - El 27 de junio de 2018 se evacua Dictamen 168/2018 de este Consejo Jurídico favorable a la propuesta de revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental adoptada el 9 de octubre de 2003, por la que se alzaba la suspensión de las obras, al entender que dicha resolución era absolutamente dependiente de la Resolución del Director General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988, ya declarada nula.

 

DUODÉCIMO. - La Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento, de 16 de junio de 2017, por la que se declara la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, es recurrida en reposición por el concesionario, siendo inadmitido dicho recurso por Orden de 11 de octubre de 2017.

 

DECIMOTERCERO. - El 15 de junio de 2018 presenta PUERTOMAYOR, SA reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 tantas veces citada.

 

La fecha de interposición de la reclamación es la que señala la propuesta de resolución, que manifiesta que fue presentada en oficina de correos. No consta documentación acreditativa de tales circunstancias en el expediente remitido a este Consejo Jurídico. Sí consta que la reclamación tuvo entrada en un registro de la Administración regional el 19 de junio de 2018.

 

Entiende la mercantil reclamante que la Resolución de 16 de diciembre de 1988 le había reconocido una situación jurídica que fue ratificada con valor de cosa juzgada por la STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 410/1996, de 22 de junio, que estimó el recurso planteado por la empresa frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, que declaraba tanto la nulidad de la referida resolución de 16 de diciembre de 1988 como la caducidad de la concesión por incumplimiento culposo del plazo de ejecución de las obras.

 

Afirma la interesada que en cumplimiento de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, ahora anulada, procedió a “alterar la configuración del puerto deportivo y a ejecutar las obras en su totalidad de variación del mismo”. Considera que el daño irrogado por la declaración de nulidad de dicha resolución quedó “valorado y acreditado” en el proceso contencioso administrativo seguido a su instancia con el núm. 122/2005, iniciado el 17 de marzo de 2005 y concluido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 506/2010, de 21 de mayo. En el seno de las actuaciones procesales quedó acreditado el valor de las obras e inversión realizadas desde 1988 y quedó zanjada la improcedencia de la caducidad de la concesión.

 

De donde se deduce, pues no lo alega expresamente, que el objeto de la reclamación es el valor de las obras e inversiones realizadas desde 1988, para cuya determinación emplaza a la Administración regional a un procedimiento contradictorio, sin llegar a precisar en este momento procedimental cantidad alguna.

 

Adjunta a la reclamación copia del título concesional y del acta de replanteo de las obras, así como de la resolución de 16 de diciembre de 1988 y de la Orden que declara su nulidad.

 

DECIMOCUARTO. - Requerida la reclamante para que manifieste si ha percibido indemnización por Compañía de Seguros u otra entidad, o indicación de las cantidades recibidas, en su caso, así como para que se acredite la representación de la persona física que dice actuar en nombre de la empresa, se cumplimenta tal requerimiento el 30 de julio de 2018. Se efectúa, asimismo, una primera valoración económica del daño reclamado en 12.001.541,45 euros.

 

DECIMOQUINTO. - Con fecha 18 de julio de 2018 se recaba el preceptivo informe del Servicio cuyo funcionamiento ha podido ocasionar la presunta lesión indemnizable, a la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos.

 

Tras reiterar dicha solicitud los días 10 de octubre y 20 de noviembre de 2018 y el 8 de marzo de 2019, la Subdirección General de Costas y Puertos evacua el 4 de junio de 2019 el siguiente informe:

 

“1.- Titularidad de la concesión a la que se refiere el recurrente.

 

Por acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975, se autoriza a Puertomayor, S.A. la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor (t.m. de San Javier).

 

Asimismo, mediante Orden del Excmo. Sr. Consejero de Fomento e Infraestructuras, de 22 de mayo de 2017, se ha incoado expediente de caducidad de la concesión que nos ocupa.

 

2.- Posición de esta Dirección General respecto a las alegaciones vertidas por la mercantil PUERTOMAYOR, SA.

 

El argumento utilizado por la concesionaria relativo a que no procede la declaración de caducidad de la concesión, este Centro Directivo se ratifica en el informe de 10 de septiembre de 2018, obrante en el expediente PCJ 36/2018, cuya copia se adjunta”.

 

Se adjunta, en efecto, copia de un informe de 10 de septiembre de 2018 de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos. No obstante, la copia incorporada al expediente remitido al Consejo Jurídico en ese momento está incompleta, pues sólo constan las páginas impares.

 

DECIMOSEXTO. - Conferido trámite de audiencia a la reclamante, presenta alegaciones en las que señala que la eventual caducidad de la concesión no guarda relación con el daño reclamado.

