Dictamen nº 23/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de febrero de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 5 de mayo de 2021 (COMINTER_139366_2021_05_05-01_41) y disco compacto (CD) recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 7 de mayo de 2021, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por daños ocasionados con motivo de expediente disciplinario (exp. 2021_128), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2019 D.ª X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.

 

En ella expone que es médica de urgencias y que presta sus servicios en la Unidad Móvil de Emergencias (UME) -- de Murcia. También explica que el 7 de junio de 2018 fue suspendida de funciones después de que dos días antes se hubiese publicado, en un medio digital (--), una noticia en la que se contenía información falsa acerca de ella. En concreto, apunta que se refería a la controversia que se había suscitado por el traslado de un neonato ocurrida un mes y medio antes, en abril de dicho año.

 

Asimismo, destaca que con posterioridad se filtró a dicho diario amarillista, por vulneración del deber de secreto y falta de diligencia en la custodia de datos de carácter personal, el hecho de que se había acordado la citada medida de suspensión de funciones. Esta nueva información errónea se publicó el 18 de junio de 2018.

 

Por esos motivos, manifiesta que se le han causado graves daños susceptibles de reparación económica, que son los siguientes:

 

a) Uno patrimonial, de 12.100 €, ocasionado por la necesidad de sufragar los costes de su defensa jurídica en el procedimiento disciplinario citado.

 

b) Otro moral, que valora en 20.000 €, causado por el impacto negativo que provocaron en su bienestar psíquico tanto la suspensión de funciones como la circunstancia de que hubiese sido divulgada por miembros del personal de la propia Gerencia de Urgencias y Emergencias 061 de la Región de Murcia.

 

Así pues, solicita una indemnización de 32.100 €.

 

En relación con la alegación de daño moral causado por la filtración de su suspensión de funciones, ya referida, añade que aportará prueba de que hubo una reunión en la que un enfermero integrado en la coordinación avisó de que iría a la prensa “usando a la reclamante como “cabeza de turco” contra los directivos”, con fundamento en acusaciones erróneas.

 

Con la solicitud de indemnización adjunta copias de una factura emitida en junio de 2018, por el importe ya señalado, por un abogado en concepto de provisión de fondos; de la Resolución de 7 de junio de ese año, del Director Gerente de la citada Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias por la que se acordó la incoación del expediente disciplinario (nº 68/2018) y la adopción de la medida de suspensión de funciones, y de la Resolución de 6 de julio siguiente, de la misma Dirección Gerencia, por la que se declaró la nulidad del mencionado procedimiento disciplinario, dado que las empleadas públicas que fueron designadas instructoras no pertenecían a un cuerpo o escala del mismo o superior grupo que el de la inculpada.

 

De igual modo, aporta copia de las referidas informaciones periodísticas.

 

SEGUNDO.- La reclamación se admite a trámite el 26 de junio de 2019 y al día siguiente se da cuenta de ese hecho a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS) y se solicita a la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061 que remita una copia del expediente disciplinario seguido contra la interesada y un informe en el que se analicen los motivos en los que justifica su pretensión resarcitoria. De forma particular, se requiere que se informe acerca de los siguientes extremos:

 

1º) Si a esa Gerencia le consta que alguien de su personal avisara que iría a la prensa usando a la reclamante como cabeza de turco contra los directivos. En el caso de que les constara ese aviso, ¿Fue ello el motivo de la apertura de expediente disciplinario a la reclamante?

 

¿Cuáles fueron los motivos que determinaron la incoación de dicho procedimiento disciplinario?

 

2°) Dado el carácter reservado que debe tener todo expediente disciplinario, ¿Se conoce quién pudo filtrar el caso a la prensa?

 

3°) ¿Existe actualmente abierto un procedimiento disciplinario contra la interesada por los hechos que dieron lugar a la incoación del anterior expediente (nº 68/2018)?

 

4°) ¿Con posterioridad a la Resolución de julio de 2018 del Director de esa Gerencia, por la que se declara la nulidad del procedimiento disciplinario y se acuerda la incorporación de la reclamante al servicio activo y el reintegro de las retribuciones que dejó de percibir, se incoó un nuevo procedimiento disciplinario contra ella designando un nuevo instructor con las debidas facultades?

 

En caso negativo, se solicita que se indiquen motivadamente las razones de ello.

 

Asimismo, se demanda a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS que informe sobre el tiempo en que la reclamante permaneció suspendida de sus funciones; acerca de la fecha de incorporación al servicio activo, sobre las retribuciones que se le detrajeron durante el periodo en el que permaneció suspendida provisionalmente de sus funciones y respecto de si se le han reintegrado en su totalidad las retribuciones que dejó de percibir durante el periodo en el que estuvo suspendida y la fecha del reintegro.

