MEMORIA 2021 -- Sobre revisión de oficio en el ámbito de la contratación -- Nulidad de contratos verbales

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de julio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sr. Secretaria General de la  Consejería de Educación y Cultura (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 25 de junio de 201 (COMINTER_197674_2021_06_25-10_03 y 198538_2021_06_25-02_26), sobre revisión de oficio del procedimiento de contratación por el Centro Integrado de formación Profesional Hespérides de -Cartagena en las obras realizadas en la dársena del puerto de Cartagena (exp. 2021_202), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2019 el Director del Centro Integrado de Formación Profesional “HESPÉRIDES” de Cartagena remitió informe en el que relataba una serie de hechos relacionados con la búsqueda y adecuación de espacios para poder impartir todas las enseñanzas de salvamento marítimo y de buceo de distintos ciclos formativos de Formación Profesional por el mencionado centro, la cual finaliza al encontrar el edificio “El Lazareto” en el Puerto de Cartagena que les es cedido por un plazo de 3 años por la Autoridad Portuaria de Cartagena, si bien para la realización de las obras de adecuación y rehabilitación necesarias se le concedía de plazo hasta el 26 de septiembre de 2018. Si bien inicialmente las obras se iban a ejecutar por los alumnos del módulo de “Construcción y obra hidráulica” como prácticas, el proyecto inicial fue complicándose, requiriendo incluso de estudios de excavación arqueológica previa -con autorización de la Dirección General de Cultura-. Como consecuencia de las complicaciones surgidas, fue necesaria la redacción de un proyecto por profesional competente (NASER INGENIEROS) y el centro se vio obligado a pedir presupuesto para la ejecución de la obra por un lado y el suministro de material para la realización de la obra en el agua por otro. Asimismo, el resto de obra, defensas, vallados, etc., se acometió con pequeños contratos en función de su disponibilidad económica, terminando la obra en tiempo y cumpliendo la concesión administrativa. Concluye el director diciendo que de todo el proceso estuvo informado el centro, la Dirección General de Formación Profesional y la Unidad Técnica de Centros de la Consejería de Educación y Cultura.

SEGUNDO.- El Servicio de Formación Profesional de la Dirección General de Formación profesional y Enseñanzas de Régimen  Especial (en adelante DGFPERE), a la vista del anterior informe, el 20 de mayo de 2019 realiza un informe-propuesta en el que afirma que “Se considera que al haberse omitido el procedimiento íntegro de contratación del CIFP Hespérides con diversas empresas para la ejecución de obras en el puerto de Cartagena, se ha producido un supuesto de “nulidad de pleno derecho” en aplicación de la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y procede iniciar el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 106 de la citada ley”.

Con independencia de la valoración realizada sobre las actuaciones y su falta de acomodo al procedimiento legalmente establecido, el informe propuesta constata que “6. El CIFP Hespérides formaliza con Dolmen Movimientos S.L., un contrato de ejecución de obras por valor estimado de

39.996,52 euros, cumpliendo de este modo con el límite previsto en el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). Por otro lado, con la empresa Sarco S.L. formaliza un contrato por un importe de 39.943,60 euros, superando en este caso la cuantía prevista en la referida ley para los contratos de suministro. El centro educativo consideró este último como un contrato de obra, cuando realmente se trataba de un contrato de suministro de material para la obra.

7. Además de los dos contratos señalados, el CIFP Hespérides formaliza 12 contratos menores de servicios diferentes con diversas empresas, sin exceder de forma individual el límite de 15.000 € establecido para los contratos de servicios en la LCSP, pero con un coste total superior a los 24.000 €. De manera que dichas contrataciones no debieron considerarse como menores por superar en su conjunto el umbral de los 15.000 euros señalado en esta disposición para los contratos de servicios”.

A la vista del Informe-Propuesta del Servicio de Formación Profesional, el Director General de Formación Profesional y Enseñanzas de Régimen Especial, con fecha 20 de mayo de 2019, eleva Propuesta para que se “inicien las actuaciones correspondientes para que se efectúe la revisión de oficio del expediente de contratación con las empresas que han ejecutado las obras realizadas en la dársena del puerto de Cartagena, iniciadas el día 18 de junio de 2018 y finalizadas el día 15 de septiembre de 2018, si procede”.

TERCERO. - Con fecha 23 de mayo de 2019, y una vez remitido el expediente por la DGFPERE, el Servicio Jurídico emite informe relativo a la competencia y el procedimiento a seguir para la revisión de oficio, afirmando que “Los actos que se pretenden anular son las adjudicaciones llevadas a cabo en el expediente que nos ocupa. Se deduce de la documentación obrante en el mismo que las adjudicaciones se produjeron por parte de la dirección del Centro Integrado de Formación Profesional “Hespérides” prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para contratar, al instrumentalizarse como contratos menores (art. 118 LCSP) lo que debieron ser unos contratos sometidos a las exigencias de publicidad y concurrencia”.