 

Tras reiterar el relato de las vicisitudes de la concesión que determinó que las obras se encontraran suspendidas durante la mayor parte del tiempo y que sólo se pudieran ejecutar en el período comprendido entre el 9 de octubre de 2003 y el 17 de junio de 2005, salvo las de compactación de los terrenos ganados al mar que quedaron paralizadas el 30 de abril de 2004, alega la empresa que es víctima de un pleito entre dos administraciones que han actuado de forma incorrecta. Envuelta en dicho conflicto, “esta mercantil ha actuado siempre de conformidad a derecho, bajo el principio de buena fe, ateniendo (sic) a las órdenes dimanantes tanto de dichas administraciones, como de las resoluciones judiciales que se han dictado a lo largo de todo este tiempo. Esta mercantil, sin duda alguna, es la gran damnificada sin que se le pueda imputar culpa alguna”.

 

Entiende la reclamante que al amparo de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 se realizaron las obras del puerto por las que se reclama, es decir, las ejecutadas entre 1988 y 2005.

 

Tras indicar que previamente se había indicado como cuantía orientativa de la reclamación la de 12.001.541,45 euros, correspondiente al aumento de capital realizado por la mercantil, la actora rectifica la cuantía reclamada sobre la base del “informe económico de viabilidad e idoneidad del desarrollo de Puerto Mayor en La Manga del Mar Menor y consecuencias de la suspensión de sus obras de ejecución a corto y largo plazo”, elaborado en el año 2005 por dos profesores de Economía de la Universidad de Murcia, con el fin de ser empleado en el Procedimiento Ordinario 122/2005 y en el que se cuantifica el gasto, a fecha de 22 de agosto de 2005, en un total de 11.488.027 euros. Ésta es la cantidad que se solicita como indemnización.

 

Considera, asimismo, que toda su actuación se ha desarrollado inspirada por los principios de buena fe y confianza legítima y al amparo de la resolución de 16 de diciembre de 1988, cuya declaración de nulidad se adopta sin fijar las indemnizaciones correspondientes al millonario desembolso necesario para la ampliación del puerto, “permitida, autorizada y concedida por la Administración regional”.

 

Alega, en suma, que “la extracción del tráfico jurídico de la Orden de 16 de diciembre de 1988, treinta años después de que se dictase, hace inservible el enorme desembolso económico realizado por esta mercantil, siendo ese el daño causado, las obras ejecutadas de buena fe y bajo el principio de confianza legítima sobre la base de un acto administrativo ahora anulado. De no haberse dictado la Orden de 16 de diciembre de 1988, no se habrían realizado las obras desglosadas y cuantificadas, pero al haberla mantenido en el tráfico jurídico durante 30 años, desprendiendo todos los efectos inherentes a los actos administrativos, incluso siendo avalada por una resolución judicial, la relación de causalidad entre la anulación de dicha Orden y el daño causado queda, con creces, acreditada”.

 

Acompaña al escrito de alegaciones copia del indicado informe técnico-económico, así como del acta de una sesión de la Junta General de Accionistas de la Sociedad, balance de situación de la empresa en el año 2017 y un informe evacuado el 1 de abril de 2005 por un Ingeniero de Caminos y por el Director Técnico de las obras, que valora el coste de suspensión de éstas en más de 13 millones de euros, considerando tanto el daño emergente como el lucro cesante.

 

Con posterioridad se incorpora al procedimiento una certificación sobre la valoración del inmovilizado material de PUERTOMAYOR, S.A.

 

DECIMOSÉPTIMO. - El 24 de julio de 2020 se formula propuesta de resolución desestimatoria al considerar que no concurren todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público de puertos y el daño alegado.

 

Imputado el daño a la anulación de la resolución de 16 de diciembre de 1988, entiende la propuesta de resolución que “la decisión administrativa de anulación del acto refleja una interpretación razonada y razonable de las normas que aplica, lo cual excluye la antijuridicidad del daño, puesto que el administrado tiene el deber jurídico de soportarlo y, por ello no procede la indemnización por daños y perjuicios”. Acude, pues, a la doctrina jurisprudencial que sostiene que la lesión no es antijurídica cuando la Administración haya actuado dentro de unos márgenes razonados y razonables y con respeto a los elementos reglados.

 

A pesar de que a la fecha de esta propuesta de resolución no estaba todavía declarada la caducidad, considera la propuesta de resolución que fue la actuación de la propia mercantil reclamante la que llevó a la caducidad de la concesión, al no haber ejecutado las obras de construcción del puerto en plazo, colocándose a sí misma en situación de tener que soportar el daño.

 

Resalta la propuesta, finalmente, que estamos en el ámbito de una concesión administrativa y no ante un supuesto en el que pueda incurrir la Administración regional en responsabilidad patrimonial extracontractual.

 

DECIMOCTAVO. - Con posterioridad a la propuesta de resolución, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 (BORM núm. 191, de 19 de agosto), se resuelve:

 

“Primero.- Declarar la caducidad de la autorización otorgada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975 a Puertomayor, S. A., “para la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor, t.m. de San Javier, y para la construcción en terrenos ganados al mar en régimen de concesión, de una pista aérea paralela e inmediata al contradique del puerto y se reconocen los beneficios de expropiación de una parcela situada en el arranque del dique principal de abrigo del antepuerto, en la inmediaciones del faro del Estacio”, con pérdida de la fianza depositada.