 

El 10 de octubre siguiente se reiteran las solicitudes de información y de documentación que se habían dirigido a la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061 y a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS.

 

TERCERO.- El 14 de octubre se recibe la copia del expediente disciplinario que se incoó a la reclamante y el informe que en su momento se remitió, sobre ello, a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS.

 

De igual forma, se adjunta el informe solicitado acerca de la reclamación planteada por la interesada, realizado el citado 14 de octubre por la Directora de Gestión de la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061.

 

En ese documento se explica, en primer lugar, las circunstancias que motivaron la apertura de un expediente disciplinario a la reclamante (nº 68/2018), que tuvieron que ver con el retraso en el que pudo haber incurrido en el traslado de un neonato desde el Hospital -- al Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) de Murcia. También se detalla que se declararon nulas las actuaciones que se siguieron dado que ninguna de las dos instructoras del procedimiento eran funcionarias de carrera.

 

A continuación, expone que “2º) En esta Gerencia se desconoce quién pudo filtrar el caso a la prensa. Sobre ese extremo decir que ya en julio de 2018 interpuso una denuncia que presentó en la Consejería de Salud y que fue contestada el 18 de julio de 2018. (Se adjunta al presente informe).

 

3º) Con fecha 25 de junio de 2019 se incoa nuevo procedimiento disciplinario con nº de registro 56/2019, por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del expte. nº 68/2018 puesto que dichos hechos, ocurridos el día 22 de abril de 2018, no pudieron ser calificados según los tipos recogidos en las infracciones administrativas como resultado de un procedimiento disciplinario al haber sido éste anulado. Por tanto, al no haber prescrito conforme a los plazos establecidos en el artículo 72.6 de la Ley 55/2003 y no haberse dictado resolución administrativa sobre el fondo de la cuestión, procedía iniciar, como así se ha hecho, un nuevo expediente disciplinario”.

 

Como se ha adelantado, también se aporta una copia del informe elaborado el 18 de julio de 2018 por una Asesora Jurídica de la Gerencia de Urgencias y Emergencias ya citada, con el visto bueno de la Directora de Gestión, en el que se daba respuesta, entre otras cuestiones, a una denuncia que había formulado la reclamante el 27 de junio de ese año contra los responsables de la filtración a la prensa de su suspensión de funciones.

 

Así, se señala lo siguiente: “La primera cuestión que se plantea (…) en el escrito de 27 de junio de 2018 se refiere a la denuncia contra el responsable o responsables de la filtración a la prensa de la medida cautelar de suspensión de funciones. Estas alegaciones acerca de la filtración también fueron puestas de manifiesto en el escrito de la interesada con fecha de entrada en el registro el día 25 de junio de 2018, y en el que, además, solicita que se comunique al Fiscal la citada filtración para que se abra una investigación por posible delito de infidelidad en la custodia de documentos.

 

En este sentido, decir que tanto en uno como en otro escrito no se identifica a los presuntos responsables de dicha filtración, ni tampoco da referencias que permitan suponer que los datos de la medida cautelar hayan sido difundidos por personal de esta Gerencia, son simples manifestaciones que no están sustentadas en argumentos que conduzcan a la apertura de una investigación.

 

-- publicó un artículo el día 5 de junio de 2018, titulado “Morfina que desaparece, negligencias médicas y la Gerencia del 061 escondiendo los trapos sucios” en el que señala que varios médicos y enfermeros del Hospital -- dan la voz de alarma. El texto del periódico señala que “Según fuentes sanitarias del centro que han contactado con La Tribuna de Cartagena…”.

 

Posteriormente, el día 18 de junio de 2018, es decir, once días después de que se adoptara la medida cautelar en la resolución del inicio del procedimiento disciplinario, ese mismo periódico publica otro artículo titulado “Suspendida de empleo y sueldo la médico que sustraía para su consumo morfina el hospital --”, en el que ya no se identifica las fuentes, indicando que el sindicato (CSIF) “ha pedido por escrito en el edificio central de Habitamia –Servicio Murciano de Salud- la dimisión inmediata del director gerente, el director médico y, sobre todo, de la directora de enfermería del 061 por todo lo sucedido y publicado por La Tribuna de Cartagena. Por tener conocimiento de que esa persona no era apta para trabajar por sus problemas con la morfina”.

 

De la lectura de los artículos de prensa se puede deducir perfectamente que el origen de la noticia no ha estado en ningún momento en la Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias del 061 de la Región de Murcia y mucho menos en el personal bajo cuya tramitación estaba el procedimiento disciplinario. No obstante, se ha de informar e insistir que desde esta Gerencia se ha cumplido escrupulosamente con la reserva debida en un procedimiento de esta naturaleza, por lo que se ha de rechazar categóricamente estas acusaciones e insinuaciones falsas por parte de la interesada. Asimismo, si realmente considera que se ha cometido un delito, nada le impide presentar la oportuna denuncia y acudir, en su caso, al Ministerio Fiscal personalmente. En la fecha de redacción de este informe no consta que así haya sucedido”.

