Dictamen nº 166/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de agosto de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia), mediante oficio registrado el día 8 de junio de 2021, sobre revisión de oficio del acto adoptado por la Concejala de Derechos Sociales y Familia del Ayuntamiento de Murcia por el que se dispone la continuidad, sin contrato, del Servicio de Actividades Sociosanitarias en los Centros municipales de Estancias Diurnas (exp. 2021_180), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- La Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, en su sesión del día 24 de agosto de 2017 acordó adjudicar a “Valoriza, Servicios a la Dependencia, S.L.” la prestación del “Servicio de actividades sociosanitarias en los centros municipales de estancias diurnas de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, mediante lotes, con perspectiva de género”, formalizándose los respectivos contratos el 19 de septiembre de 2017, con un importe de 436.246,27 euros el primer lote, 473.071,39 euros el segundo, y 575.795,31 euros el tercero, lo que suponía un total de 1.485.112,97 euros. La duración prevista inicialmente era la comprendida entre la fecha de formalización y el 31 de diciembre de 2019. Los contratos se regirían por lo establecido en el R.D.L. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

 

Mediante decreto de 26 de diciembre de 2018 se tomó razón del cambio de denominación de la empresa adjudicataria que pasó a denominarse “Sacyr Social, S.L” (“la empresa”, en lo sucesivo) que aceptó la propuesta de prórroga hecha por el Ayuntamiento por lo que mediante un nuevo decreto de 27 de diciembre de 2018 se acordó su prórroga desde el 1 de enero de 2019 hasta el 12 de abril de 2020, con un importe total de 1.429.421,17 euros.

 

SEGUNDO.- La Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia, el día 13 de abril de 2020 dirigió un escrito a la empresa en el que le daba traslado de “La necesidad de dar continuidad a la realización de la prestación de dicho servicio por parte de su mercantil con efectos a partir del día 13 de abril 2020 en las mismas condiciones y términos en que se ha venido prestando hasta el momento a través del contrato que ha permanecido vigente, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas que ha regido la contratación, y hasta la fecha de formalización del nuevo contrato que se está licitando desde el Ayuntamiento de Murcia, a fin de evitar la interrupción del citado servicio lo cual, dada su naturaleza y objeto, ocasionaría un grave e irreparable perjuicio a las personas beneficiarias mayores y dependientes destinatarias del servicio y, por tanto, al interés social y público”.

 

TERCERO.- El 18 de diciembre de 2020, el director del Área de Servicios Sociales elaboró un informe propuesta para la autorización, disposición y reconocimiento de la obligación por la prestación del servicio de actividades sociosanitarias en los centros municipales de estancia diurna de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, de Murcia, por el período comprendido entre el 13 de abril y el 30 de noviembre de 2020. Esa cantidad era la suma de las facturas presentadas por la empresa por los servicios prestados entre tales fechas, facturas que ascendían a un total de 705.428,52 euros, y que se acompañaban a la referida propuesta.

 

CUARTO.- Remitido el referido informe a la Intervención General Municipal, ésta lo devolvió mediante diligencia del mismo día pidiendo que se aclarara y, en su caso, incorporara al expediente el acto dictado por el órgano municipal por el que se dispuso la continuación en la prestación del servicio sin contar con el informe preceptivo de fiscalización previa de la Intervención, con lo que se habría producido la infracción prevista en el artículo 28 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de control interno de las entidades del sector público local (RCIL). A la vez se solicitaba que se adjuntara el informe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial (Servicio de Contratación) cuya petición se anunciaba en el informe propuesta en el que se haría mención expresa a la duración y fecha de extinción del contrato y a los motivos que hubieran impedido la aplicación de la prórrog a excepcional prevista en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

 

QUINTO.- El día 22 de diciembre de 2020 la jefa del Servicio de Bienestar Social comunicó a la del Servicio de Contratación el requerimiento recibido de la Intervención General Municipal para que se evacuara el informe de este último Servicio sobre los aspectos que el órgano de control interno señalaba. El informe fue evacuado al día siguiente, 23 de diciembre de 2020. En él se especificaba que la duración inicialmente pactada de los contratos concluía el 31 de diciembre de 2018 pero que fueron objeto de prórroga hasta el 12 de abril de 2020. Que con fecha 17 de junio de 2020 el Servicio de Bienestar Social había incorporado a la plataforma “Gesflow” la documentación preparatoria para la tramitación de una nueva contratación, por procedimiento abierto, del servicio de actividades sociosanitarias en los centros municipales de estancias diurnas de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, por lotes, indicando que, dadas las fechas en las que se hiz o tal incorporación, era imposible ultimar la contratación para dar continuidad a la prestación del servicio que ya había finalizado el 12 de abril de 2020 y que, desde la incorporación a la plataforma de dicha documentación hasta el momento de evacuación del informe se habían mantenido reuniones y realizado trámites como el anuncio previo publicado en la Plataforma de Contratación del Estado, en fecha 7 de agosto de 2020, así como haber formulado diversas observaciones sobre la legalidad de la documentación a integrar en el expediente, observaciones comunicadas el 18 de noviembre de 2020 y, respecto de las cuales, a la fecha de evacuación del informe, se estaba a la espera de contestación por parte del Área de Servicios Sociales. Finalmente, se hacía constar que el pliego de cláusulas administrativas particulares sólo admitía una prórroga y ésta ya se había formalizado y, en cuanto a la justificación de la inaplicación del artículo 29.4 de la LCSP, se aludía a la circunstancia de que los contratos integrados en el expediente 528/16 se regían por el TRLCSP, norma en la que no había la previsión de prórroga excepcional que contemplaba dicho artículo y que , en cuanto a la previsión del artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se indicaba que no era de aplicación pues el expediente de contratación ni siquiera se había iniciado en dicha fecha.

 

SEXTO.- Remitido el expediente nuevamente a la Intervención para su fiscalización, fue devuelto el 23 de diciembre de 2020 por dicho órgano de control al apreciar la existencia de la omisión de la fiscalización previa del acto de la Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia, de 13 de abril de 2020. Se devolvía para que se emitiera el informe exigido por el artículo 28 RCIL y el Modelo de Control Interno del Ayuntamiento de Murcia, aprobado mediante acuerdo de Pleno de fecha 31 de enero de 2019, y, posteriormente, le fuera nuevamente enviado. En dicho informe debería haber un pronunciamiento expreso sobre si los precios aplicados se ajustaban a los precios de mercado, con mención específica de los conceptos que integraban las facturas contenidas en la propuesta (valor de la prestación, beneficio industrial, gastos generales e IVA). Anunciaba que en ese nuevo examen a realizar por la Intervención General Municipal se expresaría la opinión sobre la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, y que ésta no procedería siempre que fuera presumible que el importe de las indemnizaciones por daños y perjuicios a que diere lugar fuera inferior al que se proponía. Tras ello se hacían diversas consideraciones sobre la doctrina mantenida por el Consejo de Estado, este Consejo Jurídico y otros órganos consultivos de las Comunidades Autónomas según la cual, en el caso de nulidad del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 LCSP, su declaración supondría la liquidación del mismo debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido y, si no fuese posible, su valor, debiendo entenderse que ello suponía el abono del coste efectivo de la prestación del contratista, excluyendo cualquier otro concepto no subsumible en dicha categoría.

 

SÉPTIMO.- El día 24 de diciembre de 2020, el director del Área de Servicios Sociales evacuó el informe solicitado, justificando, en primer lugar, la necesaria continuidad de la prestación de los servicios sociosanitarios, aún sin el debido soporte contractual dada la extinción de los contratos anteriores y por la inexistencia de uno nuevo, y porque se trataba de un servicio “esencial” para la comunidad por su naturaleza y objeto cuya interrupción hubiera ocasionado “[…] un irreparable perjuicio en las personas destinatarias del mismo, teniendo en cuenta además las excepcionales circunstancias de crisis y emergencia socio sanitaria originadas por la covid-19 […]”. Reconocía que las prestaciones se habían realizado efectivamente y acreditado su importe con las correspondientes facturas conformadas por el servicio gestor, advirtiendo de que, siguiendo las directrices de la Administración regional, el Ayuntamiento no había decretado en ningún caso la suspensión de las actividades sociosanitarias sino que habían sido adaptadas al perfil y características de la población destinataria de los mismos, en función de la evolución epidemiológica, habiendo organizado la atención presencial en turnos de usuarios y reformulado las actividades y talleres a fin de garantizar el distanciamiento social. Igualmente se habían realizado actividades de carácter telemático, apoyo y orientación familiar y seguimiento domiciliario. En cuanto al ajuste del precio a los de mercado, defendía los aplicados en las facturas por el hecho de que eran los mismos que habían regido durante la vigencia de los contratos extinguidos “[…] sin perjuicio de la disposición de medidas específicas, medios y materiales de protección, reconfiguración y adaptación de los servicios que ha sido necesario llevar a cabo por parte de la empresa prestadora de la actividad a consecuencia de la covid-19 para garantizar la correcta atención de las personas beneficiarias y sin que ello haya supuesto modificación ni incremento alguno del precio de la actividad. […]”.

