Dictamen nº 159/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de julio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Cehegín, mediante oficio registrado el día 3 de junio de 2021 (202100188143), sobre resolución de contrato de obras de rehabilitación de la envolvente térmica del Centro Cultural Adolfo Suárez, suscrito entre la mercantil Manile, S.A. y el Ayuntamiento de Cehegín (exp. 2021_170), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Después de que se licitara convenientemente, por Resolución de la Alcaldía 1002/2020, de 23 de septiembre, se adjudican las obras de rehabilitación de la envolvente térmica del Centro Cultural Adolfo Suárez a la mercantil Manile, S.A. El contrato se formaliza el 14 de octubre de 2020 por el precio total, IVA incluido, de 122.278,09 €.

 

De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se establece en la cláusula cuarta del contrato que la ejecución se iniciará con la comprobación del replanteo, que tendrá lugar en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de celebración del propio contrato. Además, en la cláusula quinta se precisa que el plazo para la total ejecución de la contratación es de tres meses y medio -que es el  ofertad por la entonces licitadora-, contados desde el día siguiente al de la firma del Acta de Comprobación del Replanteo.

 

De igual modo, en la cláusula séptima se establece que se debe considerar parte integrante del contrato el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación.

 

Por último, en la cláusula undécima, por remisión a lo dispuesto en el apartado 6 de su Anexo I, se determina que no procede la revisión de precios.

 

SEGUNDO.- El 13 de noviembre de 2020 se firma el Acta de Comprobación del Replanteo, pero se acuerda suspender el inicio de las obras hasta que se apruebe el Plan de Seguridad y Salud y se dispone que las obras deberán iniciarse el día siguiente en que se apruebe dicho Plan.

 

La aprobación del Plan de Seguridad y Salud se lleva a efecto por Resolución de la Alcaldía del día 20 de ese mes noviembre.

 

El 23 de noviembre de 2020 se levanta Acta de Reanudación de la Obra.

 

TERCERO.- Con fecha 9 de febrero de 2021 el Director de la obra remite una comunicación a la empresa contratista en la que le recuerda que a partir del día siguiente al de la formalización del Acta de Reanudación de la Obra se debían contar los tres meses y medio (14 semanas) de que disponía para realizar la obra y que ya han transcurrido once de dichas semanas.

 

También le informa de que no se han empezado todavía las labores necesarias, a pesar de que se podían haber comenzado los trabajos de aislamiento bajo los forjados horizontales de cubierta y la sustitución de las carpinterías, por ejemplo.

 

Por esa razón, le requiere para que empiecen las obras en un plazo máximo de 5 días naturales, al menos en las partes que no dependen de la autorización del Plan de Desamiantado por parte de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

 

CUARTO.- El 18 de febrero de 2021 D. X y D. Y, actuando en nombre y representación de la mercantil contratista, presentan un escrito en el que advierten que los precios establecidos para dos partidas del presupuesto (Carpintería de Aluminio y Vidrios y Formación de Cubierta), cuyos importes unitarios se fijan en el proyecto, son muy bajos y no se corresponden con los que son habituales en el sector de la construcción.

 

Por ello, destacan que esa circunstancia dificulta gravemente el cumplimiento del contrato y compromete económicamente el comienzo de la obra, dado el grave déficit financiero que provoca.

 

Ante esta circunstancia, solicitan que se inicie un procedimiento contradictorio, de conformidad con lo que se establece en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC). De ese modo, se podrían revisar los precios de las partidas indicadas y ajustarlos a los precios de mercado.

 

QUINTO.- El Director de la obra comunica a la empresa contratista el 25 de febrero de 2021 que ha constatado que no se han comenzado las obras y que el día 9 de ese mes ya se le advirtió de la necesidad de iniciarlas, puesto que el plazo establecido para ello expira el 5 de marzo siguiente.

 

Asimismo, le informa de que va a dar conocimiento de ello al órgano de contratación para que adopte las medidas que considere oportunas.

 

SEXTO.- El 15 de marzo de 2021 el Director de obra informa al órgano de contratación de que, hasta esa fecha, la contratista no ha iniciado las obras que le fueron adjudicadas y que ha expirado el plazo que se había pactado para ello.

 

SÉPTIMO.- Mediante Resolución de la Alcaldía 271/2021, de 17 de marzo, se acuerda iniciar un procedimiento tendente a la resolución del contrato citado y, a tal efecto, conceder audiencia a la contratista así como, en su caso, al avalista o asegurador de la garantía para que argumenten lo que a sus derechos respectivos convenga.