 

CUARTO.- El 17 de octubre de 2019 se recibe una comunicación de la Directora de Gestión de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061 con el que adjunta un informe elaborado por ella misma ese día en el que manifiesta “que pese a estar acordada la suspensión de empleo y sueldo en la Resolución de Incoación del expediente disciplinario nº 68/2018, de fecha 7 de junio de 2018 (folio 18 del expte.), no llegó a ejecutarse por lo que la reclamante no fue suspendida de empleo y sueldo y por tanto no se le ha detraído ninguna retribución relacionado con este expediente disciplinario”.

 

También aporta un certificado de las ausencias de la interesada en su puesto de trabajo durante el año 2018, realizado por ella con esa misma fecha. En ese documento se contiene la anotación de que no consta que exista algún registro que acredite que la reclamante haya estado suspendida de funciones en ese tiempo.

 

QUINTO.- Abierto por el instructor del procedimiento un período de proposición de prueba, la reclamante presenta el 24 de octubre de 2019 un escrito con el que adjunta un “copia del expediente administrativo sancionador abierto y cerrado en junio de 2018 por los mismos hechos y motivos que en 2019, es decir, prueba de que es un acto de venganza, factor doloso que ha de incrementar la indemnización judicial por el daño moral”.

 

A pesar de lo que manifiesta la interesada, no se contiene la copia del expediente disciplinario incoado y archivado en 2018.

 

SEXTO.- El 31 de octubre de 2019 se recibe un correo electrónico de una responsable de la correduría de seguros del SMS con el que adjunta un escrito en el que se expone “que los hechos acontecidos quedan excluidos de las garantías de la póliza ya que la reclamante, pese a ser empleada del SMS no tiene la condición de tercero a que se refiere la Cláusula 1.4. ya que los daños que reclama no derivan ni de una asistencia sanitaria recibida por ella ni de un accidente de trabajo”.

 

SÉPTIMO.- La interesada presenta el 23 de noviembre de 2019 un escrito en el que propone como medios de prueba de los que pretende valerse que se traiga al procedimiento una copia del expediente íntegro de la denuncia disciplinaria que formuló contra el Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias del 061 y de la declaración que el citado directivo realizó como testigo.

 

Además de los documentos que ya aportó, presenta -para su unión a las actuaciones- una copia de la declaración que ella realizó a preguntas de su abogado en el procedimiento disciplinario nº 68/2018 y otra referente al traslado de un neonato del Hospital Comarcal del Noroeste a la UCI neonatal del HUVA.

 

Con esa misma fecha presenta un segundo escrito en el que solicita, tras la que considera una reapertura torticera del expediente de 2018, la ampliación de la reclamación patrimonial por los daños y perjuicios que ha sufrido por esa razón.

 

OCTAVO.- Con fecha 18 de diciembre de 2019 se solicita a la Dirección de Recursos Humanos del SMS que remita una copia íntegra de la denuncia disciplinaria que la interesada formuló contra el Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061.

 

También ese día se requiere a la reclamante para que aporte las preguntas que desea hacer al citado directivo de la Gerencia para que las conteste por escrito.

 

NOVENO.- El 9 de marzo de 2020 se concede audiencia a la reclamante para que pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que crea convenientes.

 

DÉCIMO.- Dado que la interesada alega que la copia del expediente administrativo que se le ha remitido durante la anterior audiencia es errónea y que está incompleta, el 15 de junio se le confiere de nuevo el mismo trámite. Asimismo, se le recuerda que puede ampliar su reclamación de responsabilidad patrimonial y, si a su derecho conviene, remitir al órgano instructor las preguntas que desee formular al Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061, para que las responda por escrito.

 

UNDÉCIMO.- La reclamante presenta el 10 de julio de 2020 un escrito en el que amplía “la reclamación patrimonial a los daños y perjuicios causados por la reapertura vengativa de expediente archivado en 2018, colocación de instructora en el expediente disciplinario carente de título jurídico y por tanto incapaz de manejarse en Derecho, a facilitar al juzgado 5 de Cartagena datos confidenciales no pedidos por éste (para atacar el derecho constitucional a la intimidad de la reclamante) y por permitir el acceso indebido a la historia clínica y laboral de la reclamante, de lo que debe haber rastro o trazabilidad en el sistema informático”.