 

OCTAVO.- Recibido nuevamente el expediente por la Intervención General Municipal, el 30 de diciembre de 2020 evacuó el informe requerido para los casos de omisión de la fiscalización previa. Reiteraba la afirmación de que el acto de la Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia, de 13 de abril de 2020, ordenando la continuación de la prestación del servicio había infringido el ordenamiento jurídico al no haber sido objeto de la fiscalización previa legalmente exigida que, anunciaba, en caso de haber sido solicitada hubiera determinado la emisión del reparo suspensivo. Constataba que no se había dado respuesta al requerimiento de información sobre los distintos componentes del coste de la prestación incluidos en las facturas sino que la respuesta había consistido en afirmar que los precios eran los mismos que los aplicados en los contratos extinguidos, lo que suponía que la empresa no veía alterada su posición económica pese a no disponer d e cobertura contractual y a ser conocedora de la irregularidad que dicha situación suponía, de donde se deducía que abonar el importe de las facturas presentadas, más allá por tanto del coste efectivo, e incluyendo entre otros el beneficio industrial “[…] fomenta la práctica irregular ya que obtendría el mismo resultado que si la contratación no estuviera viciada con alguna infracción de la normativa”. Por último, en cuanto a la apreciación de la posibilidad y conveniencia de la revisión de oficio, teniendo en cuenta que su resultado se materializaría acudiendo a la vía de la indemnización de daños y perjuicios al haberse producido un enriquecimiento injusto en favor de la Administración y que, por razones de economía procesal, ésta sólo procedería en el supuesto de que se presumiera que el importe de la indemnización a abonar fuera inferior al de las facturas presentadas, concluía estimando conveniente el inicio de dicho procedimiento y, no así, su convalidación. El acto se encontraba incurso en las causas de nulidad de pleno derecho reguladas en las letras b) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) por remisión de lo establecido en el artículo 39.1 LCSP, fijándose en el seno de dicho procedimiento, en su caso, la indemnización que resultare procedente al contratista, conforme a lo previsto en el artículo 42 LCSP y doctrina mantenida por los diferentes órganos consultivos.

 

El informe se expresaba del siguiente modo: “Visto que las facturas presentadas corresponden a la prestación del servicio de estancias diurnas del 13 de abril al 30 de noviembre sin que a día de la fecha se haya procedido al cese del mismo, continuando por tanto la prestación sin cobertura contractual, y no habiéndose iniciado expediente de licitación del servicio conforme a lo informado por el Servicio de Contratación, no resulta posible informar favorablemente la convalidación del acuerdo de continuación del servicio mediante la prórroga indefinida del contrato extinto y por ende de aprobación de las facturas por importe de 705.428,52 euros, al estar incursa dicha actuación en supuesto de nulidad de pleno derecho, procediendo la revisión del acto en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley 39/2015, por las causas previstas en art. 47.1. apartados b) y e) «Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territori o» y «actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados», fijándose en el seno de dicho procedimiento, en su caso, la indemnización que resulte procedente al contratista conforme a lo previsto en artículo 42 de la LCSP y doctrina mantenida por los diferentes órganos consultivos.

 

No habiéndose informado favorablemente la convalidación del acto, no podrá por tanto reconocerse la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenirse favorablemente estas actuaciones hasta que se produzca la tramitación del procedimiento de revisión. Resultando competente para dicha resolución la Junta de Gobierno Local, órgano al que correspondía dictar el acto, de conformidad a lo dispuesto en art. 127.1. k) de la LRBRL”.

 

NOVENO.- El día 19 de febrero de 2021, el Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento elaboró la Memoria exigida por el artículo 28 RCIL.

 

Tras unas primeras consideraciones sobre la importancia y necesidad de la prestación del servicio de estancias diurnas, a prestar por el Ayuntamiento, y la existencia de un convenio entre el mismo y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) por el que el primero se comprometía a reservar 91 plazas para personas mayores dependientes en sus centros municipales y, la CARM, a financiar la prestación del servicio que, por sus características especiales, debía ser prestado a través de unos medios e infraestructuras específicas que exigían el empleo de los recursos materiales humanos y profesionales de los que el Ayuntamiento no disponía, razón por la cual precisaba recurrir a un proveedor externo mediante la contratación pública, pasaba a continuación a comentar las razones que habían determinado la situación de carencia de contrato a partir del 12 de abril de 2020, haciendo mención a que tal situación se producía en un momento en el que concurría una situa ción de especial vulnerabilidad social de sus destinatarios, provocada por la pandemia a consecuencia de la covid-19. Se indicaba que el procedimiento seguido había tenido como fin asegurar la continuidad del servicio y evitar la suspensión, siendo el mismo que se había tramitado en anteriores y excepcionales ocasiones “[…] en las que el área gestora se ha visto obligada a tomar una decisión de este tipo, y en los que el resultado de la función interventora ha sido totalmente contrario al ahora mantenido, en los que después de acreditado el cumplimiento de las condiciones establecidas en el invocado artículo 28 […] ha permitido la subsanación del acto por la propia Junta de Gobierno Municipal, y la autorización, disposición y el reconocimiento de la obligación de los términos solicitados por el servicio gestor, sin instar procedimiento de revisión de actos nulos”.

 

Continuaba señalando que ante la inminente finalización del contrato y a falta de una nueva adjudicación que permitiera la prestación del servicio, decretado ya el estado de alarma, en el marco de las disposiciones contempladas en el Real Decreto Ley de 17 de marzo de 2020, concretamente su artículo 34.1, el 8 de abril de 2020 se había solicitado la prórroga del contrato sin obtener respuesta alguna. Teniendo en cuenta el carácter, la naturaleza del contrato, y su valor estimado, no era posible acudir a otra modalidad de “contrato puente" de más ágil tramitación, considerando el Servicio gestor que tampoco era aplicable en esa situación el procedimiento de emergencia.

 

Destacaba la importancia de la acomodación del precio a los precios de mercado teniendo en cuenta que el precio se había mantenido igual al de la adjudicación durante cuatro años desde la formalización de los contratos, no aplicando incremento alguno según las variaciones del Índice de Precios al Consumo y las tablas salariales incluidas en el ““VII convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal”, y que “[…] la disposición de medidas específicas, medios y materiales de protección, reconfiguración y adaptación de los servicios que ha sido necesario llevar a cabo por parte de la empresa prestadora del servicio a consecuencia del covid-19 para garantizar la atención de las personas beneficiarias, y cuyo coste ha sido asumido en su totalidad por el entidad prestadora del servicio, puede afirmarse sin lugar a dudas que ha quedado sobradamente compensado el beneficio industrial que h ubiera podido incluir el adjudicatario en su oferta y las cantidades propuestas para el pago, incluido el ineludible I.V.A al que resulta obligado la mercantil en virtud de la normativa reguladora del impuesto. Se pueden considerar que las cantidades cuya satisfacción se pretende solo pueden compensar los costes, y solo los costes, que ha soportado la entidad prestadora del servicio en el periodo al que se refiere […]”. La comprobación de esta afirmación mediante un estudio comparativo de los servicios prestados cuyo pago se reclamaba y los nuevos precios, hubiera sido de aplicación de haber dispuesto del nuevo contrato pero no era posible facilitarla dado que aún no se había dado publicidad al pliego de cláusulas administrativas particulares que habría de regir esta nueva contratación, con el fin de no desvelar de forma anticipada su contenido. Pero ello no obstaba a que se echara en falta en el informe de la Intervención el cálculo del que deducir que el importe d e la indemnización presumiblemente sería inferior al de las facturas.

 

En cuanto a la conclusión de la Intervención sobre que no resultaba posible informar favorablemente la convalidación del acuerdo de continuación del servicio mediante la prórroga indefinida del contrato extinto y por ende de aprobación de las facturas por importe de 705.428,52 euros hacía valer los siguientes argumentos:

 

1º. Motivar la necesidad de la revisión de oficio en el hecho de que no se haya iniciado expediente de licitación se aparta de lo establecido en el artículo 28 RCIL que sólo justifica este prendimiento cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone, condición que no había quedado acreditada en el expediente.

 

2º. La no convalidación ocasionaría un grave perjuicio:

 

A) Para el interés público, porque la declaración de nulidad del acto llevaría consigo la suspensión del servicio con los enormes perjuicios que sufrirían los destinatarios del mismo, que verían vulnerado su derecho a la prestación del servicio de centro de día reconocido por el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), implicando, además, un grave incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Ayuntamiento de Murcia, dando lugar a la liquidación del convenio existente con el nacimiento de las obligaciones que se determinase en aplicación de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

 

B) Para la empresa, que actuó amparada en el principio de confianza legítima generada por el oficio de 13 de abril de 2020, negando que esto implicase, como afirmaba la Intervención, que era conocedoar y partícipe de la irregularidad de dicha situación. El retraso considerable en el pago de las facturas que habría de hacerse por la vía de la indemnización, ocasionaría problemas de liquidez que podrían llevar a la empresa al incumplimiento de sus obligaciones laborales y salariales con sus trabajadores, lo que podría acarrear la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Murcia por aplicación de las previsiones del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

 

C) Para las arcas municipales, porque en el momento de tramitación del expediente de aprobación de las facturas existía consignación presupuestaria adecuada y suficiente y, de no hacerse efectivo el pago, vencido el ejercicio 2020 esos créditos ya no podrían ser consumidos, y su aplicación al presupuesto de 2021 mermaría las disponibilidades presupuestarias de la Concejalía de Derechos Sociales para hacer frente a las necesidades que en dicho ejercicio se presentaran.