Con fundamento en el anterior informe, la Excma. Sra. Consejera de Educación, Juventud y Deportes, con fecha 27 de mayo de 2019 dicta la correspondiente orden por la que se acuerda incoar procedimiento de revisión de oficio del acto consistente en las adjudicaciones por parte de la dirección del CIFP “Hespérides” de Cartagena de los contratos relativos a las obras realizadas en la dársena del Puerto de Cartagena para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad, y nombra instructora de dicho procedimiento.

CUARTO. - Con fecha 5 de junio de 2019, la instructora solicita “a fin de resolver el procedimiento de revisión de oficio iniciado y con el fin de esclarecer determinadas cuestiones que se consideran necesarias para la instrucción y posterior resolución del mismo se considera (sic) preciso recabar de la dirección del CIFP “Hespérides” los siguientes documentos e información:

- Copia de los contratos realizados con las diferentes empresas que hayan intervenido en las actuaciones para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad;

- facturas expedidas por las mismas;

- documentos que justifiquen los pagos que, en su caso, se hayan hecho para retribuir las contraprestaciones de las distintas empresas y en el caso de que quedara algún importe pendiente de satisfacer, que se indique expresamente”.

Requerimiento que es cumplimentado por dicho órgano con la aportación de 17 contratos menores, las facturas y la justificación de pago correspondiente (obrantes en el expediente).

QUINTO.- A requerimiento de la instructora del procedimiento, el centro educativo informa que:

“La divergencia entre la denominación del ordenante del pago en los pagos efectuados directamente en la ventanilla del banco se debe a que en su sistema no cabe la denominación completa del “Centro Integrado de formación Profesional Hespérides” y solo consta “Centro Integrado de Formación Profesio……………”. Lo que sale a continuación, Doña Constanza, es la dirección del Centro (la calle). Por ello, confirmamos que todos esos pagos los ha realizado el CIFP HESPÉRIDES.

En cuanto al perjuicio patrimonial, hay que señalar que esos pagos se realizaron con subvenciones del SEF para la realización de cursos de formación para empleados y desempleados (3 cursos pendientes de los ejercicios 2015 y 2016 y el 25% de toda la oferta de 2018) y la asignación de los programas europeos E+ de 2018.

Tanto los cursos del SEF como las movilidades de E+ se han ejecutado, si bien los pagos de los cursos del SEF, de la organización de las movilidades E+ y el pago a profesores que han realizado esas movilidades se han demorado hasta que el centro recupere la liquidez que se perdió con los pagos de la obra del puerto. Es necesario recordar que debemos tener liquidez para hacer los pagos que vayan venciendo tanto de la subvención del SEF como de E+.

A 31 de diciembre de 2018 debería haber quedado en la cuenta como mínimo lo siguiente:

- 32.740,73 € de los tres cursos aplazados del SEF 2015/2016 (Programa 422 H).

- 69.288,01 € del 25 % de la subvención de 2018 (Otras Consejerías)

- 53.141,11 € de los programas de E+ (Administración del Estado e Ingresos No Presupuestarios).

y había 35.290,42 €.

La diferencia, 119.879,43 € es la que hay que saldar como mínimo para hacer frente a las obligaciones del centro con el SEF y con el SEPIE (E+). El resto, hasta los 138.296,63 € solicitado en el listado de apuntes contables enviado, ha sido pagado con el presupuesto del centro procedente de la Consejería (422H) para el funcionamiento del mismo.

Con fecha 10 de enero de 2019, la Consejería realizó una aportación adicional al centro de 20.000 €, con lo que el perjuicio patrimonial mínimo quedaría en 99.879,43 € en lo referente a nuestras obligaciones con el SEF y E+, esto es, sin contar el perjuicio sobre el presupuesto del centro para sus gastos de funcionamiento”.

SEXTO.- Con fecha 31 de julio de 2019, a requerimiento de la instructora del procedimiento, el Servicio de Gestión Económico-Administrativa de la DGCE, remite informe sobre la cuenta de gestión del año 2018 del CIFP Hespérides, en el que indica:

“Si bien la mayoría de los gastos corresponden al año 2018, se observa que tres de ellos se ejecutaron en el año 2017 y dos en el año 2016”, y que “En la documentación aportada se observa que para cada pago consta expediente económico en el que figura la autorización del gasto, factura conformada, ordenación del pago y justificante del pago”; y los resultados de la cuenta.

Continua el informe indicando que “La cuenta de gestión se presentó el 23 de abril de 2019, fuera del plazo legalmente establecido que finalizaba el 15 de febrero”, y que “refleja un saldo negativo por importe de -8.444,12€.

Aunque el saldo en la cuenta corriente del banco sea positivo (35.290,42€) el saldo negativo de la cuenta de gestión se debe a la existencia de 40.491,40€ que deben corresponder a becas Erasmus y que se catalogan como recursos no presupuestarios”.