 

Seguidamente, alega que la apertura vengativa por parte del Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061 de un segundo procedimiento disciplinario le ha causado daños morales, que valora en 90.000 €, porque se ha visto sumida en un estado de incapacidad temporal que le ha imposibilitado poder desempeñar su trabajo. Por lo que se refiere a los gastos jurídicos por los que asimismo solicita ser indemnizada, advierte que los concretará en fase de ejecución.

 

En consecuencia, solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización total (32.100 + 90.000) de 122.100 €.

 

También aporta, con ese escrito, el pliego con las preguntas que solicita que se formulen al responsable de la citada Gerencia.

 

DUODÉCIMO.- El órgano instructor remite al Director de la Gerencia, el 14 de julio de 2020, el pliego de preguntas que debe responder por escrito y una copia de la ampliación de la reclamación planteada por la reclamante para que informe acerca de lo que en ella se alega.

 

DECIMOTERCERO.- Con fecha 27 de agosto de 2020 se reciben las respuestas ofrecidas por el Director Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061 el día 25 de ese mes. De ellas, conviene dar cuenta de las siguientes:

 

Así, en la número 3 se pregunta por qué no nombró a un instructor que cumpliera los requisitos que se exigen en la Ley y por qué dejó el expediente sin resolver. A ello contesta el responsable citado que la norma de aplicación no precisaba que los instructores debieran ser funcionarios de carrera pero que, después de haberse iniciado el procedimiento nº 68/2018, “nos comunicaron que en aplicación de la Sentencia STS 3226/2014, de 14 de julio de 2014 (Número de recurso 2664/2012), el cargo de Instructor en los Procedimientos Sancionadores debía recaer en un funcionario de carrera”, y que ésta fue la razón de que se acordara declarar la nulidad del procedimiento, dado que las dos instructoras eran funcionarias interinas.

 

También explica que la Gerencia tiene un solo asesor jurídico y que en ese período el puesto estaba ocupado por personal interino, y precisa que “durante más de un año la Gerencia no ha tenido Asesor Jurídico ni persona en la sede de la Gerencia del mismo cuerpo o escala que [la reclamante] que pudiera ser nombrada Instructora.

 

Una vez acordada la nulidad del procedimiento y no existiendo personal en esta Gerencia que pudiera ocupar el cargo de Instructor, el expediente se mandó a los Servicios Centrales del Servicio Murciano de Salud con objeto de que nombraran un Instructor que cumpliera los requisitos, y no fue hasta meses después cuando nos remitieron por medio de un correo electrónico el nombre de la persona que ha instruido el Procedimiento 56/2019.

 

Dejar abierto el procedimiento 68/2018 sin Instructor ni expectativa cierta de tenerlo a corto plazo hubiera vulnerado los derechos de X, por lo que se decidió anularlo hasta que se pudiera reiniciarse con la garantía de que pudiera ser terminado”.

 

En la cuestión nº 4 se demanda que explique por qué más de un año después de declarar nulo el procedimiento 68/2018, abrió otro expediente con distinto número (nº 56/2019) contra la interesada. Y a ello responde el Gerente que “Entre la fecha en que se anuló el primer procedimiento y se inició el segundo, que no llegó al año tal y como se manifiesta en la pregunta, la Gerencia, al no tener persona que pudiera ser nombrado Instructor, estuvo a la espera de que desde los Servicios Centrales del Servicio Murciano de Salud nos comunicaran el nombre de un nuevo Instructor. Y fue en ese momento, al sernos notificado el nombre de un Instructor, cuando se inició el nuevo procedimiento”.

 

Por último, la pregunta nº 5 es del siguiente tenor literal: “La fecha de incoación del Expediente del 2018 fue el día 7 de junio de 2018. ¿Estaba en relación la apertura del expediente a [la reclamante], con la publicación en un periódico amarillista dos días antes (5 de junio de 2018) de una noticia falsa en la que se dice que la expedientada ha matado a un bebé durante un traslado entre -- y Murcia?, ¿Le comunica a [la reclamante] la suspensión de empleo y sueldo en una reunión privada?, ¿En esa reunión estaban solos o había alguien más?, ¿Quién pudo filtrar al mismo periódico que se la había expedientado por ello para que publicaran el día 18 de junio de 2018 otra noticia con el contenido de la suspensión de empleo y sueldo de [la reclamante]?”

 

A ella contesta el citado responsable directivo que “Desconozco la existencia de ese periódico, y por tanto de las noticias que publica, pero en esta Gerencia los Expedientes disciplinarios se abren atendiendo a criterios técnico-jurídicos, no en base a publicaciones que la propia pregunta califica de “amarillista”.

 

En una reunión en mi despacho, en la que estaba Dña. X y el Director Médico de esta Gerencia, le comuniqué que dada la gravedad de los hechos descritos en el escrito que suscribieron la pediatra de -- y su superior jerárquico, la incidencia que presentó el Médico Directivo del Centro Coordinador de Urgencias, y el contenido de la Carta de Llamada, se le iba a suspender de empleo y sueldo en tanto no se esclarecieran los hechos.