 

Como resultado final de la Memoria se sugería elevar a la Junta de Gobierno Local una propuesta para que acordare, además del pronunciamiento sobre la nulidad del acto de la Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020 y las indemnizaciones que correspondieran, la continuación de sus efectos, bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adoptaran las medidas urgentes para evitar los perjuicios, al igual que para los supuestos de nulidad los contratos administrativos preveía el artículo 42.3 LCSP. En el mismo acuerdo se autorizaría el gasto suficiente para dar cobertura a las obligaciones derivadas del mismo, evitando que en las sucesivas propuestas de reconocimiento de obligaciones se plantearan los mismos incidentes que en el actual, en concordancia con lo establecido en el Dictamen 58/2000, de este Consejo Jurídico. Por último, en relación con los servicios prestados con posterioridad 30 de noviembre de 2020, que se encontrarían en la misma situa ción que las facturas presentadas, proponía la aplicación del mismo criterio, de manera que si se declaraba su nulidad se incluyera su importe en la propuesta de indemnización.

 

DÉCIMO.- El director del Área de Servicios Sociales remitió, el 19 de febrero de 2021, una comunicación al director de los Servicios Jurídicos solicitando la emisión del informe exigido por la Intervención General Municipal sobre la procedencia de procedimiento de revisión de oficio y la propuesta planteada para evitar el grave trastorno para el servicio público, acompañando la Memoria elaborada por dicha Área. Al no recibir contestación, remitió una nueva comunicación el 8 de abril de 2021 en idéntico sentido.

 

UNDÉCIMO.- El día 29 de abril de 2021 se evacuó el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos. En su primera parte, Antecedentes, se relatan de manera pormenorizada los distintos trámites seguidos en el expediente. A continuación, advierte de la necesidad de diferenciar entre: 1) La situación creada por la continuación de los trabajos desde el 13 de abril de 2020 hasta el 30 de noviembre de ese año, cuyo pago quedaba condicionado en el informe de la Intervención al procedimiento de revisión de oficio y determinación de la indemnización procedente, y 2) La situación futura, respecto de la que se planteaba la posibilidad de prestación del servicio hasta la adjudicación del nuevo contrato.

 

En cuanto a la primera, tras advertir de la existencia de criterios jurisprudenciales y de los órganos consultivos a favor y en contra de la revisión en casos similares, y a la vista de que el artículo 28 del RCIL atribuía a la Intervención la facultad de pronunciarse sobre la posibilidad y conveniencia de su tramitación, siendo ésta una de las dos opciones posibles, decía "[...] en opinión del informante, es a tal criterio de tramitar la revisión de oficio al que habrá de estarse, pues dicho criterio se ajusta a la legalidad". A lo que añadía "Por lo tanto, y siguiendo el criterio mantenido por la Intervención Municipal, en dicho procedimiento de revisión de oficio deberá también proponerse (en el Acuerdo de inicio, para que pueda hacer alegaciones el interesado) y acordarse (en su resolución, previo informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia), además de la declaración de nulidad, el importe que, en concepto de indemnización, proceda re conocer, en su caso, a la empresa que ha venido prestando el Servicio”.

 

Con relación a la segunda, pone de manifiesto que, reconociendo que la previsión del artículo 42.3 LCSP no sería de aplicación porque no estaríamos en presencia de un acto preparatorio o de adjudicación del contrato, sino del acto (oficio) que acordó la continuación de la prestación del servicio una vez finalizado el contrato, sin embargo existía una semejanza con el supuesto contemplado en el precepto al producir como efecto la continuación de la prestación del servicio y bajo sus mismas condiciones, con lo que se advertía la comisión de las dos infracciones denunciadas en el informe de la Intervención. Estas semejanzas habían llevado a la aplicación del precepto en supuestos análogos, como el sustanciado en los informes número 4/2016 y 9/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias. El autor del informe consideró razonable la aplicación de la misma solución a la situación creada, una vez acreditado el grave trastorno al servicio público que originaría la declaración de nulidad y el cese de la actividad, pudiendo acordar, tras el reconocimiento de la existencia de nulidad de pleno derecho, la continuación de los efectos del acto, bajo las mismas cláusulas, hasta que se adoptaran las medidas urgentes para regularizar la situación, medidas que no podrían ser otras que la formalización del nuevo contrato en el más breve plazo posible aplicando la máxima diligencia en su tramitación.

 

DUODÉCIMO.- Figura en el expediente el certificado de la Concejala secretaria de la Junta de Gobierno Local acreditativo de la adopción del acuerdo de 14 de mayo de 2021 con los siguientes pronunciamientos:

 

“PRIMERO.- Aprobar la Memoria del Área de Servicios Sociales, que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de 15 enero 2020, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 19 de diciembre de 2019 se ha de remitir al Tribunal de Cuentas en base al ejercicio de control interno de las Entidades Locales, que se une a la presente propuesta formando a todos los efectos parte de la misma.

 

SEGUNDO.- Iniciar el procedimiento de revisión de oficio del acto adoptado por la Sra. Concejala de Derechos Sociales y Familia de fecha 13 de abril de 2020, por el que se dispone la continuidad, sin contrato, del Servicio de Actividades Sociosanitarias en los Centros municipales de Estancias Diurnas de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, de conformidad con lo dispuesto en el art. 106 de la Ley 39/20151 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y por las causas previstas en el art. 47.1.b y e), según informe de Intervención de fecha 30 de Diciembre referido en el apartado tercero de la parte expositiva.

 

Conforme a lo dispuesto en el apartado 5º del precitado artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo.

 

TERCERO.- Nombrar instructor al Director de Área de Servicios Sociales a efectos de remisión del expediente al Consejo jurídico de la Región de Murcia y formular propuesta de resolución por la Junta de Gobierno.

 

CUARTO.- Mantener los efectos del acto al que se refiere el apartado segundo de la presente propuesta hasta que se declare la nulidad del mismo, si es que esta resulta procedente a la vista del dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, evitando de esta manera los graves perjuicios que la suspensión de sus efectos podría suponer a los derechos de las personas mayores dependientes usuarios del servicio de actividades sociosanitarias en los centros municipales de estancias diurnas del Ayuntamiento de Murcia, como para esta Administración, en los términos expuestos en el apartado Cuarto de la Memoria y en la presente Propuesta.

 

QUINTO.- Formular propuesta de indemnización a favor de SACYR SOCIAL S.L, C.I.F.: B85621159, que ha prestado el servicio por el importe de las facturas presentadas que asciende a un total de 1.076.706,72 euros, correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de abril de 2020 y el 31 de marzo de 2021, incrementada, si fuera procedente, en las cantidades que resulten por los servicios prestados desde esa fecha hasta el momento en el que se acuerde la nulidad del acto, si es que esta fuera procedente.

 

SEXTO.- Conferir a SACYR SOCIAL S.L, C.I.F.: B85621159, trámite de audiencia para que en un plazo de diez días realicen las alegaciones y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, de conformidad con lo establecido en el art. 82.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

 

SÉPTIMO .- Solicitar, a la vista del trámite de audiencia, el dictamen previo y favorable del Consejo jurídico de la Región de Murcia, suspendiendo el plazo máximo para resolver por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los art. 106, apdo 1º y art. 22, apartado 1º letra d, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

 

OCTAVO.- Para el caso de que se declare la nulidad del acto al que se refiere el apartado segundo de la presente propuesta, y si se mantienen las condiciones que lo provocaron, acordar la continuación de sus efectos y bajo sus mismas cláusulas, como medida para evitar el grave perjuicio al interés y al servicio público que supondría el cese de la prestación del servicio de actividades sociosanitarias en los centros municipales de Estancias Diurnas de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, hasta tanto se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio, con la necesaria previsión de la dotación presupuestaria suficiente, que se calculará en función del informe que sobre la planificación del contrato emita el Servicio municipal de Contratación, y previo informe de fiscalización por la Intervención General del Ayuntamiento de Murcia.”

 

DECIMOTERCERO.- El instructor del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia mediante oficio dirigido a la empresa de 17 de mayo de 2021, adjuntando una copia del certificado del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local y otra del oficio de la Concejala Delegada de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020, poniendo a su disposición el resto del expediente en la sede del órgano instructor.