 

De igual modo, se resuelve incoar un nuevo procedimiento de contratación de las obras referidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), y se condiciona su adjudicación a la terminación del procedimiento de resolución iniciado.

 

Por último, se solicita a la Intervención municipal que emita un informe expresivo de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar toda vez que los gastos de la obra están cofinanciados por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

 

OCTAVO.- La Resolución citada se les notifica a la contratista y a la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación (CESCE, S.A.) el 30 de marzo de 2021, que concertó con la primera un seguro de caución para hacer frente a las obligaciones, penalidades y demás gastos a los que tuviera que hacer frente.

 

NOVENO.- El 9 de abril de 2021 D. X y D. Y, actuando en nombre y representación de Manile, S.A., presentan un escrito en el que, expuestas de manera abreviada, realizan las siguientes consideraciones:

 

a) Que entre la fecha en la que se formalizó el acta de comprobación del replanteo, el 13 de noviembre de 2020, y aquella en la que se levantó el acta de reanudación de obra, el día 23 de ese mes, su mandante adoptó numerosas decisiones para agilizar los trabajos que se tenían que llevar a cabo.

 

De forma concreta, exponen que “entre tales actuaciones, previas e ineludibles para el inicio de la obra, se encuentra la ineludible Solicitud de Autorización y Aprobación del Plan de Trabajo para la Retirada de los 500 metros cuadrados de la cubierta del Centro Cultural de fibrocemento, cuya manipulación, dada su peligrosidad, requiere, como bien sabe esta Corporación Local, de la ineludible aprobación por parte de la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral.

 

Presentada la Solicitud en fecha 28 de Noviembre de 2020 ante la Consejería, no fue autorizado el Plan de Trabajo que en fecha 9 de Febrero de 2021 se dictó la pertinente Resolución, que consta en el Expediente y cuya copia se adjunta como Doc.1”, aunque lo cierto es que ese documento no se acompaña con el escrito.

 

Así pues, manifiestan que las obras se debían iniciar con la retirada de la cubierta y que eso no pudo llevarse a efecto, fáctica y legalmente, hasta el citado 9 de febrero de 2021.

 

También añaden que se trataba de una circunstancia que era conocida por el Director de la obra y por el propio Ayuntamiento de Cehegín, porque se le había puesto de manifiesto en numerosos correos electrónicos. De igual modo, advierten que la propia Corporación intervino para que se agilizase la aprobación del citado Plan de Trabajo.

 

b) Que, con anterioridad al mencionado 9 de febrero de 2021, su representada planteó a la Dirección de Obra que se aprobase una modificación del proyecto para dejar el edificio al descubierto el menor tiempo posible y para poder encajar el conjunto de la obra mediante la utilización de paneles de chapa que imitaban teja.

 

Pese a ello, destacan que no se obtuvo respuesta a esa propuesta antes del 9 de febrero de 2021 por lo que resultaba imposible poder adquirir el material necesario y acopiarlo en la obra.

 

Debido a esa razón, consideran que el retraso en el que se incurrió obedece a la dejación de la Dirección de obra y a la del propio Ayuntamiento.

 

c) En tercer lugar, advierten que la Administración Local oculta en la Resolución de inicio del procedimiento que, con carácter previo, la contratista solicitó expresamente la iniciación de un expediente contradictorio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 97 RGC.

 

Y ello, exponen, porque se habían producido ciertas incidencias como consecuencia del incumplimiento, por parte del Ayuntamiento, de las previsiones establecidas en el artículo 102.3 LCSP en cuanto a los precios fijados en el proyecto en relación con determinadas partidas incluidas en el mismo en concepto de materiales.

 

De hecho, reiteran que la empresa presentó en el Ayuntamiento, el 18 de febrero de 2021, un escrito en el que solicitaba la iniciación de dicho expediente contradictorio y en el que ponía de manifiesto y acreditaba documentalmente que los precios fijados en el presupuesto del proyecto de obra, respecto de parte de los materiales relativos a la Carpintería de Aluminio y Vidrios y Formación de Cubierta, eran escandalosamente inferiores a los precios de mercado.

 

De igual forma, destacan que, tanto es así, que los precios fijados en el proyecto sufren una desviación con relación con el mercado de más del 60%.