 

No obstante, nunca se llevó a efecto esta medida, y [la reclamante] no llegó a ser suspendida de empleo y sueldo en ningún momento.

 

Como he dicho, no conozco esa publicación que dice, y no tengo constancia de que nadie de estas Gerencia haya filtrado noticias de ninguna clase a ningún medio de comunicación”.

 

DECIMOCUARTO.- El 3 de septiembre de 2020 se solicita a la Dirección de los Servicios Jurídicos (SMS) que informe sobre la existencia de antecedentes judiciales relacionada con esta reclamación.

 

Ese mismo día se recibe una comunicación de la citada Dirección en la que se expone que no consta que los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma se hayan personado en algún procedimiento que haya promovido la interesada.

 

DECIMOQUINTO.- El 8 de septiembre se solicita de nuevo a la Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061 que informe sobre la ampliación de la solicitud de indemnización planteada por la reclamante.

 

DECIMOSEXTO.- El 18 de septiembre de 2020 se recibe el informe elaborado ese mismo día por un Asesor Jurídico de la Gerencia referida, en la que se recuerda, en primer lugar, que la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó el 4 de junio de 2019, y que se comunicó a la Gerencia referida el día 27 de ese mismo mes.

 

Y se añade, a continuación, que “El Expediente Disciplinario 56/2019 se incoó con fecha 25 de junio de 2019, dos días antes de que la Gerencia del 061 tuviera conocimiento de la existencia de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial. Y la razón por la que fue incoado en esa fecha es la recepción ese mismo día 25 de junio de un correo electrónico procedente del Coordinador de la Unidad Procedimental de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud en el que se comunica a esta Gerencia el nombre de la persona designada para la Instrucción del mismo (se adjunta correo electrónico).

Con carácter previo, el Subdirector General de Atención al ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria había comunicado a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud el nombre de la Instructora, por lo que la Instructora del Procedimiento no fue “colocada” por el Gerente del 061 (se adjunta comunicación interior).

Una vez la Gerencia del 061 tuvo conocimiento de la identidad de la instructora, y con carácter inmediato, dado que se produjo el mismo día de la recepción del correo electrónico, se dictó la Resolución por la que se acordaba incoar el procedimiento 56/2019 (se adjunta la citada Resolución de incoación).

Por tanto, la incoación del Expediente Disciplinario 56/2019 es consecuencia de la comunicación a la Gerencia del 061 de la designación de la Instructora, siendo independiente e irrelevante que la reclamante presentara reclamación de Responsabilidad Patrimonial que, como se ha manifestado, fue conocida por esta Gerencia con posterioridad a Resolución por la que se acuerda incoar el Procedimiento Disciplinario.

Nada tiene que ver el expediente disciplinario con la reclamación de Responsabilidad Patrimonial, que siguen cauces y trámites distintos”.

 

Seguidamente, acerca de la alegación de que la instructora de ese procedimiento no tenía el título de Derecho, se recuerda que la norma de aplicación impone que el instructor sea “un funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado”, y se precisa que “La persona nombrada instructora del Expediente Sancionador 56/2019 es funcionaria de carrera de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, pertenece al Cuerpo Superior Facultativo, Escala Inspección Médica, perteneciendo al grupo A1”.

 

Asimismo, se precisa que la reclamante “pertenece asimismo al Cuerpo Superior Facultativo, Escala Medicina Familiar y Comunitaria, siendo personal estatutario fijo del Servicio Murciano de Salud, e igualmente perteneciendo al grupo A1”.

 

Por ese motivo, se concluye que “La titulación de la Instructora nombrada, es por tanto, acorde con las exigencias de norma, por lo que los requisitos de competencia e idoneidad están garantizados”.

 

Por último, se señala que “En relación a la manifestación que hace [la interesada] acerca de que se han facilitado “datos confidenciales al Juzgado 5 de Cartagena no pedidos por éste, y se ha permitido el acceso a su historia clínica y laboral”, esta Gerencia no tiene conocimiento ni constancia acerca de la naturaleza y la razón de ser de esta afirmación, ni de la existencia de procedimiento alguno en el que sea parte la reclamante que se esté o se haya tramitado en ese Juzgado.

 

Tampoco se ha permitido ni facilitado el acceso a terceros a su historia clínica o a cualquier información que esté protegida por la normativa en materia de protección de datos, afirmación ésta que, una vez más, no sustenta la reclamante en ningún tipo de prueba o fundamentación”.