Y, finalmente, concluye que “Se desconoce si la totalidad de los gastos acreditados con las facturas remitidas corresponden a una actuación global realizada por el centro. Si fuera este el caso, se habría incurrido en fraccionamiento del gasto y, en todo caso, debería catalogarse como gasto de inversión en su globalidad. La totalidad de estos gastos (138.821,63€) se han contabilizado como gastos corrientes cuando en su globalidad se trataría de una inversión significativa en las instalaciones del centro que superaría el límite establecido para los contratos menores de obras (40.000,00€ más IVA) y, por tanto, la capacidad de contratación que tiene el director tal y como se establece en la Orden de 15 de febrero de 2018 (BORM nº 50 de 1-03-2018) de la Consejería de Educación, Juventud y deportes por la que se delegan competencias de la persona titular del departamento en quienes ostentan la titularidad de los Órganos Directivos de la Consejería y en los direc tores de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma dela Región de Murcia”.

SÉPTIMO.- Con fecha 26 de septiembre de 2019, por la instructora del procedimiento se da trámite de alegaciones a todas las empresas que han participado en la ejecución de las obras para que puedan alegar lo que a su derecho convenga.

De todos los interesados solo dos formulan alegaciones. GRUAS POLISOL, S. A., e HISPANO DE MAQUINARIA Y REPUESTOS, S. L. La primera para afirmar que no ha realizado contrato alguno con dicho centro, ni le ha sido adjudicada ninguna obra y que solo fue llamada para hacer un servicio puntual. La segunda indica que para la mencionada obra, se han suministrado materiales que aparecen detallados en las facturas, que relaciona con sus números e importes, que están pagadas en sus fechas respectivas.

OCTAVO.- Con fecha 12 de noviembre de 2019, la instructora emite informe favorable con la propuesta de orden cuyo texto se recoge en el cuerpo del mismo, y que concluye con la declaración de archivo del procedimiento de revisión de oficio y con el acuerdo de restituir el perjuicio patrimonial sufrido por el CIFP Hespérides por importe de 135.891,42.-€ satisfechos en los contratos examinados.

La propuesta de orden, por lo que afecta a la causa de nulidad considera que “A la vista de los antecedentes expuestos, parece que nos encontramos ante el supuesto del artículo 47.1.e. (actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido) en relación con el 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es decir, ante actos nulos de pleno derecho contrarios al ordenamiento jurídico al adjudicarse mediante contratos menores la realización de las obras de adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad en la dársena del puerto de Cartagena, con diversas empresas, produciéndose un fraccionamiento indebido de los contratos, con omisión de los trámites procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de aplicación a los contratos menores, vulnerando así las reglas generales de la contratación y los principios de libertad de ac ceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores consagrados en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP)”, mientras que descarta la incompetencia por razón de la materia prevista en el art. 47.2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al considerar que “en el supuesto que nos ocupa, la falta de poder del órgano adjudicador no pueda calificarse de material ni manifiesta, a efectos de determinar la nulidad de pleno derecho, por cuanto no deriva de la ausencia de competencias en el campo de la contratación, sino de la infracción de los límites de la atribución de competencias a los directores de los centros educativos conforme a la normativa re gional”.

Por lo que afecta a la posible declaración de nulidad y sus efectos, partiendo de las previsiones del art. 42.1 de la LCSP y considerando que “los contratistas tienen derecho a ser resarcidos en la medida que la Administración asume y aprovecha las obras y suministros realizados”, y que “en el presente procedimiento ha quedado acreditado que los importes correspondientes a las obras y suministros realizados han sido satisfechos por el CIFP “Hespérides” como demuestran los distintos justificantes de las transferencias y pagos efectuados, consumándose así los efectos del contrato que, por consiguiente, se encuentra extinguido”, concluye, con apoyo en el Dictamen de este Consejo Jurídico (nº 20/2018), indicando que “En el estado actual puede decirse que el acto (contrato) que se pretende revisar ya no existe, y nos encontramos no ya ante una pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento que pudiera dar lugar a su terminación anticipada (STS, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de Diciembre de 2013, rec.2120/2011), sino a una inexistencia del objeto del procedimiento, lo que da lugar a una instrucción estéril conducente a un resultado imposible jurídica y lógicamente (Dictamen 338/16)”.

Finalmente, se reconoce de manera expresa que el CIFP Hespérides sufrió efectivamente un perjuicio patrimonial “al destinar, en virtud de la autonomía de gestión de sus recursos económicos (art. 1 del Decreto 1/2003, de 17 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de la autonomía de gestión económica de los centros docentes públicos no universitarios), parte de sus fondos a sufragar las facturas derivadas de los contratos necesarios para las obras de adecuación de la dársena del “Puerto de Cartagena”, y que “los pagos se realizaron con subvenciones del SEF para la realización de cursos de formación para empleados y desempleados … y la asignación de los programas europeos E+ de 2018”,  si bien tanto los cursos del SEF, como las movilidades del E+ y el pago a profesores que han realizado esas movilidades se han demorado hasta que el centro recupere la liquidez que perdió con los pagos de la obra del puerto”.< /em>

La parte dispositiva de la Propuesta de Orden contiene dos declaraciones, la primera determina el archivo del procedimiento de revisión de oficio y la segunda, partiendo de reconocer que nada tiene que ver con el procedimiento de revisión de oficio, acuerda restituir al CIFP Hespérides la cantidad de 135.891,42.-€.