 

Segundo: Requerir a Puertomayor, S. A., la retirada total de las instalaciones, a su cargo, en el plazo de dos meses, computados a partir del día siguiente al de la notificación, sin derecho a indemnización alguna.

 

Tercero: Notificar al interesado y publicar en el Boletín Oficial de la Región de Murcia”.

 

DECIMONOVENO.- Formulada la preceptiva consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el 11 de noviembre se emite el Dictamen 243/2020, que informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que antes de evacuar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión resarcitoria formulada se estima necesario que se realicen las actuaciones instructoras complementarias, y se incorpore al procedimiento y se remita al Consejo Jurídico la información y documentación que se detallan en dicho Dictamen.

 

Así, se requiere a la Consejería consultante que informe acerca de la firmeza o no de la Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento, de 16 de junio de 2017, por la que se declara la nulidad de la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos, de 16 de diciembre de 1988, por la que se amplía el plazo de ejecución de las obras del puerto deportivo y se aprueban modificaciones en el proyecto original.

 

Del mismo modo, se solicita información acerca de la firmeza o no del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020, por el que se acuerda la caducidad de la concesión.

 

Se indica, también, la procedencia de incorporar al expediente el informe jurídico que fundamenta la propuesta de Acuerdo de Consejo de Gobierno para la declaración de caducidad, y un nuevo informe de la Dirección General competente en materia de puertos, preceptivo ex artículo 81.1 LPACAP, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, que habría de ilustrar, al menos, acerca de los extremos que se detallan en el Dictamen.

 

Una vez realizadas las actuaciones indicadas e incorporada al procedimiento la información que se demanda, se conminaba a la instrucción a otorgar un nuevo trámite de audiencia a la mercantil reclamante y a formular nueva propuesta de resolución con carácter previo a efectuar nueva consulta a este Consejo Jurídico.

 

VIGÉSIMO. - Solicitada por la instrucción la información y documentación indicada en el Dictamen 243/2020 de este Consejo Jurídico, la Subdirección General de Costas y Puertos contesta en los siguientes términos:

 

“a) La Orden de la Consejería de Presidencia y Fomento de 16 de junio de 2017 que resuelve el procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 16 de diciembre de 1988, es firme y fue notificada a Puertomayor, S.A. en fecha 26 de junio de 2017.

 

b) El Acuerdo de Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 por el que declara la caducidad de la autorización otorgada a Puertomayor, S. A., por Acuerdo de Consejo de Ministros, de 4 de julio de 1975, fue notificada al concesionario en fecha 18 de agosto de 2020. Contra este Acuerdo, Puertomayor, S.A. ha interpuesto recurso contencioso-administrativo en fecha 25 de agosto de 2020. Hasta el día de la fecha el Acuerdo es firme, pues no se ha suspendido su ejecución.

 

c) Se adjuntan informes jurídicos, de 22 de febrero de 2018 y de 11 de octubre de 2019, obrantes en el expediente PCJ 36/2018, que fundamentan la propuesta de Acuerdo al Consejo de Gobierno para la declaración de caducidad.

 

d) Se adjunta informe técnico de delimitación de las obras de construcción que fueron realizadas en ejecución del proyecto resultante de la resolución de 1988”.

 

VIGESIMOPRIMERO. - El indicado informe técnico se evacua el 21 de diciembre de 2020 por el Jefe de Servicio de Infraestructura de la Dirección General de Movilidad y Litoral. Responde a las siguientes cuestiones, apuntadas por el Consejo Jurídico en el tantas veces citado Dictamen 243/2020:

 

l. Estado de ejecución de las obras en el momento en que se dicta la resolución de 16 de diciembre de 1988, señalando qué porcentaje del proyecto ovoide original puede considerarse ejecutado a dicha fecha.

 

“…el porcentaje de superficie del proyecto ovoide original ejecutado en el momento en que se dicta la resolución de 16 de diciembre de 1988 es de: (272.124,04 m2: 641.774,54 m2) x 100 = 42.40 %”.

 

2. Parte de los trabajos efectivamente realizados a partir de 1988 que podrían resultar adecuados al proyecto original.

 

“Estas obras corresponderían a un relleno en la zona sur, otro en la zona norte y a la prolongación del dique sur”.

 

El informe se acompaña de un plano en el que se muestra gráficamente la ubicación de tales actuaciones sobre el conjunto del puerto. Aun cuando no se cuantifica la superficie afectada por estas actuaciones puntuales en términos porcentuales en relación al conjunto de las obras, visualmente se aprecia que son de muy escasa entidad.   

 

3. Parte de los trabajos realizados que corresponden de manera efectiva a las modificaciones del proyecto de 1988 y las que corresponden al proyecto de 2001.