 

DECIMOCUARTO.- Mediante escrito de 31 de mayo de 2021 la empresa formuló sus alegaciones indicando, en primer lugar, que, constaba en el expediente haber advertido al Ayuntamiento sobre la próxima finalización del plazo de vigencia de los contratos con la intención de que se tramitara el correspondiente expediente de licitación que garantizarse la continuidad del servicio, y que había sido instada por él a mantenerse en la prestación por la especial sensibilidad e interés público que el servicio merecía, acordando sobre la base de esa continuidad una prórroga extraordinaria del contrato. En segundo lugar, reconocía que dicha prórroga estaba incursa en un supuesto de nulidad de pleno derecho pero que a la empresa le correspondía el derecho a ser indemnizada a través del mecanismo del enriquecimiento injusto. Por dicho motivo el importe a indemnizar debía corresponderse con los servicios prestados desde el 13 de abril de 2020 hasta la fecha del acuer do indemnización que, en el momento que formulaba las alegaciones, ascendía a 1.262.345, 82 euros, cantidad en la que se incluía, 1.076.706,72 euros por los prestados entre abril de 2020 y marzo de 2021, y 185.639,10 euros, por los correspondientes a abril y mayo de 2021. Terminaba solicitando que “Conste por tanto como alegación principal el derecho de esta contratista a ser indemnizada en la cantidad de 1.262.345,82 euros por los servicios prestados en situación de prórroga de contrato declarada nula, periodo 13 de abril de 2020 a 31 de mayo de 2021, así como el reconocimiento del derecho a ser indemnizada por los servicios que se sigan prestando a partir del 1 de junio de 2021 en la misma situación”.

 

DECIMOQUINTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo dictamen de este Consejo Jurídico remitiendo el expediente al que se unieron el extracto y el índice reglamentarios.

 

 A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la LCSP, norma vigente en el momento de adoptarse el acuerdo de inicio de la revisión de oficio.

 

El Dictamen preceptivo no puede limitarse a la declaración de nulidad pretendida en primer lugar, relativa al acto de la Concejala Delegada de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020 por el que se dispuso la continuación de la prestación de los servicios de la empresa en los Centros de Estancias Diurnas de Barriomar, Beniaján y Cabezo de Torres, cuya fecha máxima de vigencia del contrato que le daba cobertura se agotó el día 12 de abril de 2020, del que se pretende su declaración de nulidad por haber sido adoptado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como señalan el artículo 47.1, letras b) y e) LPACAP, respectivamente, al que se remite el artículo 39.1 LCSP. Ese es el primer pronunciamiento que contiene la propuesta formulada. Ahora bien, los siguientes demuestran que la intención subyacente desborda tal marco extendiéndose al reconocimiento del d erecho y abono de una indemnización a favor de la empresa prestataria. Por tal motivo, como ya dijimos en nuestro Dictamen 96/2021, de 18 de mayo, el presente debe extenderse también a ese efecto y al procedimiento para reconocer la obligación que implica y hacerla efectiva, pues supone el reconocimiento del derecho de la empresa a ser indemnizada en la cuantía que se propone. Todo ello exige la constatación de que el expediente tramitado permite dictaminar sobre la declaración de nulidad pretendida y asimismo sobre el derecho a la indemnización y la cuantía a reconocer en favor de la empresa. Es decir, el acto que le ponga fin tendrá una doble naturaleza, sustantiva, de acto administrativo propiamente dicho, y económica, al ser generador de un gasto a atender por la Administración con cargo a su presupuesto.

 

SEGUNDA.- Sobre la unidad de expediente y la dualidad de procedimientos.

1. Con las matizaciones que más adelante se harán, son de aplicación al presente caso las consideraciones que en referencia a este aspecto hicimos en nuestro Dictamen 96/2021. Allí afirmábamos que “En el caso examinado, como hemos dicho, la doble naturaleza del acto a dictar exige comprobar que en el único expediente tramitado ha quedado reflejada la rigurosa observancia de los dos procedimientos que sirven de cauce a la Administración por tal eventualidad, el procedimiento administrativo común, en cuanto acto de esa naturaleza, y el procedimiento de ejecución del gasto público, a virtud de su carácter económico”. Y ello se debía a que “La posibilidad de que así se haga está contemplada expresamente en el artículo 106.4 LPACAP según el cual "Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma". Pero, claro está, ello será siempre que se respete íntegramente el ordenamiento jurídico imbricando en un único expediente todos los procedimientos en él diseñados puesto que, como también señala el artículo 34 LPACAP, "1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos".

 

Al igual que en aquel caso no se entiende correctamente preparada la decisión final al no estar acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para poder reconocer la obligación económica que conllevará la declaración de nulidad del acto al reconocer el deber de indemnizar a la empresa por la prestación de sus servicios, porque la existencia de crédito adecuado y suficiente no consta estar debidamente contabilizada según exige el artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) en relación con la regla 12.1 de la Instrucción del modelo normal de contabilidad local, aprobada por la Orden HAP/1781/2013, de 20 de septiembre, siendo en él donde deben quedar registradas todas las operaciones de naturaleza presupuestaria.
 

2. Del mismo modo que en aquel caso, podemos señalar que, una vez que el Ayuntamiento, entre las dos opciones posibles -procedimiento de convalidación de las obligaciones o de revisión de oficio del acto incurso en causa de nulidad de pleno derecho - ha elegido la segunda, se ha producido un giro en su actuación que conlleva, de un lado, la terminación del procedimiento incidental iniciado tras la denuncia de la omisión de la fiscalización previa y, de otro, el inicio de uno nuevo y de distinta naturaleza. Éste que ahora se tramita tiene también contenido económico porque, de concluir con la propuesta remitida, implicaría un gasto, sí, pero de naturaleza diferente al que pretendía el pago de las facturas presentadas por la empresa. Ahora, el gasto generado no es consecuencia de la ejecución de un contrato del que se pretende su declaración de nulidad que, como tal, no puede producir sus efectos propios, sino que el título que legitimará el consumo de los créditos será el indemnizatorio. Tiene esto transcendencia en cuanto que cualquier gasto debe ser objeto de control en ejercicio de la función interventora (el artículo 214 TRLHL dispone que " La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso"). Por tanto, si no se sometiera a la fiscalización de la Intervención General Municipal la propuesta ahora dictaminada propiciaría que el acuerdo que pusiera fin a este nuevo procedimiento incurriera en el mismo defecto que vició el de inicio del tramitado para el abono de las facturas del que deriva.

 

3. Las similitudes entre ambos asuntos continúan en cuanto que la instrucción de ambos expedientes para abono de las facturas experimentó un cambio notable respecto de las condiciones que presentaba cuando fue remitido a la Intervención General Municipal para su fiscalización previa, aunque en este caso presenta también peculiaridades propias.

 

Nos referimos al hecho de que ha sido después de la emisión del informe del órgano de control cuando se han adoptado decisiones que han alterado la situación examinada por él, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Se observa que la propuesta sobre la que se pronunció la Intervención se refería al abono de una cantidad (705.428,52 euros), por los servicios prestados desde el 13 de abril hasta el 30 de noviembre de 2020, cifra que se ha visto alterada a lo largo de la tramitación del procedimiento. En primer lugar, por la Memoria que sirve de base al acuerdo de inicio del procedimiento de revisión se sentaba las bases para incrementarla con el importe de los servicios, sin cuantificar en tal momento, que se siguieran prestando después de esa última fecha, a la vista de la conveniencia de extender los efectos del acuerdo de la Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia hasta que se regularizara la situación contractual. Posteriormente, acogie ndo esta propuesta, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos se mostraba favorable a la inclusión en el montante de la indemnización del importe de los servicios efectivamente ya prestados, más allá de la antedicha fecha, llevando a que, en un tercer momento, la Concejalía, en su informe elevado a la Junta de Gobierno Municipal propusiera el abono de 1.076.706,72 euros (resultado de sumar a la cifra informada por la Intervención General Municipal, 371.278,20 euros, por los servicios prestados entre el 1 de diciembre de 2020 y el 31 de marzo de 2021). Por último, en las alegaciones formuladas, la empresa reclama el abono de otra cifra, 1.262.345,82 euros, al adicionar a la propuesta por la Junta de Gobierno Municipal, 185.639 euros más, correspondientes a los meses de abril y mayo de 2021, siendo coherente su petición con la aplicación de los criterios sustentados por el Ayuntamiento en el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio. Era precisame nte esa constante evolución del gasto por el mantenimiento de la situación irregular la que llevó al órgano de control a negar su informe favorable a “[…] la convalidación del acuerdo de continuación del servicio mediante la prórroga indefinida del contrato extinto y por ende de aprobación de las facturas por importe de 705.428,52 euros […]”.