 

Insisten en que, pese a que se presentó dicho escrito, su advertencia sigue siendo ignorada por la citada Corporación Local. Y reiteran que, en cualquier caso, dicha desviación había sido puesta de manifiesto a la Dirección de obra y a la Administración municipal antes de que se solicitara la iniciación del expediente contradictorio, aunque no se recibiese contestación ni solución al respecto.

 

Por ese motivo, entienden que la tramitación del expediente contradictorio debe ser anterior a la iniciación del procedimiento de resolución del contrato, puesto que en el primero debe determinarse si existe o no la desproporcionada desviación del presupuesto del proyecto y, en consecuencia, si concurre causa para la anulación de la propia licitación o, en su caso, de resolución del contrato que sea imputable a la propia Administración.

 

En consecuencia, solicitan que se anule o se acuerde la nulidad del acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual y del consiguiente nuevo procedimiento de contratación de las obras. También se demanda que se inicie el procedimiento contradictorio al que se ha hecho mención.

 

DÉCIMO.- El Director de la obra emite un informe el 27 de abril de 2021 en el que se ofrece respuesta a las alegaciones formuladas por los representantes de la contratista. Así, se expone lo siguiente:

 

a) Que, en efecto, hasta el 9 de febrero de 2021 no se concedió autorización para poder retirar la cubierta de fibrocemento, pero que desde noviembre sí que se podía haber acometido la ejecución del resto de partidas de la obra como, por ejemplo, la sustitución de las carpinterías y el aislamiento inferior de la cubierta plana, que son trabajos que no se han efectuado.

 

Con relación a la propuesta formulada por la mercantil contratista, se explica que la modificación propuesta consistía en cambiar la cubierta proyectada por otra de panel sándwich metálico “imitación teja”, solución constructiva de mucho menor calidad que no fue aceptada desde el principio.

 

Se insiste en el hecho de que, en cualquier caso, se podrían haber realizado el resto de los trabajos.

 

Con respecto a la aprobación del Plan de Seguridad y Salud, se advierte que no supuso retraso alguno ya que se suspendió el inicio de la obra y no hubo transcurso del plazo.

 

b) Seguidamente, se destaca que no se ha realizado ninguna obra en el edificio en ningún momento que no se ha iniciado ningún trabajo, aunque ha habido oportunidad para ello, puesto que, aunque la ejecución de algunas partidas necesitaba autorizaciones adicionales, otras se podían haber ejecutado y, sin embargo, eso no se llevó a efecto.

 

c) A continuación, se explica que las obras a ejecutar son las reflejadas en el proyecto técnico existente en el expediente de contratación y con la valoración que se les atribuye, por lo que el adjudicatario tuvo conocimiento del precio previamente a la licitación. Además, no se ordenó la realización de ninguna otra obra sino tan sólo ejecutar, según el proyecto, lo que se contrató con fundamento en la oferta presentada.

 

Por último, se concluye que “La empresa ganadora del concurso debía ejecutar una obra en un precio que ellos mismos ofertaron, después no podían hacer la obra en ese precio y propusieron modificaciones con detrimento de la calidad general que no fueron aceptadas”.

 

UNDÉCIMO.- Obra en el expediente un informe emitido el 6 de mayo de 2021 por el Interventor accidental del Ayuntamiento en el que considera que, como consecuencia del incumplimiento del contrato, procedería decretar la incautación de la garantía definitiva que se constituyó, por importe de 5.052,81 euros.

 

También añade que para la determinación del resto de daños y perjuicios debe estarse la resolución definitiva del contrato y a la justificación de la subvención que sirve para financiar las obras referidas. Además, precisa que por el Departamento de Contratación se informará de los medios materiales y personales (mesas de contratación, gastos de personal y cualesquiera otros) que suponga la nueva adjudicación, hasta la efectiva recepción de las obras y justificación de subvención y que no se hubiesen producido en el supuesto de que se hubiera cumplido el contrato inicial.

 

DUODÉCIMO.- Se contiene en el expediente el informe realizado el 18 de mayo de 2021 por el Secretario General del Ayuntamiento de Cehegín en el que se concluye que procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, dado que existía obligación de ejecutar el contrato en el plazo establecido de tres meses y medio, que el contratista estableció en su oferta, y que es causa de resolución según se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en la LCSP.