 

“Las obras ejecutadas conforme al proyecto modificado de 1988 corresponden, básicamente, al tablestacado para la formación de la dársena en la zona suroeste.

 

Las obras ejecutadas conforme al proyecto modificado de 2001 corresponden, básicamente, al tablestacado para la formación de la dársena en la zona noreste y noroeste”.

 

VIGESIMOSEGUNDO. - Los informes jurídicos que fundamentan la declaración de caducidad de la concesión y que se incorporan al expediente a que alude la Subdirección General de Puertos, son los siguientes:

 

- El del Servicio Jurídico de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, de 11 de octubre de 2019, que se pronuncia en sentido favorable a la caducidad al considerar que la declaración de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988 determinaba como efecto inherente y ex lege la caducidad de la concesión, sin perjuicio de la necesidad de declararla formalmente para su plena efectividad.

 

- El informe del Servicio Jurídico-Administrativo de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos, de 22 de febrero de 2018, que propone incoar el procedimiento para la declaración de caducidad de la concesión por la siguiente causa:

 

“No iniciación, paralización o no terminación de las obras injustificadamente durante el plazo que se fije en las condiciones del título”.  

 

VIGESIMOTERCERO. - Con fecha 12 de enero de 2021 se confiere el preceptivo trámite de audiencia a la concesionaria, que presenta alegaciones el 26 de enero, para reiterarse en las ya formuladas en el procedimiento con anterioridad y, además, las siguientes, que la alegante califica de provisionales o ad cuatelam, en la medida en que las realiza en ese momento dado el poco tiempo de que ha dispuesto para su formalización. En cualquier caso, no consta que se hayan realizado nuevas alegaciones con posterioridad.

 

Rechaza la mercantil el argumento contenido en la propuesta de resolución inicial relativo a la ausencia de antijuridicidad del daño por aplicación de la doctrina del margen de razonabilidad de la decisión administrativa, que el instructor no llega a explicar, pues en realidad “ha sido la actuación contraria a derecho de la Administración Regional la que ha motivado la nulidad de la Orden, sin que esta mercantil haya contribuido a ello en ningún momento, más al contrario, ha actuado en todo momento de buena fe y bajo el principio de confianza legítima que debe inspirar toda actuación administrativa, respetando igualmente, en todo momento, las decisiones tomadas por las Administraciones territoriales y por la Administración de Justicia”. Reitera, asimismo, que el incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras no le es imputable.

 

Enumera la reclamante diversos procedimientos que se han seguido en relación al Puerto: a) solicitud de 23 de agosto de 2016 para realizar obras de mantenimiento y reparación ante el deterioro de las tablestacas; b) primer intento de declarar la caducidad de la concesión, resuelto el 25 de junio de 2020, mediante la estimación del recurso de reposición interpuesto por la mercantil frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de octubre de 2019, que declaraba la caducidad; y c) declaración de caducidad acordada por el Consejo de Gobierno el 6 de agosto de 2020, frente a la que se interpone recurso contencioso-administrativo, que se sigue ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con número de Procedimiento Ordinario 279/2020.

 

Apunta, asimismo, la reclamante, que “el proyecto de 1988 no constituye una modificación “sustancial” respeto del originario, sino que se trató de un proyecto que adecuaba su configuración a la realidad material de cada momento, al igual que sucedería con el proyecto de 2001. No se tratan de proyectos distintos ni diferentes, el proyecto, entendido como la construcción de un puerto deportivo, es siempre el mismo, únicamente, se introducen modificaciones de carácter estrictamente técnico”.

 

Por la Resolución anulada de 1988 se acuerda la ampliación del plazo de ejecución en 60 meses, de modo que “una vez que se anula la Orden, la continuidad de las obras carece del título administrativo habilitado al efecto”, por lo que las obras ejecutadas con posterioridad quedan en un vacío legal que es imputable a la Administración regional que dicta un acto nulo de pleno derecho, a resultas del cual se produce la caducidad de la concesión y el intento de la Administración regional de apropiarse de las obras realizadas sin indemnizar a la empresa por el daño causado, que se identifica con el coste de ejecución de aquéllas.

 

Indica, asimismo, que “las obras realizadas con base a la ampliación del plazo mediante la Orden de 16 de diciembre de 1988, en su amplia mayoría, corresponden al proyecto original, porque en puridad, son los mismos proyectos”, si bien el informe técnico de la Dirección General de Movilidad y Litoral (Antecedente vigesimoprimero de este Dictamen), únicamente señala que las obras se limitan al tablestacado para la formación de las dársenas, obviando el resto de obras llevadas a cabo y necesarias para la construcción del puerto deportivo (relleno y compactación de espacios ganados al mar, escolleras, redes de abastecimiento, etc.) que son comunes a todas las versiones del proyecto. En cualquier caso, señala la reclamante que “con independencia de la disposición de las tablestacas, éstas son las mismas, y por tanto, el desembolso siempre habría sido el mismo, y por tanto, la cuantía indemnizable no variaría en modo alguno”.