NOVENO.- Con fecha 5 de febrero de 2020, se emite informe por la Dirección de los Servicios Jurídicos desfavorable a la propuesta de archivo de la revisión de oficio, indicando que “deberá continuar su tramitación para declarar la nulidad de dichos actos conforme a la consideración séptima de este informe”, al considerar que, en primer lugar, no ha quedado acreditado que los importes correspondientes a las obras y suministros realizados corresponden al proyecto de obra contratado y elaborado por NASER INGENIEROS, y, en segundo lugar, porque estaríamos ante un contrato de obras que, aunque se considerasen terminadas y satisfechas, no desaparece del mundo jurídico porque el contratista mantiene su responsabilidad sobre las obras ejecutadas una vez finalizadas y entregadas, no solo por el periodo de garantía si no, incluso, por la responsabilidad sobre vicios ocultos que permanece durante 15 años.

DÉCIMO.- Con fecha 14 de febrero de 2020, se solicita de la Unidad Técnica de Centros Educativos informe en el que se compare el proyecto elaborado por NASER INGENIEROS con los distintos contratos menores de obra ejecutados para determinar con exactitud la correspondencia de las unidades de obra ejecutadas con las contenidas en aquél, y las diferencias existentes entre los importes presupuestados y el coste final de las obras y su justificación.

Con fecha 5 de marzo de 2020 se emite el citado informe, en el que se concluye:

“Sobre un proyecto de 57.325,37 € (69.363,21 € IVA incluido) se ha ejecutado una obra mediante la agregación de contratos menores cuyo importe final (de las obras propiamente dichas) ha sido de 107.631,83 €. (130.234,51 € IVA incluido).

El proyecto, del que no consta informe de supervisión, contenía errores:

- no considerar los gastos generales ni el beneficio industrial y,

- déficits de medición y presupuesto para la mayoría de las partidas a la vista de la obra ejecutada y según las propias certificaciones de la dirección de obra.

La obra ha sido realizada mayoritariamente por dos empresas, una suministra el material y otra la realiza la ejecución. Elementos singulares o accesorios han sido contratados con terceras empresas.

Alguno de los gastos aportados en la relación de documentos no corresponden con la obra del espigón objeto de informe”.

DECIMOPRIMERO. - Con fecha 25 de marzo de 2020 se emite informe por la Secretaría General de la Consejería consultante por el que se propone la declaración de caducidad del procedimiento de revisión iniciado, al haber transcurrido el plazo de 6 meses legalmente establecido para su tramitación; declarándose dicha caducidad por orden, de 17 de junio de 2020, de dicha Consejería.

DECIMOSEGUNDO. - Con fecha 25 de marzo de 2020, se emite informe jurídico por la Secretaría General de la Consejería consultante en el que considera que el importe del presupuesto base de licitación de la obra a contratar, conforme al proyecto de obras elaborado por NASER INGENIEROS, ascendía a 57.325,37 euros (69.363,71 euros IVA incluido), superando la cantidad establecida para los contratos menores de obras conforme a la disposición adicional vigésima de la Ley 7/2017, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2018, que fijaba un valor estimado inferior a 40.000 euros para celebrar los mismos.

De igual forma, se adjudicó y se formalizó un contrato de suministros con la empresa SARCO, S.L como si fuera un contrato menor excediéndose el valor estimado de 15.000 euros que como límite máximo prevé la citada disposición adicional vigésima de la Ley 7/2017, de 21 de diciembre, para los contratos de servicios y suministros, por lo que “se ha producido una contratación sin tramitarse el expediente previo de contratación que exige el artículo 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP)”.

Igualmente, en relación con 12 contratos menores de servicios diferentes con diversas empresas que se relacionan, considera que se ha producido una contratación sin tramitarse el expediente previo de contratación que exige el artículo 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Por ello, concluye que todos los contratos se realizaron “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para contratar, al instrumentalizarse como contratos menores (art. 118 LCSP) lo que debieron ser unos contratos sometidos a las exigencias de publicidad y concurrencia.

DECIMOTERCERO. - Con fecha 30 de junio de 2020 se dicta orden por la Consejería consultante, por la que se incoa procedimiento de revisión de oficio de los contratos celebrados por el CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena para la realización de las obras de adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que se relacionan en la misma y se declaran incorporados los actos y trámites del procedimiento declarado caducado.

 DECIMOCUARTO. - Con fecha 9 de julio de 2020 se procede a la apertura del trámite de audiencia a los interesados, habiendo realizado alegaciones en dicho trámite:

-La mercantil “Galvanizados del Sureste, S.A.”, que indica que los trabajos encargados por el CIFP fueron ejecutados adecuadamente y en tiempo y forma, sin incidencia alguna.

-La mercantil “Cauchotec, S.L.”, encargada del suministro de 3 “Defensas Portuarias Cilíndricas de Neopreno”, sin que en ningún momento se le comunicara de donde provenían los fondos, ni que estaba ligado a ningún contrato o adjudicación Administrativa, entendiendo que eran fondos propios.