 

DECIMOTERCERO.- Por Resolución de la Alcaldía 569/2021, de 28 de mayo, se acuerda solicitar a este Consejo Jurídico de la Región de Murcia que se pronuncie sobre la resolución del contrato referida al existir oposición por el contratista.

 

 

Asimismo, se resuelve suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la referida solicitud y la recepción del informe, sin que este plazo suspensión pueda exceder en ningún caso de tres meses.

 

Por último, también se acuerda comunicar esa decisión de suspensión a las mercantiles interesadas, así como la recepción del informe en el momento en que se produzca, para que dicha paralización del procedimiento resulte efectiva.

 

Pese a ello, no se incorporan en la copia del expediente administrativo que se ha remitido a este Consejo Jurídico para Dictamen los justificantes de las notificaciones de dicho acuerdo suspensivo que se hayan podido efectuar a las interesadas

 

DECIMOCUARTO.- Por Acuerdo de este Órgano consultivo núm. 18/2021 se solicita al Ayuntamiento consultante que subsane ciertas deficiencias que se advierten en la conformación del expediente administrativo y, de forma particular, que se elabore la correspondiente propuesta de resolución.

 

DECIMOQUINTO.- Con fecha 28 de junio de 2021 se formula propuesta de resolución del contrato, por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación de la fianza definitiva constituida. De igual modo, se propone que se concreten los daños y perjuicios que se produzcan una vez que se resuelva el contrato y se justifique la subvención que sirve para financiar la obra.

 

DECIMOSEXTO.- Obra en el expediente un informe realizado el 2 de julio de 2021 por el Secretario General de la Corporación consultante en el que se reitera y dar por reproducido el informe que ya emitió el 18 de mayo anterior.

 

DECIMOSÉPTIMO.- Mediante Resolución de la Alcaldía 773/2021, de 5 de julio de 2021, recibida en la sede de este Órgano consultivo al día siguiente junto con el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se confirma la decisión de solicitar la emisión del correspondiente informe preceptivo.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGC y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

 

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y su plazo de duración.

 

I. La STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al artículo 212.8 LCS P, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras (SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c).

 

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38, uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el pasado 23 de abril. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales antes de tal fecha les será aplicable el plazo de 8 meses, tal como ocurre en el caso dictaminado

 

II. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 195.1 LCSP y 109 RGC, apartados 1 y 2, de forma que se ha concedido audiencia a la empresa contratista [artículos 191.1 LCSP y 114.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)] y a la compañía avalista, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida. No obstante, se ha constatado que esa última entidad no ha comparecido en el presente procedimiento de resolución contractual.

 

Se constata, asimismo, que se ha emitido en el procedimiento el informe jurídico preceptivo al que se refieren los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera (“Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales”) de esa misma Ley, 114.2 TRRL y 109.1,c) RGC.

 

III. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 17 de marzo de 2021 por lo que se advierte que se cumple el requisito temporal legalmente establecido para que se pueda adoptar la decisión que ponga término al procedimiento administrativo de resolución contractual.

 

También se sabe que en la Resolución 569/2021 de la Alcaldía, de 28 de mayo, se acordó solicitar a este Órgano consultivo que emita el correspondiente Dictamen y, asimismo, suspender el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver el procedimiento y comunicar ese hecho a las mercantiles interesadas, de conformidad con lo que se previene en el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

 

Pese a ello, no se contiene en el expediente ningún documento que sirva para acreditar que, efectivamente, dicha comunicación se ha llevado a cabo. No se puede olvidar que la notificación del acuerdo de suspensión constituye un requisito formal exigido por el citado artículo de la LPACAP para que pueda operar dicho efecto, y que así se ha reconocido particularmente por este Órgano consultivo en sus Dictámenes números 181 de 2009; 40 y 151 de 2010; 29, 45, 49, 146 y 273 de 2012; 128 y 162 de 2013; 16, 155 y 285 de 2014 y 287 de 2017, entre otros muchos.

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

Como determina el artículo 209 LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución.

 

En la cláusula 46 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se determina que “Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 211, 245 de la LCSP así como las previstas en el apartado 30 del Anexo I al pliego”. También se dispone en dicha cláusula que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. La determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.

 

Para la aplicación de las causas de resolución se estará a lo dispuesto en el artículo 212 de la LCSP y para sus efectos a lo dispuesto en los artículos 213 y 246 de la LCSP, así como en su caso, a lo dispuesto en el desarrollo reglamentario”.