 

Aporta la mercantil actora, junto a su escrito de alegaciones, diversa documentación justificativa.

 

VIGESIMOCUARTO.- Con fecha 15 de febrero de 2021, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, singularmente el nexo causal y el carácter antijurídico del daño alegado, pues “no puede pedir responsabilidad patrimonial a la Administración Regional quien no ha cumplido con la ley, con lo prescrito en el título concesional y pretender obtener beneficio por dictar la Consejería de Fomento e Infraestructuras un acto legal, siguiendo el procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico, … [y que] trata de restablecer el ordenamiento jurídico…”. Sostiene, asimismo, la razonabilidad de la revisión de oficio acordada para excluir la antijuridicidad del perjuicio reclamado. 

 

En tal estado de tramitación y tras incorporar los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente, por segunda vez, al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior de 26 de febrero de 2021

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del Dictamen, legitimación, plazo para ejercitar la reclamación y procedimiento.

 

Procede dar por reproducidas las consideraciones que en relación con dichos extremos se contienen en nuestro Dictamen 243/2020, en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

 

Acerca del procedimiento, una vez realizadas las actuaciones instructoras que se indicaban en nuestro anterior pronunciamiento, cabe considerar que la tramitación realizada se ajusta a las normas que disciplinan este tipo de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales. Constan, a tal efecto, el informe preceptivo del Servicio al que se imputa el presunto daño y la audiencia de la mercantil actora, habiéndose solicitado el presente Dictamen, también preceptivo.

 

SEGUNDA. - La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto administrativo. Consideraciones generales.

 

En ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (Dictámenes 197/02, 36/09 y 334/14 entre otros) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 106.4 (incardinado en el título V donde se regula la revisión de los actos administrativos) establece: “Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma”. Por su parte el artículo 32.1, segundo párrafo LRJSP, al regular la responsabilidad patrimonial, dispone: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”.

 

Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina que han venido analizando lo establecido en el precedente legal de aquéllos -el artículo 102.4 LPAC-, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el s entido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

 

Estas exigencias o elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración han sido precisados por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado, y estaban contenidos en los artículos 139 y siguientes LPAC. Hoy se reiteran por los artículos 32 y siguientes LRJSP; y, en los aspectos formales, se regulan ciertas especialidades de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 LPACAP.

 

Así, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que constituyen los requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, los siguientes:

 

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

 

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

 

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

 

- Ausencia de fuerza mayor.

 

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

TERCERA. - Del daño reclamado.  

 

Como ya señalamos en el Dictamen 243/2020, el daño reclamado es el coste de ejecución de las obras del puerto deportivo desde 1988 hasta el 17 de junio de 2005, fecha en que se paralizan las obras. Según la reclamante, el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende deriva del cumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que en tal condición le venían impuestas por el título concesional.

 

Anticipábamos en aquel dictamen, asimismo, que existía una íntima vinculación entre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el concesionario y la declaración de caducidad de la concesión. Aun cuando inicialmente la mercantil actora afirma que nada tiene que ver el ejercicio de su acción resarcitoria con la eventual declaración de caducidad de la concesión, pretendiendo desvincularlas, lo cierto es que no puede desconocerse que la concesión portuaria es el marco o contexto en el que se producen los daños y, de hecho, son las vicisitudes de aquélla (demora en la ejecución de los trabajos, sucesivas solicitudes de prórroga, propuestas de modificación de la configuración del puerto y de sus elementos aledaños, etc.) las que están en el origen de los perjuicios alegados, no pudiendo descartarse a priori que el concesionario interviniera en la causación del daño que ahora reclama.

 

Esta sustancial interrelación entre reclamación de responsabilidad patrimonial y caducidad se confirma en las alegaciones vertidas por el concesionario con ocasión del último trámite de audiencia, cuando reproduce en su escrito de alegaciones las efectuadas en el seno del procedimiento tendente a la declaración de caducidad de la concesión. Y es que, al ser conocedora la mercantil de la intención de la Administración regional de declarar la caducidad sin prever indemnización alguna para el concesionario, se opone, y manifiesta que ha de ser resarcida tanto por el coste de las obras realizadas al amparo de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 como por la privación de la tenencia y explotación de la concesión portuaria, considerando que la causa de la caducidad es, precisamente, la declaración de nulidad de la indicada resolución. De modo que la pretensión resarcitoria del concesionario se efectúa por dos vías diferenciadas, pero comparten, además del sujeto d añado, tanto la causa del daño -a su entender, la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988- como el perjuicio.