 

Esta continua mutación incrementalista, inevitable en tanto se mantenga la situación actual, entorpece la correcta instrucción del expediente desde su perspectiva económica. Obvio es que toda previsión quedará desajustada desde el momento siguiente a hacerla al no responder a la realidad de las obligaciones que seguirán contrayéndose. Es por ello que se entiende imprescindible eliminar la raíz del problema, que no es otra que encontrarse “en precario” la empresa a virtud de la conducta seguida por el Ayuntamiento, situación que, según su escrito de alegaciones, le llevó a advertir al órgano de contratación para que no se produjera y ante la cual, requerida por éste, accedió entendiendo que lo que se hacía era estar “[…] acordando una prórroga extraordinaria del contrato”. Ahora bien, en tanto se mantengan integrados los dos aspectos, declaración de nulidad y reconocimiento de la obligación de indemnizar en un importe exacto, ese obstáculo ser á insalvable, a menos que también se aborde el tercer problema suscitado, es decir, qué hacer hasta que se normalice la situación con la formalización del nuevo contrato.

 

Para dotar de una visión global sobre el asunto es conveniente tener presente que el estado actual de tramitación del procedimiento es consecuencia de la aplicación de una norma, el artículo 28.2, e) RCIL que exige, en el informe a emitir por el Interventor en el caso de detectar la existencia de obligaciones adquiridas sin la preceptiva fiscalización previa, la comprobación de la “Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.

 

Teniendo en cuenta esto, en las siguientes Consideraciones procederemos por separado al examen de esas dos premisas, la posibilidad y la conveniencia de la revisión de oficio.

 

TERCERA.- Sobre la “posibilidad” de revisar de oficio el acuerdo de la Concejala delegada de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020.

Entramos así en el análisis de las causas invocadas por la Administración para anular su acto.

 

1.- La primera de ellas es que se trata de un acto dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia. Es esta una cuestión que, como todos los vicios de nulidad, debe ser estudiada con un ánimo muy restrictivo. La clave aquí está en qué se entiende por “materia” pues caben dos interpretaciones: una, el tipo de potestad que se ejerce (contractual, sancionadora, etc.) y, otra, el campo de actuación sobre el que ella se despliega (obras públicas, ordenación del tráfico, etc). Las dudas que plantea la cuestión cuando se origina entre distintas Administraciones Públicas, se incrementan en el supuesto de que sea en el seno de una misma Administración cuando tenga lugar.  Ahora bien, sean cuales sean esas dudas queda clara una idea primera: con independencia del sentido desde el que se contemple, la interpretación no podrá, en ningún caso, ser contraria a las disposiciones legales que expresamente otorguen la potestad. En los casos en los qu e exista una previsión expresa, clara, terminante sobre a quien corresponda su ejercicio, cualquier interpretación que se presente a primera vista como contraria estará viciada. Así, si lo que se discute está claramente resuelto en cuanto a la potestad que se ejerce, la invocación de la materia sobre la que recaiga no puede servir de base a una decisión que cuestione tal previsión. Es decir, la atribución legal expresa de una competencia, en su vertiente de facultad o función, atrae hacia sí el ámbito objetivo sobre el que ejercerla. Si el órgano de contratación es uno determinado, se entiende que lo es sea cual sea la realidad objetiva sobre la que ejercer tal función, salvo previsión legal expresa en otro sentido. Sin embargo, la regla no puede operar en sentido inverso, es decir, haciendo que la invocación de una materia, en el sentido de ámbito objetivo, a favor de un órgano implique la atribución del conjunto de facultades o poderes a ejercer sobre el mismo. De ser así convertiría a ese órgano en único actor dentro de la entidad capaz de adoptar decisiones sobre tal ámbito, interpretación contraria a los principios y técnicas de estructuración de la Administración (jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, delegación, etc.). Ese criterio está en la base de la Sentencia de 30 marzo 1994 (RJ 1994\1904) de la Sección 6, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En el caso examinado el fin inmediato perseguido por el oficio de la Concejala de Derechos Sociales y Familia se enmarca en las facultades propias del órgano de contratación que, de manera indudable en este caso, correspondían a la Junta de Gobierno Municipal por expresa determinación del número 3 de la disposición adicional segunda de la LCSP, quedando reservada a dicho órgano su ejercicio. Con ello se aprecia la concurrencia de la causa invocada.

 

Al estudiar la “posibilidad” de la revisión de oficio, además de la concurrencia de las causas que la legitimen, ha de examinarse también la posibilidad desde el plano subjetivo. El artículo 106 LPACAP reconoce a las Administraciones Públicas la potestad de revisión de sus actos administrativos nulos de pleno derecho. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), en su artículo 4.1.g) reconoce a los municipios la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. Si el acto a revisar se inserta en el ámbito de la facultades de contratación, coincidiendo en el Ayuntamiento de Murcia la condición de municipio de gran población de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 LBRL, sometido por tanto al régimen de su Título X, es el artículo 127.1, k) el que otorga a la Junta de Gobierno Municipal la potestad de revisión de sus propios actos y, por tanto, en materia de contratación, por lo que a ella compete dictar como ór gano de contratación no atribuidos a otros órganos del Ayuntamiento, como es el caso.

 

2. La segunda causa de nulidad invocada es la del artículo 47.1 e) LPACAP, es decir, que el acto se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Su estudio exige, como primera cuestión, la determinación de la naturaleza del acto.

 

Aparentemente se presenta como un mandato, una orden, dirigida a la empresa para que continúe la ejecución del contrato. Pero realmente no puede ser así ya que se dicta al día siguiente de que el plazo de ejecución del contrato se hubiera agotado, es decir, no había contrato que cumplir y, por tanto, la empresa no estaba obligada a seguir las ordenes o instrucciones que para su ejecución pudiera dictarle la Administración en ejercicio de sus atribuciones (artículo 210 TRLCSP). Tampoco, por esa misma razón, podría interpretarse como una prórroga puesto que no es posible prorrogar un contrato cuyo plazo de ejecución está ya vencido, aunque así lo entendió la empresa que en su escrito de alegaciones se refiere al hecho en los siguientes términos: “[…]  acordando sobre la base de esa continuidad una prórroga extraordinaria del contrato”. Aunque, como decimos, no era eso lo que podía hacerse, ha sido ese su efecto práctico al man tener las mismas condiciones que existían hasta su finalización, razón ésta que impide considerar pactada su prórroga pero que, en cualquier caso, demuestra convenida una prestación de servicios con infracción manifiesta del procedimiento legalmente establecido.

 

La Dirección de los Servicios Jurídicos, al no ser ni el acto de adjudicación ni el propio contrato, viene a considerarlo como un acto administrativo puro, unilateral, pero anudando al mismo por sus efectos las consecuencias derivadas de cualquiera de los anteriores, es decir, los propios de aquellos cuando son dictados al margen del procedimiento legalmente establecido.

 

Es así como, por lo que respecta al objeto de esta Consideración, llegamos a la conclusión de que es posible la revisión del acto pretendido porque, objetivamente, concurren causas legales para hacerlo y, subjetivamente, porque la puede acordar la Junta de Gobierno Local a la que se propone, con lo que ha mostrado su conformidad la Dirección de los Servicios Jurídicos.

 

CUARTA.- Sobre la “conveniencia” de revisar de oficio el acto de 13 de abril de 2020.

 

I. La consecuencia derivada de este acto ha sido la creación de una situación de precariedad en la que se encuentra la empresa que, sin título válido para ello, continúa prestando un servicio, útil para la Administración que lo ha considerado “esencial” en diversos documentos (página 4 del informe propuesta de 18 de diciembre de 2020 para abono de las facturas pendientes; página 2 del informe del Director de Área de Servicios Sociales de 24 de diciembre de 2020; página 1 de la Memoria de 19 de diciembre de 2020, etc.) pero que lo viene haciendo sin percibir cantidad alguna por el mismo ante la irregularidad denunciada por la Intervención Municipal.

 

El caso presenta similitudes con el que fue objeto del Dictamen 96/2021 si bien, como ya anunciamos, difiere de él en aspectos fundamentales que obligan a pronunciamientos específicos. Cuáles son esas diferencias lo vemos a continuación.

 

1.- En el expediente objeto del Dictamen 96/2021 se apreciaba un comportamiento de la Administración municipal sugerente de un ánimo constructivo, en el sentido de que las circunstancias de las que derivaba la situación habían dificultado, aunque no impedido, la regularización de la situación contractual determinante de la imposibilidad de abono de las cantidades reclamadas por la empresa. Había iniciado con tiempo un procedimiento para licitar un nuevo contrato, que se había visto paralizado por distintas causas, entre ellas, la declaración del estado de alarma con la suspensión decretada de los procedimientos durante su vigencia, o el recurso especial presentado durante la fase de adjudicación del nuevo contrato. Esos incidentes, entre otras razones, provocaron la tardanza en la culminación de los trámites que hubieran permitido configurar la nueva relación contractual. Sin embargo, en el caso ahora dictaminado la trayectoria seguida no ha sido la misma.