DECIMOQUINTO. - Con fecha 21 de septiembre de 2020, se formula propuesta de resolución para la declaración de nulidad de los contratos celebrados por la dirección del CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena que se relacionan, por haberse celebrado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

DECIMOSEXTO. – Con fecha 28 de septiembre de 2020 se solicita informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que es emitido con fecha 3 de diciembre de 2020, favorable a la propuesta de revisión de oficio.

DECIMOSÉPTIMO. - Con fecha 18 de diciembre de 2020, se dicta orden por la que se levanta la suspensión acordada mediante orden de fecha 6 de octubre de 2020 (esta última no consta en el expediente remitido) para la evacuación del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 3 de enero de 2021.

DECIMOCTAVO. – Con fecha 23 de febrero de 2021, se emite por este Órgano Consultivo el Dictamen nº 35/2021, en el que se concluye que procede declarar la caducidad del procedimiento que es objeto de consulta y que en el nuevo procedimiento que se inicie deberá completarse el expediente, ya que no existe informe o certificación alguna firmada por técnico competente que indique, más allá de comprobar si los contratos de obra se corresponden con las unidades de obra del proyecto, si dichos contratos menores se corresponden con las obras realmente ejecutadas, si dichas obras están finalizadas y destinadas al servicio público y si sirven realmente a la finalidad para la que fueron proyectadas.

DECIMONOVENO. – Con fecha 12 de marzo de 2021, se emite informe por el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación y Cultura por el que se informa favorablemente el borrador de Orden de la Consejera de Educación y Cultura por la que se declara la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la contratación por el CIFP “Hespérides” de las obras realizadas en la dársena del puerto de Cartagena incoado el 30 de junio de 2020 y se inicia un nuevo procedimiento con el mismo objeto.

VIGÉSIMO. – Con fecha 23 de marzo de 2021, se dicta orden por la Consejera de Educación y Cultura por la que se resuelve:

“PRIMERO. - DECLARAR LA CADUCIDAD del procedimiento revisión de oficio de las adjudicaciones realizadas por parte de la dirección del CIFP “Hespérides” de Cartagena de los contratos relativos a las obras realizadas en la dársena del Puerto de Cartagena para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad incoado el 30 de junio de 2020 (rev.oficio 3/2020).

SEGUNDO. - INCOAR un nuevo procedimiento de revisión de oficio de los contratos celebrados por el CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que abajo se relacionan y declarar incorporados los actos y trámites del procedimiento declarado caducado en el dispongo anterior, al procedimiento que se inicia.

También se nombra instructora del procedimiento.

VIGESIMOPRIMERO. – Con fecha 25 de marzo de 2021, se solicita del Servicio de Formación Profesional, que informe si las obras realizadas sirven a la finalidad para la cual fueron proyectadas.

Con esa misma fecha se solicita de la Unidad Técnica de Centros Educativos, a fin de completar el expediente administrativo, informe en el que se indique expresamente y de manera adicional a lo que se señaló por esa Unidad Técnica si los contratos menores de obra se corresponden con las obras realmente ejecutadas, si las obras se encuentran finalizadas y si sirven a la finalidad para la cual fueron proyectadas.

VIGESIMOSEGUNDO. – Con fecha 26 de marzo de 2021, se emite informe complementario por la Dirección General de Evaluación Educativa y Formación Profesional, en el que se indica:

“Como ya se puso de manifiesto en otras ocasiones, gran parte de las clases que se imparten en el ciclo formativo de Formación Profesional de Técnico en Operaciones Subacuáticas e Hiperbáricas son prácticas, y requieren del acceso de alumnos y profesores al mar para la práctica del buceo. Por tanto, se hacía necesario disponer de una plataforma de trabajo con unas dimensiones suficientes para establecer provisionalmente los equipos y utensilios necesarios, así como permitir el acceso cómodo al mar de buceadores y embarcaciones ligeras.

Según visita realizada recientemente por personal del Servicio de Formación Profesional al puerto de Cartagena, las obras realizadas en la dársena, así como en el edificio El Lazareto ubicado en el dique de Navidad, están finalizadas y están siendo usadas por el alumnado y profesorado del CIFP Hespérides para la finalidad para la que fueron proyectadas”.

VIGESIMOTERCERO. – Con fecha 16 de abril de 2021, por la Unidad Técnica de Centros Educativos se emite informe en el que, en primer lugar, se indica que “Ni el proyecto ni los presupuestos de los contratos menores han sido supervisados o aprobados previamente por esta Unidad Técnica. De igual forma, la ejecución de las obras tampoco ha sido dirigida por técnicos de esta unidad”.

En dicho informe se concluye que:

“Sobre un proyecto de 57.325,37 € (69.363,21 € IVA incluido) se ha ejecutado una obra mediante la agregación de contratos menores cuyo importe final (de las obras propiamente dichas) ha sido de 107.631,83 €. (130.234,51 € IVA incluido).