 

En efecto, si bien en el procedimiento de responsabilidad patrimonial formalmente se pretende únicamente el resarcimiento de las obras ejecutadas con posterioridad a 1988, lo cierto es que en la argumentación del reclamante tales obras se confunden a menudo con el conjunto de las realizadas en el puerto. Así, por ejemplo, la cantidad que se pide como resarcimiento del coste de tales obras (11.488.027 euros) es la que se contiene en el Informe técnico-económico de Viabilidad e idoneidad del desarrollo de Puerto Mayor en La Manga del Mar Menor y consecuencias de la suspensión de sus obras de ejecución a corto y largo plazo, elaborado en el año 2005, y que se utilizó por la concesionaria en su día en el procedimiento judicial seguido para obtener el levantamiento de la suspensión de las obras que se había decretado previamente de forma cautelar. En la página 64 de dicho informe consta la Tabla 2.2: “Gastos realizados en Puerto Mayor en el momento de la paralización de las obras (actualizados a 22-8-2005)”, que señala como “Total Proyecto de Obra Portuaria ejecutada: 11.488.027 euros”, que es la cantidad ahora reclamada por el concesionario. No obstante, en dicha cantidad se incluye una partida de 4.870.384 euros correspondiente a la “Escollera de Levante (precio actualizado)”. Dicha escollera, que es el dique que forma el borde exterior del Canal del Estacio y que lo separa de mar abierto, no se realiza con posterioridad a 1988, sino que es anterior, como se recoge en el informe del Jefe de Servicio de Infraestructura de 21 de diciembre de 2020. Del mismo modo, critica el concesionario de este informe que se centre “en el tablestacado para la formación de las dársenas, obviando el resto de obras llevadas a cabo y necesarias para la construcción del puerto deportivo” que identifica como “preparatorias, esto es, obras tendentes a preparar el terreno, a base de relleno, compactado y tablestaca do, en otras palabras, la cimentación del puerto. Y estas obras son comunes a lo que erróneamente se denominan Proyectos de 1978, 1988 y 2001, tales como rellenos auxiliares, colocación de tablestacas, instalación de red de abastecimiento de agua y electricidad, cumplimiento de diferentes legislaciones -especialmente la medioambiental-, suministros, tasas, impuestos y tributos, estudios geotécnicos, escollera ...”. Como se advierte sin dificultad de lo expuesto, las obras cuyo coste se reclama no son únicamente las posteriores a 1988, sino que, en realidad, al reclamar en vía de responsabilidad patrimonial, la concesionaria no hace sino adelantar su pretensión indemnizatoria respecto de una parte del total de los perjuicios que le deparará la extinción de la concesión. 

 

Y es que la diferenciación entre las pretensiones indemnizatorias efectuadas por el concesionario en ambos procedimientos, además de dividir la continencia general de la causa, no deja de ser un tanto forzada, desde el momento en que aquél admite la evidente “conexidad” (sic) entre ambos y porque es claro que la intención resarcitoria del concesionario no se limita al coste de las obras ejecutadas tras 1988, únicas por las que se reclama en vía de responsabilidad patrimonial, sino que se extiende al conjunto de las que ha realizado en el recinto de la concesión y a la pérdida del derecho a la explotación futura de las instalaciones, como alega en el seno del procedimiento tendente a la declaración de caducidad.

 

De ello se deduce, además, que la reclamación o acción de indemnización de daños y perjuicios planteada tiene naturaleza contractual y, en consecuencia, no puede configurarse como un supuesto de responsabilidad extracontractual -así, Dictámenes del Consejo de Estado números 235/2011, de 31 de marzo, 832/2012, de 13 de septiembre, o 349/2015, de 28 de mayo, entre otros-.

 

Y es que el resarcimiento del concesionario, objeto de la pretensión actora, no encuentra su fundamento en el deber legal general de no soportar el daño causado ni éste tiene su causa en un anormal funcionamiento de los servicios públicos de los que aquél es usuario, elementos éstos predicables de la responsabilidad extracontractual en que consiste la responsabilidad patrimonial. Tales elementos no concurren, pues se ven desplazados, cuando la relación jurídica existente entre la Administración causante del daño y el perjudicado se basa en un título específico y particular, generador de obligaciones y derechos entre los sujetos de dicha relación, de modo que el daño deriva del incumplimiento de las obligaciones de una parte y de la privación o limitación de los derechos de la contraparte, previamente definidos por el título específico que constituye la relación entre ambas.

 

En cualquier caso y por lo que aquí interesa en orden a resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, la íntima vinculación entre los indicados procedimientos tiene también relevancia desde la perspectiva de la efectividad del daño, toda vez que mientras que la concesión no se considere como definitivamente extinguida, la alegada inutilidad de las obras realizadas en ejecución del puerto, y ya sean éstas anteriores o posteriores a 1988, no devendrá efectiva y real. Así lo anticipamos en nuestro Dictamen 243/2020: “…y es que, de anularse la declaración de caducidad, la concesión se mantendría viva como también su objeto, de modo que las obras ya ejecutadas podrían llegar a ser aprovechables, total o parcialmente, en la construcción del puerto, lo que convertiría la reclamación ahora formulada en anticipada, desaconsejando un pronunciamiento sobre el fondo hasta que se resolviera de forma definitiva sobre la pervivencia o no de la conces ión”.