 

Junto con el informe se acompañan las copias del correo electrónico mencionado, de la comunicación interior remitida por el Subdirector General de Atención al ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria en el que informaba a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS del nombre de la instructora designada y de la resolución de incoación del procedimiento sancionador 56/2019.

 

DECIMOSÉPTIMO.- El 22 de septiembre de 2020 se concede audiencia a la interesada para que pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que crea convenientes.

 

DECIMONOVENO.- La reclamante presenta el 5 de octubre de 2020 un escrito en el que amplía la reclamación “a la resolución tomada de tres años de suspensión de funciones por cumplir con el protocolo de traslado de neonatos” y solicita una indemnización adicional de 300.000 € por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria regional.

Así pues, solicita una indemnización total (122.100 + 300.000) de 422.100 €.

 

Con el escrito adjunta una copia de la Resolución dictada el 29 de agosto de 2020 por el Gerente de Urgencias y Emergencias Sanitarias 061 en cuya virtud se le impuso a la interesada, en efecto, una sanción de 3 años de suspensión de funciones, y otra del recurso de alzada que, al parecer, interpuso contra ella.

 

VIGÉSIMO.- El 21 de octubre de 2020 la interesada presenta por vía telemática una solicitud en la que demanda que se incorpore al procedimiento un documento que dice que aporta aunque, en realidad, no lo hace.

 

Dos días más tarde, el instructor del procedimiento le advierte de esa circunstancia, pero la reclamante presenta el día 26 de ese mes un nuevo escrito en el que manifiesta que conserva el recibo electrónico de haber enviado dicho documento. Por ello, solicita que incluyan de nuevo dicho documento y que se revisen las irregularidades técnicas o humanas de los servicios de recepción de notificaciones electrónicas.

 

No obstante, en esta segunda comunicación sí que adjunta el documento señalado. La reclamante se ratifica en él en el contenido de su solicitud de indemnización inicial y en los de las sucesivas ampliaciones que ha formulado.

 

Por último, añade que se aprecia un anormal funcionamiento de la Administración sanitaria por la apertura vengativa del expediente nº 56/2019, dado que en la tramitación del expediente antecedente (nº 68/2018), por los mismos hechos, se ha cometido la grave arbitrariedad de anularlo por error en la designación de los instructores sin que se hubiese procedido a efectuar nuevo nombramiento de instructor, que era lo que entiende que se debía hacer.

 

VIGÉSIMOPRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2021 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

 

En tal estado de tramitación, y una vez incorporados los preceptivos  índice de documentos y extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el 5 de mayo de 2021.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo ya que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Legitimación activa, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

 

I. La reclamación se ha interpuesto por una persona interesada que es quien sufre los daños patrimoniales y, sobre todo, morales por los que solicita ser indemnizada.

 

En este sentido, conviene recordar la doctrina del Consejo Jurídico (a la que se alude, por todos, en el Dictamen núm. 22/2019), en la que se acoge la del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostienen que no es admisible excluir del concepto de particulares, a que se refiere el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), a los funcionarios que reclamen indemnización a título de responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

 

II. El artículo 67.1 LPACAP determina que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.

 

En el presente supuesto hay que recordar que la interesada interpuso inicialmente una acción de resarcimiento que posteriormente amplió en dos ocasiones más. En este sentido, se debe advertir por la forma en que se plantearon esas ampliaciones que la reclamante consideró en cada caso que los daños morales que se le habían provocado en cada caso eran independientes unos de otros.

 

Así, un primer daño se concretaría en el que le causó la incoación del primer procedimiento disciplinario y la adopción de la medida cautelar de suspensión de funciones, aunque se sabe que, en realidad, esto último no se llevó a efecto. El segundo daño moral se correspondería (primera ampliación) con la incoación del segundo expediente por razones de venganza personal y la comisión de determinadas infracciones jurídicas (Antecedente undécimo de este Dictamen).

 

Y el tercer daño (segunda ampliación) con la resolución de ese nuevo procedimiento disciplinario (Antecedente decimosexto). Esta es la razón, además, de que este Consejo Jurídico haya entendido que, tratándose de daños distintos, las solicitudes de indemnización también lo son y las haya sumado, lo que hace que el total reclamado se eleve a 422.100 €.

 

Esta interpretación conduce, por tanto, a que se deban analizar por separado cada una de las solicitudes de indemnización que se han planteado y que se tenga que determinar de igual modo si satisfacen los requisitos temporales que permitirían que se entrase a valorar el fondo del asunto en cada supuesto.

 

Por lo que respecta a la inicial, conviene recordar que la publicación en el medio digital al que se refiere la reclamante se produjo el 5 de junio de 2018 y que la incoación del primer procedimiento disciplinario (nº 68/2018) y la adopción de la medida de suspensión de funciones se acordó el 7 de junio de ese mismo año. En consecuencia, la acción interpuesta el 4 de junio del siguiente año 2019 se formuló dentro del plazo legalmente establecido al efecto y por ello de forma temporánea.