 

El estudio del expediente, frente a la calificación como “esencial” de los servicios, invita a pensar en una, al menos, falta de diligencia como causa eficiente. Al no poder pactarse una segunda prórroga por impedirlo así el pliego de cláusulas administrativas particulares, teniendo en cuenta que los contratos tuvieron una duración que superó los 40 meses (de 1 de septiembre de 2017 a 12 de abril de 2020) hubo tiempo más que suficiente para intentar evitar la situación actual. Pero nada se hizo. No se programó con la necesaria antelación la nueva licitación, en contra de lo señalado por la Dirección de los Servicios Jurídicos como medida propuesta por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus informes (informes 37/16 y 42/14). La primera actuación por parte del Área de Servicios Sociales para corregirla, además de inadecuada por imposible, es muy tardía (propuesta de nueva prórroga formulada el 8 de abril de 2020, una vez declarado el estado de alarma). La segunda - con la incorporación a la plataforma Gexflow por el Servicio de Bienestar Social de la documentación preparatoria para la tramitación de nueva contratación por procedimiento abierto –, ya encaminada a efectuar una nueva contratación, el 17 de junio de 2020, además de hacerlo sin firmar, también estuvo fuera del tiempo en que prudencialmente debiera haberse producido. Tal actitud es contraria no solo al principio antedicho de programación de la contratación sino al principio de buena administración. En un supuesto similar así lo expresó la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al señalar en su informe de 10 de diciembre de 2018 que “Por otro lado, en lo que se refiere a los principios de buena administración, la existencia de un retraso ocasionado por la incuria de la entidad licitante no se puede prever de antemano ni considerarse acorde con aquel principio”.

 

2. Hemos dicho antes que la calificación como “esencial” dada por el Área de Bienestar Social no explica su comportamiento, pero tal vez sea esa misma idea la que estuviera en su raíz. El argumento empleado en la Memoria para dejar constancia de que, en ocasiones anteriores, ante situaciones análogas, la actuación de la Intervención General Municipal había sido distinta, da que pensar en la aplicación de una regla no escrita pero de uso frecuente en la Administración, la de que “siempre se ha hecho así”, con lo que se quiere justificar el carácter sorpresivo y, por tanto, la exculpación de la tardanza por el desconcierto causado. Se puede leer en ella que “El procedimiento que se ha seguido para asegurar la continuidad del servicio y evitar así la suspensión es igual al tramitado en anteriores y excepcionales ocasiones en las que el área gestora se ha visto obligada a tomar una decisión de este tipo, y en los que el resultado de la función in terventora ha sido totalmente contrario al ahora mantenido, en los que después de acreditado el cumplimiento de las condiciones establecidas en el invocado art. 28.2 e) […], ha permitido la subsanación del acto por la propia Junta de Gobierno Municipal, y la autorización, disposición y el reconocimiento de la obligación en los términos solicitados por el servicio gestor, sin instar procedimiento de revisión de actos nulo”. Esa regla no escrita, en puridad, el precedente administrativo, no puede emplearse para tal fin. En primer lugar porque el precedente no es fuente del Derecho y, como tal, no serviría de apoyo ante un incumplimiento legal. En segundo término, porque, si fuese errado, la obligación del órgano que lo genera es la de rectificar para no seguir infringiendo el ordenamiento, precisamente porque a él debe ajustarse en todo momento (artículo 103 de la Constitución española). Y, por último, porque la propia ley habilita para separarse del criterio seg uido en actuaciones precedentes siempre que se motive el cambio (artículo 35.1. b. LPACAP). El expediente demuestra en este sentido el comportamiento rigurosamente adecuado a la ley que observó la Intervención General Municipal al incluir en sus actuaciones, de manera pormenorizada y minuciosa, las razones por las que adoptaba sus decisiones.

 

3. A lo dicho, en lo relativo a la previsión de lo que hacer ante la extinción de los contratos, hay que añadir ahora un dato cual es que también la empresa advirtió del hecho, según dice en sus alegaciones, en las que afirma que así consta en el expediente – extremo este que no se ha podido comprobar por falta de documentación que lo permitiera –. De ser cierta tal aseveración, la actitud de la Administración ante la denuncia y la subsiguiente pasividad dificultan la consideración de la concurrencia de culpas en el mantenimiento de la situación irregular, invitando más bien a excluir de ello a la empresa, esquivando el papel de “cocausante” al que anteriormente hemos aludido. La empresa no propició con su actitud la actual situación de la que, al menos por el momento, no está obteniendo ningún beneficio puesto que viene prestando el servicio, hace frente a los gastos que le origina y no percibe cantidad alguna desde el 13 de abril de 2020, cantidades que s e ve obligada a financiar, en tanto por la vía de la convalidación o por la revisión de oficio le fuera reconocido el derecho a ser indemnizada y se le hiciera efectiva la cantidad que finalmente determinase la resolución del presente asunto.

 

4. La circunstancia de que los hechos analizados en ambos casos presenten coincidencia en cuanto a la concurrencia de la situación generada por la declaración del estado de alarma a virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (RD 463/2020, en lo sucesivo) no debe derivar en equiparación de las situaciones. En ambos casos los servicios a prestar fueron considerados esenciales por la Administración pero, como hemos señalado, la actitud en ellos fue diferente. En el primero la declaración del estado de alarma llevó consigo la suspensión de un procedimiento ya iniciado para la contratación del servicio. En el caso actual no había tal procedimiento, siendo su primer acto de impulso realizado el 17 de junio de 2020, es decir, incluso después de la fecha de la finalización del período de suspensión, 1 de junio de 2020, a tenor de lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020. Ahora bien, en lo que sí coinciden ambas situaciones es en que, dado el grave riesgo subsistente por la persistencia de la pandemia y tratándose de un servicio de competencia municipal, el órgano de contratación podría haber hecho uso de otras soluciones. Una de ellas, el contrato de emergencia del artículo 120 de la LCSP, descartado por el Área de Servicios Sociales en la Memoria, había sido regulada como solución general para hacer frente a sus efectos por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público, por el artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, posteriormente extendida a todo el sector público a virtud de la modificación de dicho artículo operada por el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. En las circunstancias extraordinarias en que se produjo, realmente podría haberse dictado una declaración de emergencia por el órgano de contratación en este caso si llegado el momento de finalización del contrato debía mantenerse el servicio. La fecha del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, permitía considerar extendido al ámbito local la posibilidad prevista en el anterior Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, y, por tanto, cuando la Concejala de Derechos Sociales y familia dictó el acto, 13 de abril, era aplicable dicha solución.

 

II. El Ayuntamiento, a la vista del criterio sostenido por la Intervención General Municipal, ha optado por iniciar el procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho siguiendo el de dicho órgano de control que la considera conveniente a la vista de que las indemnizaciones a que hubiera que hacer frente no excederían del importe de las facturas a pagar porque habría que excluir conceptos improcedentes, como, por ejemplo, el beneficio industrial. Ahora bien, lo hace amparándose en un informe del Área de Servicios Sociales y una Memoria que, sin embargo, cuestionan tal afirmación. Más aún, la niegan. Así se puede leer en esta última que con “[…] la disposición de medidas específicas, medios y materiales de protección, reconfiguración y adaptación de los servicios que ha sido necesario llevar a cabo por parte de la empresa prestadora del servicio a consecuencia del covid-19 para garantizar la atención de las personas beneficiarias, y cuyo cos te ha sido asumido en su totalidad por la entidad prestadora del servicio, puede afirmarse sin lugar a dudas que ha quedado sobradamente compensado el beneficio industrial que hubiera podido incluir el adjudicatario en su oferta y las cantidades propuestas para el pago […]”, de donde, continúa, “Se puede considerar que las cantidades cuya satisfacción se pretende solo pueden compensar los costes, y solo los costes, que ha soportado la entidad prestadora del servicio en el periodo al que se refiere la propuesta tramitada, evitando así una situación de enriquecimiento injusto en la que podría incurrir el Ayuntamiento de Murcia de no asumir el cumplimiento de estas obligaciones”. Coincide así con la línea argumental de la Intervención que sólo admite el pago de los costes de la prestación por aplicación, en abstracto, del criterio utilizado en supuestos similares por el Consejo de Estado, por este mismo Consejo Jurídico y por otros órganos consultivos.

 

Ahora bien, como ya dijimos en nuestro Dictamen 96/2021, esa opinión no es uniforme ni indiscutible pues depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, determinantes, en última instancia, de la confluencia en el contratista de la condición de "cocausante de la nulidad", en términos del Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen número 471/2014, entre otros), y no parece que así pueda ser en este caso.

 

III. Reconocida la concurrencia de las causas de nulidad de pleno derecho tanto la convalidación como la revisión de oficio podrían ser medios de salvar el enriquecimiento injusto que de hecho se está produciendo a favor del Ayuntamiento.