El proyecto, del que no consta informe de supervisión, contenía errores:

-No considerar los gastos generales ni el beneficio industrial y,

-Déficits de medición y presupuesto para la mayoría de las partidas a la vista de la obra ejecutada y según las propias certificaciones de la dirección de obra.

La obra ha sido realizada mayoritariamente por dos empresas, una suministra el material y otra la realiza la ejecución. Elementos singulares o accesorios han sido contratados con terceras empresas.

Alguno de los gastos aportados en la relación de documentos no corresponden con la obra del espigón objeto de informe, o al menos no se ha podido acreditar su correspondencia en base a la documentación aportada. En cualquier caso, se trata de importes residuales en relación al global del presupuesto por lo que se puede concluir que el conjunto de contratos menores se corresponde con las obras ejecutadas.

Las obras se encuentran finalizadas y en uso, según consta en los documentos al efecto y así se pudo comprobar en la visita girada a las instalaciones el 25 de febrero de 2020.

Finalmente se constata que las obras sirven para el uso previsto y así lo manifiesta la dirección del CIFP Hespérides de Cartagena”.

VIGESIMOCUARTO. – Mediante diligencia de la instructora del procedimiento de 19 de abril de 2021, se incorporan al procedimiento los siguientes documentos:

-Acta de replanteo previo de 27 de abril de 2018.

-Licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Cartagena.

-Informe de ejecución de obras del ingeniero director de las mismas de 1 de octubre de 2018.

-Acta de recepción de las obras de 15 de septiembre de 2018.

-Acta de reconocimiento final de las obras suscrita el 19 de noviembre de 2018.

VIGESIMOQUINTO. – Con fecha 19 de abril de 2021, se procede por la instructora del procedimiento a la apertura del trámite de audiencia, sin que conste que se hayan presentado alegaciones.

VIGESIMOSEXTO. – Con fecha 17 de junio de 2021, se ha emitido informe por la Dirección de los Servicios Jurídicos favorable “a la propuesta de revisión de oficio de los contratos celebrados por la Dirección del CIFP “Hespérides” de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad en el Puerto de Cartagena, sin perjuicio de lo observado en la consideración quinta de este informe”.

Consideración quinta en la que se indica que:

“…al igual que manifestamos en nuestros anteriores informes, y tal y como manifiesta asimismo el Consejo Jurídico en su Dictamen 35/2021, de la documentación obrante en el expediente se aprecian “irregularidades de tan extraordinaria gravedad (que) pudieran dar lugar a la exigencia de responsabilidades de diferente naturaleza, que deberían depurarse por las instancias competentes”.

En primer lugar la constatación de que se ha producido un fraccionamiento del contrato prohibido por las LCSP; en segundo lugar la infracción de las normas de procedimiento en la contratación puede haber dado lugar a un gasto público en el que no se ha cumplido con un procedimiento que se debía haber dirigido a garantizar, además de los principios enumerados en el artículo 1 de la LCSP, que la adjudicación hubiera recaído en la oferta con mejor relación calidad precio; y por último el uso de los fondos para subvenciones de cursos del SEF para empleados y desempleados y de la asignación de los programas europeos E+ para un fin distinto del previsto para la subvención”.

VIGESIMOSÉPTIMO. – Con fecha 24 de junio de 2021 se elabora propuesta de resolución por la que se dispone “declarar la nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados por la dirección del CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que abajo se relacionan por haberse celebrado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.

Igualmente, se indica en la propuesta que “en el presente procedimiento ha quedado acreditado que los importes correspondientes a las obras y suministros realizados han sido satisfechos por el CIFP “Hespérides” como demuestran los distintos justificantes de las transferencias y pagos efectuados. Por tanto, en el presente caso, para evitar la duplicidad de pago no procede la declaración indemnizatoria”.

Por último, también se hace constar que “debería iniciarse expediente contradictorio a fin de determinar la responsabilidad del redactor del proyecto de obra por el sobrecoste que ha supuesto la ejecución del mismo para la Administración”.

VIGESIMOCTAVO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extractos de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de junio de 2021.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración regional en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), vigente en el momento de la contratación cuya nulidad se pretende.

SEGUNDA. - Acto revisable; plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y procedimiento seguido.

I. Es objeto del procedimiento de revisión del que aquí se trata los contratos menores celebrados por el CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena para la realización de las obras de adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que se relacionan en la propuesta de resolución.

En ese sentido, hay que recordar que el artículo 106.1 LPACAP previene que las Administraciones Públicas puedan declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la propia ley.

Por su parte, el artículo 39 LCSP, establece que “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

La adjudicación de los contratos cuya nulidad se pretende se realizó por el director del CIFP “HESPÉRIDES” y no han sido objeto de recurso, por lo que son actos firmes a los efectos del artículo 106.1 LPACAP referido.

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPACAP.

Por lo tanto, se puede considerar que, en el presente supuesto y tomado en consideración el tiempo transcurrido, la Administración regional puede ejercitar su facultad de revisión.