 

De otra parte, la interesada también alega que la mera incoación por motivos de venganza y la comisión de ciertas infracciones, y, más tarde, la resolución del segundo procedimiento disciplinario que se le abrió (el nº 56/2019) le incrementaron los daños morales que había sufrido. La primera ampliación la planteó el 10 de julio de 2020, cuando la incoación de dicho procedimiento se había acordado el 25 de junio del año anterior. La interesada sabía ya en octubre de 2019 que se había iniciado el segundo expediente ya citado (Antecedente quinto de este Dictamen).

 

Sin embargo, se desconoce la fecha concreta en que esa resolución se le pudo haber notificado a la reclamante por lo que no resulta posible hacer ninguna consideración acerca de la posible prescripción de la acción interpuesta en este segundo momento, pero sí que está en manos del órgano instructor averiguarlo y efectuar el pronunciamiento que proceda acerca del cumplimiento o no del requisito temporal en este caso.

 

Por último, no cabe duda de que por el tercer daño moral por el que reclama, el causado por la resolución del segundo procedimiento el 29 de agosto de 2020 (segunda ampliación), presentó la solicitud de indemnización el 5 de octubre de ese año, dentro del plazo legalmente establecido y, en consecuencia, de forma temporánea.

 

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado con exceso el plazo que establece el artículo 91.3 LPACAP para resolver el procedimiento.

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 LRJSP, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstos no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.

 

Como ya se ha expuesto, la interesada solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización total de 422.100 € como consecuencia de los daños, en primer lugar, de carácter moral que le causaron la imposición -en el primer procedimiento disciplinario que se incoó- de la medida de suspensión de funciones y, sobre todo, el hecho de que se le hubiera dado a conocer a la prensa, indebidamente, que se había acordado dicha medida.

 

Pues bien, se debe advertir con carácter inicial que, pese a que es cierto que se resolvió adoptar dicha medida, la realidad es que nunca llegó a hacerse efectiva y que tampoco se le detrajeron haberes como consecuencia de ello. Por tanto, y con independencia de lo que luego se dirá (pues, en principio, se trataba de un daño perfectamente jurídico que estaba legalmente obligada a soportar) resulta evidente que no se produjo un daño real y efectivo que debiera ser objeto de resarcimiento económico por lo que procede su desestimación por este motivo.

 

Más tarde, la reclamante amplió la reclamación para demandar otras reparaciones económicas porque, a su juicio, se abrió un segundo procedimiento disciplinario por razones de venganza personal. Y junto a eso, reclamó porque consideraba que se habían cometido durante la tramitación de ese procedimiento determinadas irregularidades de carácter jurídico.

 

Y finalmente, volvió a ampliar la solicitud de indemnización por el mero hecho de que, en ese segundo expediente, se hubiese resuelto imponerle una sanción de tres años de suspensión de funciones.

 

En segundo lugar, cabe recordar que también solicitó ser resarcida por el daño patrimonial que le había causado la necesidad de tener que contratar a un abogado para que asumiera su defensa en el primero de esos procedimientos y se sobreentiende que también en el segundo de ellos.

 

II. Expuesto lo anterior, se hace patente que, respecto de las causas que se alega que pudieran haber provocado esos daños se entremezclan tanto actos administrativos propiamente dichos, o lo que es lo mismo, decisiones o declaraciones emanados de la Administración que producen efectos jurídicos, como simples hechos (no jurídicos) producidos en el ejercicio de la actividad o como consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario, esto es, actuaciones materiales o inactividades dañosas de la Administración. Y no es necesario apuntar que unas y otras requieren un tratamiento absolutamente diferenciado.

 

Así pues, se debe resaltar que los actos jurídicos a los que se refiere la reclamante gozan de la presunción de validez de acuerdo con lo que se establece en el artículo 39.1 LPACAP. Por lo tanto, antes de que sean impugnados o recurridos y declarados nulos, no pueden provocar un daño que revista la antijuridicidad que se exige para que se pueda justificar una pretensión de resarcimiento.

 

En este sentido, hay que recordar que el párrafo segundo del artículo 32.1 LPACAP determina que “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”. Aunque es cierto que pudiera generarla, se podría añadir.

 

Por tanto, conviene reiterar que para que se pueda reclamar por los daños que haya podido provocar una decisión administrativa se hace necesario haber planteado previamente, y obtenido de manera necesaria, su anulación en vía administrativa o en sede contencioso-administrativa. Y luego, analizar si concurre el resto de los requisitos que se exigen legalmente. Y está claro que nada de eso ha sucedido en este supuesto.