 

Analizada en la Consideración anterior la “posibilidad” de la revisión, una vez es esa la elección hecha por la Administración, en ésta nos preguntamos no por la posibilidad sino por su “conveniencia”, término al que el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua atribuye como primera acepción la de “utilidad”, “provecho”. Es decir, la respuesta a la interrogante debe ser el empleo del método más "útil” para eliminar la problemática generada. El artículo 28 RCI, en consonancia con la función que desempeña, orienta el criterio del Interventor en el sentido de que “[…] por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”. Por tal motivo, partiendo de que en el caso examinado la tesis sostenida por la Intervención General Municipal es esa, su decisión es perfectamente coherente con la norma. Ahora bien , que no se presuma ese importe inferior de la indemnización no debe ser obstáculo para, concurriendo otras razones, no sea admisible acordar la revisión, entre otros motivos porque se trata de una potestad-función que ha de ejercerse obligatoriamente, como refleja el carácter imperativo con que se pronuncia el artículo 106 LPACAP. Con esto se da entrada a nuevas posibilidades de actuación, basadas también en razones de economía procesal, siempre que ofrezcan una mejor solución a la problemática planteada. Desde esta perspectiva, la revisión de oficio se manifiesta como técnica no solo posible sino más “útil” que la convalidación porque, esta última sólo alcanzaría a una parte del problema, las obligaciones ya generadas, pero dejando fuera las que vendrán, a buen seguro, de no mediar la declaración de nulidad a la que agregar la posibilidad de solución futura permitida por el artículo 42.3 LCSP al que después nos referiremos.

 

QUINTA.- Sobre los problemas a resolver finalmente.

 

Admitida por el Ayuntamiento la vía indemnizatoria como la adecuada para eliminar el enriquecimiento injusto, la decisión a adoptar se encuentra con un doble problema: primero, la determinación de la cuantía de la indemnización y, segundo, qué decisión adoptar respecto de los sucesivos gastos que se van a seguir produciendo a la vista de que la prestación del servicio no puede suspenderse dado el carácter esencial que para la Administración presenta.

 

1. La respuesta a la primera interrogante depende del grado de participación que la empresa ha podido tener en la causación de la irregularidad. De lo dicho antes se desprende que no puede entenderse ni buscada ni causada por ella, antes al contrario, pretendió evitarla advirtiendo de que sobrevenía, no pudiendo hacerla corresponsable de las consecuencias. Cierto es que el mantenimiento de la situación le ha reportado la posibilidad de seguir obteniendo unos ingresos directa o indirectamente con origen en la prestación de sus servicios de un modo irregular, al margen del procedimiento legal, pero entender que por esta vía la Administración puede cubrir sus necesidades pagando un menor precio tampoco parece muy acorde al principio general según el cual en ningún caso la ejecución de los contratos puede quedar al arbitrio de una de las partes.

En el expediente, la Intervención General Municipal no pone en cuestión el reconocimiento del derecho de la empresa a ser indemnizada pero cuestiona la cifra por la que hacerlo, sin aportar mayores razones que las derivadas de la aplicación genérica de la doctrina de los órganos consultivos que invoca. Según ésta, sólo deben hacerse efectivos los costes en que haya incurrido. Sin embargo, se deja dicho por el Área de Servicios Sociales que los costes que para la empresa ha supuesto la continuidad del servicio, asumiendo los derivados de la necesidad de adaptación a la situación derivada de la pandemia, debiendo organizarlo de manera específica, con actuaciones y seguimientos telemáticos, etc, superan al beneficio industrial que sin duda le correspondería en caso de desenvolvimiento regular de la vida del contrato. Pero, dicho esto, ningún dato más aporta que permita comprobar la afirmación, y lo hace, amparándose en la inconveniencia de desvelar datos que pu eden servir de orientación en la licitación del nuevo contrato, por cierto, inadmisible que aún esté pendiente a la fecha de petición del presente Dictamen. No es aceptable ese planteamiento. Debió hacerse un mayor esfuerzo argumentativo pues, en abstracto, cabe pensar en unos mayores costes por la nueva configuración de los servicios, pero también en una disminución de los inicialmente presupuestados por esa misma razón. Un estudio que los comparase permitiría formar un juicio más fundado. Esto, junto con la variación que a lo largo del expediente ha ido sufriendo la cantidad inicialmente propuesta aconseja actuar de modo distinto a como se ha hecho, cambio que se ve más necesario todavía en atención a lo que a continuación se expone.

 

2. ¿Qué hacer en lo sucesivo a la vista de que la prestación de los servicios no se puede suspender y los gastos se van a seguir generando? En un supuesto análogo el Consejo Consultivo, de las Islas Baleares, en su Dictamen 164/2016 consideró que la continuación de la prestación una vez finalizado el contrato se debe equiparar a una contratación verbal, y que del conjunto de facturas presentadas por la empresa lleva a considerar que ha existido durante ese período una relación contractual fundada en requerimientos o encargos verbales dirigidos desde los órganos del Ayuntamiento a la empresa prestadora del servicio. En nuestro caso el encargo no es verbal pero sí ha producido los mismos efectos, es decir, ha dado origen a una relación de esa naturaleza y lo ha hecho completamente al margen del procedimiento legalmente establecido, siendo nulo de pleno derecho como hemos dicho.

 

El Consejo de Estado en su Dictamen 1059/2012, en un caso semejante se pronunció en los siguientes términos: “A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a [...] indicando que debido a retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como inicialmente estaba previsto, por lo que «siendo estos servicios imprescindibles para nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en vigor», por lo que hubo una total ausencia de proced imiento, lo que da lugar a la declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo 62.1.e de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio”.

 

Se observa que la redacción del acto del que se pretende la revisión es muy parecida a la anteriormente transcrita pues según su tenor literal “La necesidad de dar continuidad a la realización de la prestación de dicho servicio por parte de su mercantil con efectos a partir del día 13 de abril 2020 en las mismas condiciones y términos en que se ha venido prestando hasta el momento a través del contrato que ha permanecido vigente, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas que ha regido la contratación, y hasta la fecha de formalización del nuevo contrato que se está licitando desde el Ayuntamiento de Murcia, a fin de evitar la interrupción del citado servicio lo cual, dada su naturaleza y objeto, ocasionaría un grave e irreparable perjuicio a las personas beneficiarias mayores y dependientes destinatarias del servicio y, por tanto, al interés social y público”.

 

En aquel caso por lo que a las consecuencias de la declaración respectaba se pronunciaba el Consejo de Estado por el abono de la cantidad reclamada por la prestación de los servicios una vez acreditados éstos, si bien, no se extiende a consideraciones sobre los efectos ulteriores. Sí lo hace, sin embargo, el Consejo Consultivo de las Islas Baleares en el Dictamen precitado en el que se pronuncia a favor de la aplicación del número 3 del artículo 35 TRLCSP, según el cual, “1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. 2. […]. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”. Ese criterio es sostenido también por la Dirección de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, y con el que el Consejo Jurídico muestra su conformidad si bien, debe llamar la atención sobre la excesiva dilación que en la tramitación del procedimiento de nueva contratación se está produciendo que pudiera ser determinante de la exigencia de responsabilidad a los causantes de la misma.

 

3. En el procedimiento se ha partido de considerar incluida en la resolución que le ponga fin, además de la declaración del derecho de la empresa a ser resarcida por los servicios prestados, de la cuantificación de esa cantidad. Pero como hemos visto, los problemas que origina la naturaleza del servicio cuya prestación continuará hasta formalizar el nuevo contrato, con esta u otra empresa que resulte adjudicataria, han dejado sin soporte la cifra inicialmente propuesta y que fue objeto del informe de la Intervención General Municipal. De este modo caben dos soluciones:

 

A) Una primera consistente en excluir de la propuesta el abono de una cantidad concreta quedando reducida únicamente a la declaración de nulidad del acto solicitada, en la que deberá hacerse expresa mención al uso de la facultad prevista en el artículo 42.3 LCSP. En ese caso se puede entender dictaminada favorablemente sin necesidad de remisión nuevamente del expediente pues, como más arriba hemos admitido, se considera acreditada la concurrencia de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras b) y e) del artículo 47 LPACAP, en el acto de la Concejala de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020.

 

B) Una segunda sería la de retrotraer el expediente al momento de formulación de la propuesta para completarlo con la documentación acreditativa de las obligaciones a reconocer hasta la fecha de adopción del acuerdo de revisión de oficio, junto con la de su viabilidad financiera (existencia de crédito adecuado y suficiente y fiscalización de la Intervención General Municipal), incluyendo en el acuerdo el ejercicio de la previsión del artículo 42.3 LCSP. En tal caso, debería ser remitido nuevamente a este Consejo Jurídico para la emisión de su dictamen.

 

La primera solución evita la nueva remisión porque la concreción de la cuantía a satisfacer a la empresa no precisaría de la intervención de este Órgano consultivo siendo aplicación de lo previsto en el artículo 42.3 LCSP respecto a la práctica de la liquidación posterior a la declaración de nulidad del contrato. Esta es la ley vigente en el momento del dictado (13 de abril de 2020) del acto causante del presente procedimiento debiendo ser ella y no el TRLCSP la aplicada porque, según dijimos, éste lo era respecto del contrato ya extinguido en esa fecha. Sin embargo, presenta como inconveniente el retraso que puede causar la posterior tramitación del expediente de liquidación si bien no tiene por qué producirse una vez fijados los parámetros con la que practicarla y, por otro lado, permitirá abonar regularmente las siguientes que vayan devengándose hasta el inicio de la prestación por el nuevo adjudicatario.