III. Acerca del órgano competente para resolver el presente procedimiento no existe duda de que se trata de la Consejera de Educación y Cultura porque el artículo 33.1,b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LORJA) le reconoce competencia para la revisión de oficio de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma.

Por su parte, el artículo 41.3 LCSP establece que “Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a que se refieren los apartados anteriores el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública,…”, atribuyéndole esta cualidad el artículo 35.1 LORJA a los consejeros, cuyos actos, además, en función del artículo 28,d) de dicha Ley agotan la vía administrativa,

IV. En relación con el procedimiento de revisión seguido cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado “De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común”, dado que el artículo 106 LPACAP no regula un procedimiento específico que se deba seguir en la revisión de oficio.

De esta forma, se constata que se ha concedido audiencia a los contratistas afectados por la revisión, se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

A la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPACAP (artículo 41 LCSP) por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPACAP y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.

Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 citado, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habi tual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPACAP.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPACAP. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPACAP constituyen verdaderas causas tasadas.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47 LPACAP respecto a los contratos celebrados por el CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que se relacionan en el antecedente vigésimo.

CUARTA. - Sobre el fondo del asunto.

Constituye el objeto del presente dictamen, como hemos adelantado, la propuesta de revisión de oficio de los contratos celebrados por el CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad que se relacionan en el antecedente vigésimo.

I. Con carácter inicial, interesa recordar que el régimen español de contratación pública reviste un marcado carácter formal, de modo que expresamente se prohíbe en el artículo 37.1 LCSP que se pueda contratar de manera verbal, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia de acuerdo con lo que se señala en el artículo 120.1 TRLCSP. Ninguna de las circunstancias excepcionales que se señalan en este artículo concurre en el caso que nos ocupa.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 37 LCSP citado, señala que “Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 153, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 118”.

El artículo 116 LCSP establece:

“1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante…

2. El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 7 del artículo 99 para los contratos adjudicados por lotes.

3. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato…

Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4. En el expediente se justificará adecuadamente:

a) La elección del procedimiento de licitación.

b) La clasificación que se exija a los participantes.

c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

5. Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad”.

En el supuesto que nos ocupa, no ha existido expediente de contratación alguno.

En efecto, como se indica en la propuesta de resolución, de los documentos obrantes en el expediente se desprende que durante el ejercicio 2018 se emitieron diversas facturas por las empresas contratistas relacionadas correspondientes a obras, servicios y suministros realizados entre junio y septiembre de 2018, a fin de rehabilitar el edificio “el Lazareto” en el puerto de Cartagena, para adecuar sus instalaciones y que los alumnos de las enseñanzas de buceo y salvamento marítimo impartidas en el CIFP “Hespérides” dispusieran de las instalaciones necesarias para llevar a cabo sus prácticas. Todo esto se realizó sin la tramitación de procedimiento contractual alguno, sino a través de contratos menores, individualizados e independientes (recordemos que en el ejercicio 2018 la Ley 7/2017, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el citado ejercicio, fijaba en su disposición adicional vigésima un valor estimado inferior a 40.000 eur os para celebrar los contratos menores de obras, y un valor estimado inferior a 15.000 euros para los contratos menores de servicios y suministros). Y todo ello aun cuando el presupuesto estimado para las obras ascendía a 57.325,38 euros sin IVA (69.363,71 euros, IVA incluido) conforme al proyecto “Adecuación zona de trabajo junto espigón de Navidad, Puerto de Cartagena”, redactado en febrero de 2017 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. X de la empresa Naser Ingenieros, superando ampliamente el límite fijado para el contrato menor de obra.

Por ello, con esta actuación no se ha podido garantizar que la adjudicación haya recaído en la oferta económicamente más ventajosa, ya que la tramitación del contrato menor solo requiere la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, y en el caso del contrato menor de obras, además, del presupuesto de las obras.

Como se indica en el artículo 132.2 LCSP: “La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios”.

Por su parte, el artículo 99.2 LCSP indica que “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

De conformidad con el artículo 39.1 LCSP “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”. A su vez, este último precepto determina en su apartado e) que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como indica el Consejo de Estado en su Dictamen nº 554/2017 “es preciso tener en cuenta la doctrina legal de este Alto Cuerpo Consultivo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la consistencia de los defectos formales que son necesarios para la apreciación de esta causa de nulidad de pleno derecho.

Para que haya lugar a tal apreciación resulta necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga indefensión o la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad, no bastando la omisión de algunos de estos trámites, siendo necesario ponderar, en cada caso, aspectos como las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada o la falta de defensa que realmente haya originado (dictamen número 948/2015, de 19 de noviembre). Resulta lógico deducir que ello pueda entenderse naturalmente anejo a una contratación que obvia la modalidad imperativa de contratación centralizada”.

En el caso que nos ocupa, este Órgano Consultivo no alberga duda sobre el hecho de que concurre la causa de nulidad de pleno derecho esgrimida en la propuesta de resolución, pues se ha producido un fraccionamiento indebido de los contratos, con omisión de los trámites procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario, que no son de aplicación a los contratos menores, vulnerando así las reglas generales de la contratación y los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores consagrados en el artículo 1 LCSP, ya que los distintos contratos menores celebrados deberían haber integrado un solo contrato, pues correspondían a un proyecto único que debería haberse tramitado por el procedimiento abierto.