 

En consecuencia, procede la desestimación de plano de la solicitud de indemnización planteada por la alegación de que la resolución del segundo procedimiento le pudo haber causado daños morales, ya que sí que tenía en ese caso la obligación legal de soportarlo por ser plenamente jurídico.

 

Lo mismo cabe declarar, en relación con ese último expediente, respecto de la alegación de que la designación de la instructora era nula porque ésta carecía de titulación jurídica. Con independencia de que la reclamante tuviese o no razón -que tampoco la tiene-, lo cierto es que ese nombramiento revestía asimismo carácter jurídico y debió haber sido atacado, como tal, en el seno del procedimiento disciplinario en el que se hubiese dictado. Si eso no fue así está claro que no pudo sufrir un daño antijurídico que deba ser objeto de reparación económica.

 

III. Una vez hechas esas aclaraciones, se debe señalar que el daño moral que alega la interesada sí que podría haber sido originado -hipotéticamente- por la vulneración de la reserva que cabe exigir en la tramitación de cualquier procedimiento disciplinario y por la divulgación indebida, a un medio de comunicación, del hecho de que se le había suspendido en sus funciones. Estas sí que serían, pues, inactividades (no observar el citado deber de reserva) o actuaciones materiales (filtrar o facilitar indebidamente información a la prensa), simples hechos, en definitiva, que podrían haber provocado los daños que refiere la reclamante.

 

También el hecho de que el Gerente de Urgencias y Emergencias 061 hubiese adoptado la decisión de incoar un segundo procedimiento disciplinario, una vez anulado el primero, no por razones jurídicas sino por motivaciones de venganza personal hacia la interesada podría ser generador del daño moral que alega.

 

No es necesario destacar que en este último caso se estaría imputando a dicho responsable de la Gerencia la comisión de un delito de prevaricación, pues habría dictado una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia, tal y como lo tipifica el artículo 404 del Código Penal. Y que, en este caso, la interesada podría haberlo denunciado directamente ante los Tribunales de Justicia, cosa que sin embargo no consta que haya hecho.

 

Al margen de ello, lo que hay que señalar aquí es que la interesada no ha aportado ni propuesto algún medio de prueba de cuya práctica se pueda deducir razonablemente que la filtración a la prensa de que se le había suspendido de funciones la hubiese realizado algún miembro del personal de la Gerencia mencionada o del SMS, como ella sostiene.

 

Conviene recordar de manera destacada que no ha aportado la prueba que anunció en su escrito inicial que presentaría a tal efecto, ni ninguna otra que haya facilitado datos o permitido identificar a los presuntos culpables de esa divulgación indebida. Se sabe que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a los procedimientos administrativos, atribuye al reclamante “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”.

 

Y mucho menos ha demostrado que el titular de la Gerencia hubiera decidido promover el segundo expediente disciplinario contra ella por razones de venganza, represalia, arbitrariedad o cualquier otra causa torticera, como pudiera ser, como ejemplo, la de reaccionar de alguna forma frente a la presión que había ejercido un medio de comunicación. Por el contrario, se aprecia que adoptó esa decisión de incoar el nuevo procedimiento en estricta observancia de la legalidad vigente, dado que no había prescrito la infracción que se le imputaba a la interesada.

 

Tampoco se ha acreditado que se le hubiesen facilitado a un órgano jurisdiccional de Cartagena datos confidenciales de la reclamante para tratar de lesionar de esa forma su derecho constitucional a la intimidad o que se hubiera permitido el acceso a su historia clínica y laboral a personas no autorizadas para ello, como sostiene.

 

Por tanto, no cabe duda de que no existe relación de causalidad alguna entre el daño moral que alega y el funcionamiento de la Administración sanitaria regional, lo que debe motivar la desestimación de plano de la reclamación que ha planteado.

 

IV. En otro sentido, tampoco cabe atender la alegación de que haya sufrido un daño, en este caso de naturaleza patrimonial, por haber tenido que servirse de un abogado para ejercer su derecho de defensa en esos procedimientos disciplinarios.

 

En este sentido, se sabe que en ellos no es necesaria o preceptiva la intervención de un abogado y que los funcionarios pueden comparecer en dichos procedimientos por sí mismos. Por tanto, la designación a tal efecto de un letrado y la asunción de los gastos que ello suponga es siempre voluntaria para el interesado y escapa de la posibilidad de que sean resarcidos a través del mecanismo de la responsabilidad patrimonial, como se ha declarado en numerosas ocasiones en la jurisprudencia y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Órgano consultivo.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no se ha sufrido un daño antijurídico, ni se ha acreditado una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento normal del servicio público sanitario y los daños por lo que se reclama, cuyo carácter antijurídico tampoco se ha demostrado.

 

No obstante, V.E. resolverá.