 

La segunda, por el contrario, tiene como principal inconveniente la demora que pueda suponer la reconfiguración del expediente en los términos indicados, incluyendo la solicitud y evacuación del nuevo Dictamen.

 

En ambos casos, late en el fondo el problema de los conceptos a tener en cuenta para calcular la cantidad a abonar a la empresa. A ello dedicamos la última Consideración.

 

SEXTA. Sobre la cantidad a satisfacer a la empresa.

 

Ya hemos visto que no existe unanimidad ni doctrinal ni jurisprudencial sobre las cantidades que deben abonarse a la empresa por los trabajos realizados para la Administración en virtud de actos de adjudicación o contratos declarados nulos de pleno derecho. En nuestro Dictamen 96/2021 hicimos diversas consideraciones sobre la concurrencia o no de la condición de “cocausante” de la empresa en el caso allí examinado. Parecidas consideraciones merece el actual en el que la empresa no ha tenido nada que ver, al menos, no se acreditado tal extremo, con las dilaciones que están el origen de la irregularidad actual. Ya hemos dicho y reiterado que ella afirma haber advertido al Ayuntamiento de que podía llegar el final de la vida del contrato sin haber adjudicado el nuevo y que, a pesar de ello, su impulso no mereció la adecuada y esperable respuesta, como lo demuestra el hecho de que el primer acto de esa tramitación se remonta a 17 junio de 2020, 2 meses después de la expira ción del plazo ya prorrogado del contrato inicial, y que en la fecha de envío del expediente a este Consejo Jurídico aún no se hubiera licitado.

 

En una situación parecida a la actual (Dictamen 205/20) nos mostramos favorables a la interpretación restrictiva que sólo permite el abono de los costes sufridos por la empresa y no del total de las facturas presentadas. Se trata de una empresa experimentada como en aquel y allí  deciamos que “Con esa experiencia y posición en el sector no es posible entender que la participación de la empresa en la generación de la causa de nulidad del contrato fuera ajena a su voluntad por lo que la aplicación de la vieja máxima "volenti non fit iniuria", permite matizar los efectos de la antijuridicidad de la acción administrativa, lo que ha de redundar en una atenuación de su responsabilidad con la consiguiente minoración de la cuantía de la indemnización”. Pero las similitudes desaparecen cuando se ve que el Ayuntamiento, que debe prestar este servicio “esencial” hasta la formalización del nuevo contrato, sigue dilatando la tramitación del procedimiento de manera injustificada, y, sin embargo, puede hacer uso de una prerrogativa legal cual es la de ordenar la continuidad de la prestación. Si sólo se hicieran efectivos los costes a la empresa nos encontraríamos con una situación en la que, además de no haber participado en su gestación, la empresa se vería penalizada debiendo soportar el ejercicio de una facultad exorbitante que le impondría la continuidad de una relación contractual en condiciones distintas y más gravosas que las que estuvieron en el nacimiento del estado de cosas con el que ahora debería transigir. No parece que esta sea una situación equitativa, vistas las condiciones del caso.

 

En la sentencia número 97/2020, de 13 de marzo (RJCA 2020\519, del Juzgado número 3 de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca, en el recurso interpuesto por el contratista contra el acto en el que recayó el Dictamen del Consejo Consultivo al que antes nos hemos referido, hizo algunas consideraciones que pueden ser traídas ahora a este asunto por lo reveladoras que resultan. Así, por ejemplo, se dice que “Nótese que el propio dictamen remite a los mismos precios y tarifas que se hubieran aplicado durante el contrato vencido, o sea, el contrato PISTCAP que había venido rigiendo hasta el 30 de septiembre de 2015.

 

Las partes concuerdan que debe aplicarse ese precepto y lo concluido en ese dictamen, pero discrepan en cuanto a su interpretación, por cuanto la actora considera que debe seguirse pagando la misma cantidad que durante la vigencia del contrato (para lo que ha aportado informe pericial […] basado en precios de mercado) y las partes demandadas aducen que se deben pagar las cantidades resultantes del informe emitido por la auditora […].

 

Lo cierto es que la posición de las partes demandadas no puede compartirse en este punto, por cuanto, como afirma la actora, no es lógico que durante la vigencia del contrato PISTCAP se hayan venido pagando unas cantidades mensuales con normalidad hasta septiembre de 2015 (en realidad, hasta octubre de 2015) y, a partir de ese momento, como consecuencia de que el servicio se continuó prestando "en precario", bajo una supuesta contratación "verbal", y a raíz de la declaración de nulidad de ésta, deba verse disminuida la cantidad mensual a percibir.

 

Ello sería tanto como privilegiar la actuación ilegal de la Administración, a la que le saldría más rentable -en términos económicos- actuar al margen de la ley y luego declarar la nulidad de su actuación; lo cual, evidentemente, contraviene los más elementales principios del estado de derecho.

 

Desde esta perspectiva, pues, no puede asumirse la posición de las partes demandadas que se basan en el informe de valoración de los servicios emitido por [..] tendría sentido en el caso de que se tuviera que valorar la prestación de unos servicios que se llevaran a cabo sin fundamento en ningún contrato previo, pero no en el presente supuesto en que, como se ha dicho, lo que sucedió fue que se vinieron pagando unos determinados importes que se iban facturando con regularidad durante la vigencia del contrato PISTCAP […], y lo mismo sucedió durante el año de prórroga del contrato y en el caso de los servicios prestados en octubre de 2015; durante todo ese tiempo la Administración vino pagando tales servicios a ese precio, de forma que no existe razón alguna para que, al convertirse el contratista en "precarista" -o contratista "verbal"- se produjera una minoración en las cantidades a percibir por esos mismos servicios. Nótese que es la propia Administración la qu e, al principio por mera tolerancia, y desde el mes de junio de 2016 mediante acuerdo expreso, la que encargó a la empresa que continuara prestando el servicio hasta la adjudicación del nuevo contrato; y si esto fue así, que lo fue, no cabe ahora oponer presuntas irregularidades acaecidas en el curso de la ejecución del contrato ni tampoco pretender retribuir los servicios en base a una valoración basada en lo que se hubiera acordado en el año 2011 bajo otras circunstancias y condicionantes. Sin que, en sentido inverso y por la misma razón, pueda tomarse en consideración, tampoco, el informe pericial redactado por […] para la parte demandante.

 

En suma, pues, ha de concluirse que la empresa demandante tenía derecho a percibir durante los meses reclamados […] la misma cantidad que había venido facturando hasta el 31 de octubre de 2015, […] como resulta de las facturas que se fueron presentando en ese período que no fueron abonadas por la Administración […]”

 

Coincide el Consejo Jurídico con los criterios expuestos en la sentencia puesto que la situación de hecho es asimilable a la examinada en ella y la conducta de la empresa y de la Administración reflejan unas aptitudes que propician la consideración de que el abono de la indemnización inferior a la cantidad reclamada en las facturas no evitaría el enriquecimiento injusto de ésta penalizando a la empresa por los incumplimientos de la Administración.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Procede revisar de oficio el acto de la Concejala de Derechos Sociales y Familia de 13 de abril de 2020 por estar incurso en las causas de nulidad de pleno derecho de las letras b) y e) del artículo 47.1 LPACAP.

 

SEGUNDA.- La empresa debe ser indemnizada por el Ayuntamiento a fin de evitar el enriquecimiento injusto que la prestación de sus servicios desde el 13 de abril de 2020 hasta la fecha en la que comience la ejecución de la prestación por el adjudicatario del nuevo contrato, licitación que deberá tramitarse con celeridad.

 

TERCERA.- Para evitar mayores perjuicios a los destinatarios de los servicios, en el mismo acuerdo declarativo de la nulidad se deberá ejercer la posibilidad de ordenar la continuación de los servicios en aplicación de lo establecido en el artículo 42.3 LCSP, debiendo efectuar las operaciones precisas para garantizar la regularidad de la autorización del gasto máximo que pueda suponer desde el momento de elaboración de la propuesta en adelante, en base a la estimación del tiempo que reste para el inicio de la prestación por el adjudicatario del nuevo contrato.

 

CUARTA.- La cantidad a satisfacer por los servicios ya prestados desde el 13 de abril de 2020 se determinará practicando la liquidación exigida por el artículo 42.1 LCSP teniendo en cuenta el importe de las facturas recibidas y conformadas por el Ayuntamiento hasta el momento de formulación de la propuesta, acompañando los documentos acreditativos de la existencia de crédito adecuado y suficiente y su fiscalización previa, teniendo en cuenta que, sólo si ésta liquidación se incluye en la misma propuesta que integre los anteriores pronunciamientos, deberá someterse a nuevo Dictamen de este Consejo Jurídico.

 

QUINTA.- El Ayuntamiento deberá adoptar las medidas de coordinación interna impeditivas de la generación de situaciones irregulares, como las examinadas en el presente Dictamen, que pudieran ser determinantes de la exigencia de responsabilidades a sus causantes.

 

No obstante, V.E. resolverá.