De la misma manera, se ha vulnerado lo dispuesto en el citado artículo de la LCSP, cuando consagra como una de las finalidades de la regulación de los contratos del sector público acometida por la misma, la de asegurar en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y contratación de servicios, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Igualmente, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 118 LCSP sobre los contratos menores, que establece un régimen jurídico más restrictivo que en la anterior normativa, con el objetivo de reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos menores y combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este tipo de contratos. Dicho artículo, exige el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de la contratación y que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los 40.000 € para los contratos de obras o 15.000 € para los suministros y los servicios.

Por consiguiente, cabe considerar incursos los contratos de referencia en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) LPACAP, en relación con el artículo 39.1 LCSP.

II. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho, el apartado 1 del artículo 42 LCSP, establece lo siguiente:

“1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

El primero de los incisos de este precepto legal consagra, para el supuesto de la declaración de nulidad de un contrato, el principio de indemnidad de las partes contratantes, que obliga a estas a restituirse recíprocamente las prestaciones entregadas y, si no fuera posible, su “valor”. En principio, la indemnidad del contratista se alcanza con la restitución de un importe equivalente al coste de la prestación realizada, prescindiendo del beneficio que incorpora su precio: por tal razón, el valor de la prestación a que se refiere este precepto debe equipararse, como regla general, al coste de la prestación y no a su precio.

Cuestión distinta es que, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del mismo precepto, y a la vista de la actitud que haya observado el contratista con ocasión del procedimiento de adjudicación del contrato, la Administración contratante pueda estar obligada a abonarle un importe superior al coste de la prestación, sea su precio, sea incluso una cantidad superior por daños y perjuicios, como podría suceder cuando el adjudicatario ha sido ajeno a la causa que motivó la nulidad del contrato y, por tanto, no ha tenido responsabilidad alguna en esta.

Por lo que se refiere al momento en que deba producirse, conviene recordar que la efectiva liquidación de los contratos no puede llevarse a efecto hasta que el acto administrativo de declaración de nulidad quede firme e inatacable por haber transcurrido los plazos previstos para la interposición del correspondiente recurso sin que se haya formalizado o hasta que se haya dictado sentencia firme en el supuesto de que haya sido objeto de impugnación. Así se establece en el artículo 42.1 LCSP ya citado, cuando impone la obligación de que para declarar la nulidad de los contratos y proceder a la restitución recíproca o la devolución del valor la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación deba ser firme.

Por su parte, el apartado 4 del art. 106 LPACAP señala: “4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma”.

No obstante, como se indica en la propuesta de resolución, en el presente procedimiento ha quedado acreditado que los importes correspondientes a las obras y suministros realizados han sido satisfechos por el CIFP “Hespérides” como demuestran los distintos justificantes de las transferencias y pagos efectuados. Por tanto, en el presente caso, para evitar la duplicidad de pago y el enriquecimiento injusto de los contratistas, no procede la declaración indemnizatoria, sin entrar en otras consideraciones sobre la posible participación de las empresas contratistas en el irregular desarrollo del procedimiento, no abordada en el expediente.

III. Para finalizar, y como ya se puso de manifiesto en nuestro anterior Dictamen, este Consejo Jurídico se encuentra en la obligación de llamar la atención acerca de la gravedad de las actuaciones de contratación que han quedado descritas. Asimismo, se debe indicar, siquiera sea brevemente, la necesidad de que se observen con diligencia los deberes referentes a la salvaguarda de los intereses generales (artículo 103 de la Constitución Española) y a la observancia del ordenamiento jurídico que pesan sobre todos los cargos y empleados públicos.

Por ello, a juicio de este Consejo Jurídico, debe la Consejería consultante depurar las responsabilidades que, en su caso, pudieran concurrir en los empleados públicos y autoridades implicados. Igualmente, debería, como se indica en la propuesta de resolución, iniciar expediente contradictorio a fin de determinar la responsabilidad del redactor del proyecto de obra por el sobrecoste que ha supuesto la ejecución del mismo para la Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución objeto de consulta por considerar que los contratos celebrados por la dirección del CIFP “HESPÉRIDES” de Cartagena de las obras realizadas para la adecuación de la zona de trabajo junto al espigón de Navidad, que se relacionan en el expediente, incurren en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) LPACAP, por haberse celebrado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

SEGUNDA.- Que con el propósito de corregir ese tipo de actuaciones administrativas irregulares, debe la Consejería consultante depurar las responsabilidades que, en su caso, pudieran concurrir en los empleados públicos y autoridades implicados. Igualmente, debería iniciar expediente contradictorio a fin de determinar la responsabilidad del redactor del proyecto de obra por el sobrecoste que ha supuesto la ejecución del mismo para la Administración

No obstante, V.E. resolverá.