 

Tras nuestro anterior dictamen, se ha acreditado en el expediente que la declaración de caducidad adoptada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la concesionaria, por lo que no puede considerarse un acto firme hasta que no se resuelva el proceso jurisdiccional, lo que hasta la fecha no se ha producido.

 

En tales circunstancias, procede desestimar la reclamación por falta de efectividad del daño alegado, requisito éste exigido por el artículo 32.2 LRJSP para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que el efecto lesivo aún no se habría consumado en relación con los daños reclamados. En sentido similar al indicado, la STSJ Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 112/2005, de 9 de marzo.

 

CUARTA. - De los restantes elementos de la responsabilidad patrimonial: nexo causal y antijuridicidad.

 

I. De conformidad con lo señalado en la consideración precedente, la ausencia de efectividad del daño que deriva de la falta de firmeza de la declaración de caducidad de la concesión determina por sí sola la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el concesionario.

 

También se ha señalado el carácter eminentemente contractual de la indemnización reclamada, que hace improcedente acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial para su depuración, máxime cuando ya se ha incoado por el concesionario un procedimiento que permitirá establecer la procedencia o no de la pretensión económica deducida por la mercantil actora.

 

Y es que, entiende el Consejo Jurídico que será la sentencia que ponga fin al procedimiento judicial incoado por el concesionario frente a la declaración de caducidad la que resolverá la pretensión indemnizatoria que ahora se desestima, pues consta que por la indicada mercantil y con ocasión de la audiencia concedida en el procedimiento tendente a la declaración de caducidad, ya se alegó frente a la intención de la Administración de  extinguir el título concesional sin prever indemnización alguna por las obras realizadas, alegación que, aun cuando se desconocen los términos de la demanda formulada, cabe presumir que se habrá reproducido en sede judicial al haberse declarado finalmente tal caducidad sin reconocer indemnización o compensación alguna al concesionario por las obras portuarias ejecutadas.

 

II. No obstante, se considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones en relación con los restantes elementos de la responsabilidad patrimonial en el supuesto sometido a consulta.

 

Así, en primer lugar, no comparte este Órgano Consultivo la fundamentación contenida en la propuesta de resolución que descarta la ausencia de antijuridicidad del daño reclamado al amparo de la doctrina jurisprudencial sobre el margen de razonabilidad de la actuación administrativa.

 

En efecto, el Consejo Jurídico ha asumido y aplicado dicha doctrina en numerosas ocasiones. Así, en el Dictamen 380/2015, se recuerda “la doctrina jurisprudencial que, en materia de reclamaciones patrimoniales derivadas de la anulación previa de actos administrativos, viene a reconocer que cuando se trata de actos de carácter reglado los particulares no tienen el deber de soportar el daño cuando el acto de referencia fuese anulado porque la Administración había desconocido parámetros objetivos imperativos que le deberían haber dado al acto un contenido diferente del que tuvo en un primer momento. Por el contrario, en el caso de actos discrecionales se sostiene que el particular debe soportar el perjuicio derivado de aquéllos si se han mantenido dentro de parámetros razonables, aunque fuesen declarados posteriormente inválidos”.

 

 También se ha señalado que no es posible establecer soluciones apriorísticas, ni tampoco debe perderse de vista la naturaleza del acto anulado, pues la jurisprudencia, tras superar la doctrina del denominado “margen de tolerancia”, no ha dejado de apelar a un margen de apreciación, que en cada caso será mayor o menor dependiendo de los conceptos jurídicos aplicados.

 

 Puede resumirse dicha doctrina en los términos empleados por la STS, Sala 3ª, de 11 de marzo de 1999, en el concreto extremo relativo a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo:

 

 “El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto, que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

 

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible re sultado lesivo.

 

 El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspecto s reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones?? ?. Esta doctrina es reiterada con posterioridad por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de febrero de 2015 (rec. 2335/2012), y 2060/2017, de 21 de diciembre de 2017.

 

El Consejo de Estado, por su parte, comulga con esta doctrina jurisprudencial y así, en el Dictamen 52/2014, entre otros muchos, afirma que “en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales, dice la jurisprudencia, “bastará con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño”, e incluso cuando se trate del ejercicio de facultades absolutamente regladas, “procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos púb licos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se le ha atribuido la potestad que ejercita” (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012, entre otras)”.

 

 Esto ha llevado, en definitiva, a reconocer que tanto en el ejercicio de potestades discrecionales, dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, como en aquellos casos en que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados decisivos del sentido de la resolución, es necesario “reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración” que, sometido a un cribado de razonabilidad y con respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, hace desaparecer el carácter antijurídico del daño (entre otras, SSTS de 5 de febrero de 1996, 29 de octubre de 1998, 11 de marzo de 1999, 16 de septiembre de 1999,13 de enero de 2000, 12 de julio de 2001).