 

Por su parte, en el apartado 30 del Anexo I del citado Pliego se previene que “Serán causas de resolución contractual, además de las previstas normativamente, el incumplimiento del plazo de ejecución previsto, las establecidas a modo de condición especial de ejecución y aquéllas otras cuyo incumplimiento sea considerado esencial con alcance y efectos resolutorios en la norma o en el pliego”.

 

Así, de conformidad con lo que ya se ha expuesto, se advierte que se ha producido en este supuesto el incumplimiento del plazo de ejecución previsto (apartado 30 del Anexo I del Pliego, ya citado) y, como consecuencia de ello, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, esto es, la ejecución de la obra, que se corresponde con la causa de resolución de los contratos administrativos que se contempla en el artículo 211.1,f) LCSP.

 

No cabe duda de que, aunque no se califica así expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el incumplimiento del plazo de ejecución previsto constituye una cláusula esencial de resolución del contrato de las que se mencionan en el artículo 211.1,f), segundo párrafo LCSP.

 

En este sentido, se debe recordar que la cláusula 9, párrafo segundo, del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales determina que el plazo de ejecución del contrato se iniciará el día siguiente al de la fecha del acta de comprobación del replanteo, que, como ya se ha apuntado, se levantó el 13 de noviembre de 2020.

 

Como resultaba necesario, se tuvo que esperar a la aprobación del Plan de Seguridad y Salud para poder acometer las obras, y se formalizó el Acta de Reanudación de la Obra el día 23 del mismo mes de noviembre, por lo que se entiende que a partir del día siguiente se debían haber emprendido los trabajos correspondientes.

 

Obra en el expediente una comunicación remitida el 9 de febrero por el Director de la obra (Antecedente tercero de este Dictamen) a la contratista en la que le advierte de que han transcurrido once de las catorce semanas del plazo en que se debían realizar las obras y que no ha comenzado los trabajos y le requiere para que los inicie en el plazo de 5 días. Más adelante, el 25 de febrero, dicha Dirección de obra reitera a la mercantil dicha advertencia, le recuerda que el plazo de ejecución de las obras expira el 5 de marzo siguiente y le informa de que va a poner los hechos en conocimiento del órgano de contratación.

 

Sin embargo, los representantes de la empresa le dirigieron (Antecedente cuarto) a la Dirección de obra, el 18 de febrero, un escrito en el que destacaban a) que los precios referentes a dos partidas del proyecto de la obra eran inusualmente bajos y que no se correspondían con los que son habituales en el sector de la construcción.

 

Además, el 9 de abril de 2021, con ocasión de la audiencia que se concedió a la contratista en el procedimiento de resolución (Antecedente noveno), dichos representantes reprodujeron de nuevo esta alegación, y expresaron su opinión de que la tramitación del expediente contradictorio que habían propuesto que se iniciase debía ser anterior a la iniciación del procedimiento de resolución del contrato, puesto que en el primero debía determinarse si existía o no la desproporcionada desviación del presupuesto del proyecto y, en consecuencia, si concurría causa para la anulación de la propia licitación o, en su caso, de resolución del contrato que fuese imputable a la propia Administración.

 

De igual modo, en ese escrito fechado el 9 de abril, adujeron b) que la aprobación del plan de trabajo para la retirada de la cubierta de microcemento del Centro Cultural no se aprobó hasta el 9 de febrero de 2021 por lo que, hasta ese momento, no se pudo iniciar la obra, y por lo tanto -se sobreentiende- el retraso en la ejecución de la obra se habría producido como consecuencia de este motivo y la inacción municipal que lo habría provocado.

 

Por último, explicaron el 9 de abril que c) antes de que el Director de la obra intimara a su mandante (el 9 de febrero de 2021) para que iniciase la obra, su representada planteó a la Dirección de la obra que se aprobase una modificación del proyecto para dejar al descubierto el edificio el menor tiempo posible y para encajar el conjunto de la obra mediante la utilización de paneles chapa que imitaban teja. Alegan, asimismo, que no se obtuvo respuesta a esta propuesta y que eso justifica asimismo el retraso en el que se incurrió.