 

Como ya señalamos en nuestro Dictamen 179/2008, a la hora de analizar reclamaciones indemnizatorias como la que nos ocupa, y en el trance de hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta acerca de la razonabilidad de una actuación administrativa posteriormente anulada, debemos destacar lo que expresa la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que “para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exi gencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común”. En idéntico sentido la sentencia de la misma Sala y Tribunal número 882/2009, de 30 de septiembre.

  

Y es aquí donde la propuesta de resolución se aparta de la doctrina jurisprudencial expuesta, pues afirma la ausencia de antijuridicidad del daño al apreciar que la declaración de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988 se basó en una motivación razonada y razonable, predicando dicha razonabilidad de la Orden que declara la revisión de oficio y no, como sería lo procedente, de la resolución anulada.

 

Como se deduce de nuestro Dictamen 13/2017, que concluyó afirmando que la resolución de 16 de diciembre de 1988, por la que se prorrogó el plazo de ejecución de las obras y se autorizaba la modificación del proyecto constructivo, incurría en causa de nulidad, no puede afirmarse que en el momento de su dictado la Administración regional efectuara una interpretación razonada y razonable de las normas aplicables, siendo especialmente groseros los vicios advertidos en aquélla, no sólo los determinantes de su nulidad por la ausencia del informe vinculante de la Demarcación de Costas del Estado, y de la preceptiva declaración de impacto ambiental previa a la aprobación del proyecto modificado, sino también toda una pléyade de irregularidades que salpicaron su adopción y que afectaban tanto a otras omisiones procedimentales -no determinantes por sí solas de nulidad- como a la competencia misma para su aprobación.

 

No obstante, que no se considere aplicable la doctrina sobre el margen de razonabilidad de la actuación administrativa no ha de interpretarse en el sentido de entender concurrente el requisito de antijuridicidad del daño alegado, como se razona a continuación.

 

III. Y es que la pendencia de la resolución judicial afecta de modo singular a la apreciación de la eventual concurrencia de elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial como son la causa del daño reclamado y su antijuridicidad.

 

En efecto, la caducidad declarada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de agosto de 2020 tiene su causa en el incumplimiento de una obligación esencial que el título concesional imponía al concesionario como es la de construir las obras del puerto en plazo. De hecho, consta en el expediente que a 16 de diciembre de 1988, fecha de la resolución que prorroga el plazo de ejecución de las obras, cuando ya habían transcurrido 13 años desde el otorgamiento de la concesión que preveía la terminación de las obras en un plazo de cuatro años, y tras una primera prórroga de tres años concedida por el Ministerio el 16 de marzo de 1979 y que se extendía hasta el 1 de agosto de 1982, únicamente se había ejecutado un 42% de las mismas, en términos de superficie afectada.

 

De acreditarse en sede judicial que dicho incumplimiento resulta imputable a la mercantil actora, los daños cuyo resarcimiento se reclama en vía de responsabilidad patrimonial y que se refieren al coste soportado para la ejecución de unas obras que finalmente habrían devenido en inútiles al extinguirse definitivamente la concesión, difícilmente podrían ser considerados como causados por la Administración. Antes al contrario, su causa radicaría en las injustificadas demoras en la ejecución de las obras portuarias durante los primeros años de la concesión que impidieron la terminación de las obras en el tiempo estipulado, prórroga incluida. Y es que, de haber cumplido la mercantil actora con las obligaciones que le imponía el título concesional, no se habría dictado la resolución de 16 de diciembre de 1988, a cuya anulación se pretende ahora por la actora vincular causalmente en exclusiva el daño reclamado, olvidando todo lo acontecido con anterioridad a dicha re solución.

 

Por otra parte no puede obviarse que la indicada resolución de 16 de diciembre de 1988, a la que se pretende imputar el daño, no constituye una manifestación del factum principis ni del ius variandi de la Administración concedente que se imponga de forma unilateral e imperativa al concesionario, sino que responde a una solicitud efectuada por la propia mercantil, tanto para ampliar en 60 meses el plazo de ejecución de las obras (plazo que ya había expirado años atrás al finalizar la única prórroga concedida por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, es decir el 1 de agosto de 1982) como para modificar el proyecto constructivo. De modo que los perjuicios reclamados tendrían su origen, al menos en parte, en la propia iniciativa del concesionario, que con su actuación habría puesto los fundamentos para la generación del daño y se habría colocado en situación de tener que soportarlo.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. - Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución en la medida en que desestima la reclamación al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

 

Sin embargo, habría de modificarse la fundamentación jurídica de la propuesta para incorporar el argumento relativo a la falta de efectividad del daño (Consideración tercera) y suprimir la alusión a la doctrina sobre el margen de razonabilidad de la actuación administrativa como obstáculo para apreciar la antijuridicidad del perjuicio, conforme a lo indicado en la Consideración cuarta, II de este Dictamen.

 

No obstante, V.E. resolverá.