 

Pues bien, en el informe que emitió el 27 de abril de 2021, el Director de la obra (Antecedente décimo) ya ofreció las siguientes explicaciones:

 

a) Con relación al hecho de que los precios de dos partidas del proyecto fuesen excesivamente bajos y no acordes con los que suelen ser habituales en el mercado, que la adjudicataria tuvo conocimiento de ellos con carácter previo a la licitación y, cabe añadir, que en su momento no formuló advertencia, reparo o consideración alguna, por lo que ahora debe dar cumplimiento al contrato que suscribió.

 

A eso hay que añadir ahora que el apartado 6 del Anexo I del Pliego, en relación con la Cláusula 6 de éste, no contempla para un contrato de tan corta duración (máxima de cuatro meses) ninguna revisión de precios.

 

b) Que, aunque es cierto que hasta el 9 de febrero de 2021 no se concedió autorización para poder retirar la cubierta de fibrocemento, desde el mes de noviembre de 2020 sí que se podía haber acometido la ejecución del resto de partidas de la obra como, por ejemplo, la sustitución de las carpinterías y el aislamiento inferior de la cubierta plana, que era perfectamente factible llevar a cabo, pero que eso no se hizo.

 

c) Que se desestimó desde un primer momento la propuesta formulada por la mercantil contratista de cambiar la cubierta proyectada por otra de panel sándwich metálico “imitación teja”, porque contradecía el proyecto aprobado y era de mucha peor calidad.

 

 Por estos motivos, procede reconocer que la adjudicataria no llegó a realizar, ni tan siquiera a comenzar, en ningún momento, las obras que constituían el objeto principal del contrato y que eso constituye causa determinante de resolución, sin que en este tipo de casos sea necesario esperar a que se produzca ninguna otra demora en la ejecución.

 

Ni tampoco considerar, como se hace en la propuesta de resolución que aquí se analiza, que se produjo una demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista [art. 211.1,d) LCSP]. En este caso, como se ha señalado, el incumplimiento es el del plazo total y, por ello mismo, el incumplimiento de la obligación principal del contrato.

 

De hecho, se pueden considerar las excusas que opuso la interesada a los requerimientos de iniciar los trabajos, manifestaciones o declaraciones implícitas de renuncia a cumplir el contrato.

 

En este sentido, se puede traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado núm. 602/2013 en el que se expone que “La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber expresado la contratista su “renuncia” a la ejecución de los trabajos comprendidos en el objeto contractual. La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo”. Y el Dictamen núm. 352/2015, en el que se explica asimismo que “A juicio del Consejo de Estado, la falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria, al haber renunciado ésta al suministro de más del 90% de las unidades comprometidas, constituye motivo suficiente para la resolución del mismo”.

 

De la misma forma, en el Dictamen núm. 1116/2015 precisa ese Alto Cuerpo consultivo que “en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida, resulta claro que la conducta del contratista (puede dar lugar a la resolución), en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 de junio, y 352/2015, de 29 de abril)”.

 

Como consecuencia de todo lo señalado, se debe reiterar ha quedado demostrado que se ha producido el incumplimiento del plazo de ejecución establecido en el contrato (cláusula esencial) y, al mismo tiempo, de la obligación principal del contrato por causa imputable a la empresa adjudicataria, de modo que puede ser objeto de resolución de acuerdo y con el alcance que se dispone en la cláusula cuadragésima sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (que, por remisión al apartado 30 del Anexo I del propio Pliego, contempla este efecto resolutorio cuando se produzca un incumplimiento del plazo de ejecución previsto) y en el artículo 211.1,f) LCSP, según lo establecido en la misma cláusula del citado pliego, y que la extinción contractual citada puede acordarse con los efectos previstos en el 213 de la misma Ley.

 

De hecho, en el apartado 3 de ese último precepto se establece que se le debe incautar la garantía a la contratista dado que su incumplimiento es culpable. De igual modo, se debe recordar que deberá, además, indemnizar a la Administración municipal los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. En este sentido, el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de este efecto incautatorio (art. 213.5 LCSP).

 

A este respeto, se debe tener en cuenta que el artículo 113 RGC establece que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista la debe llevar a cabo el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia de aquélla.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causa imputable a la empresa contratista, al haber incumplido el plazo de ejecución del contrato, que reviste carácter esencial, y que se menciona en la el apartado 30 del Anexo I por remisión de la cláusula cuadragésimo sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y la obligación principal que constituye su objeto, según establece el artículo 211.1,f) LCSP.

 

SEGUNDA.- De igual modo, procede acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista como garantía definitiva, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.

 

No obstante, V.S. resolverá.