Dictamen nº 26/2022
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de febrero de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 17 de diciembre de 2021 (COMINTER 371268 2021 12 15 09 51), sobre resolución de contrato de suministro, montaje e instalación de mobiliario para laboratorio y aulas del IES Miguel de Cervantes de Murcia (exp. 2021_346), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- . La Consejera de Educación y Cultura adjudicó por Orden de 24 de marzo de 2021 a la entidad “INBAUTEK, S.L.” el contrato de suministro, montaje e instalación de mobiliario de laboratorio, por un importe de 253.797,50 euros, IVA incluido (“El contrato”, en lo sucesivo). El pliego de cláusulas administrativas (PCAP) que regía la citada licitación disponía que el plazo de ejecución sería el previsto en el apartado F de su anexo I, “Cuadro de características del contrato”, conforme al cual el material debería estar entregado en el plazo de 15 días naturales a contar desde la firma del contrato siendo el lugar de ejecución el Instituto de Educación Secundaria (IES) “Miguel de Cervantes”. El contrato se formalizó el 15 de julio de 2021.
SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio la empresa realizó propuesta (no consta en el expediente) de cambios y reubicación del mobiliario de laboratorio que sólo afectaba a las salas de laboratorio y manteniendo el resto de partidas del pliego original. El 26 de julio se comunicó a la empresa, a través del correo de la Dirección General de Centros Educativos e Infraestructuras, que los bienes recogidos en el pliego de prescripciones técnicas debían ser entregados tal y como se describían en el mismo con determinadas excepciones. Los cambios habían sido objeto de informe por un Técnico educativo y justificados por la necesidad de adaptarse a la realidad física de los locales en que había de instalarse, distinta de la inicialmente contemplada al diseñar su equipamiento, a causa de las alteraciones habidas durante la ejecución de las obras en el centro escolar, teniendo en cuenta que tales alteraciones no afectarían al precio del contrato al asumir la empresa los mayores costes que pudieran producirse.
TERCERO.- El 8 de octubre de 2021, la directora del contrato evacuó un informe poniendo de manifiesto que el 21 de septiembre, fecha de inicio del curso escolar, una vez transcurrido más de un mes y medio desde la firma del contrato, la empresa no había cumplido con su obligación, habiendo instalado parte del mismo después del inicio del curso y señalaba “[…] ha informado que parte del mobiliario no podrá ser montado e instalado hasta dentro de ocho o diez semanas a contar desde el día de hoy. Todo ello causa una disrupción del proceso de enseñanza-aprendizaje con un grave perjuicio para la comunidad educativa del centro, sin que esta situación se pueda alargar más en el tiempo y producir un agravamiento del perjuicio ya causado. […] Por todo lo anterior, en base al artículo 211. 1 f) se solicita la recepción del mobiliario ya suministrado, montado e instalado y la liquidación y resolución por incumplimiento de la obligación principal del contrato. Con respecto a la garantía depositada por el adjudicatario se estará a lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato”.
CUARTO.- A la vista de tal informe, el Director General de Centros Educativos e Infraestructuras propuso el 13 de octubre de 2021 la recepción del mobiliario ya suministrado e instalado y el inicio del procedimiento de resolución del contrato en base al artículo 211. 1 f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), por incumplimiento de la obligación principal del contrato. Atendiendo tal solicitud, el 29 de octubre de 2021 se dictó orden por la titular de la Consejería disponiendo el inicio del procedimiento de resolución del contrato concediendo un plazo de diez días a la empresa para que pudiera formular las alegaciones que estimara oportunas.
QUINTO.- Notificada a la empresa la decisión, compareció el día 1 de noviembre de 2021 presentado un escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato, al amparo de las siguientes razones:
1ª.- El plazo de 15 días previsto en el contrato era insuficiente, como la propia Administración había reconocido al considerarlo “muy ajustado” en el informe de la directora del contrato y, sobre todo, porque para poder instalar el nuevo mobiliario había sido necesario desinstalar el preexistente, labor asumida por la propia contratista al no haberlo hecho la entidad con carácter previo.
2ª.- No era cierto que se hubiera causado una disrupción en el funcionamiento del centro porque el 25 de octubre de 2021 se había procedido a la recepción de mobiliario ya instalado por importe de 197.783,25 €, lo que equivalía a un 77,93% del precio total del contrato que ascendía a 253.797,50.-€.
3ª. Que si bien el mobiliario no estaba totalmente suministrado e instalado no era menos cierto que la demora era debida al incumplimiento por su proveedor de la entrega de unas encimeras de 25 cm. para 96 mesas de informática, pero que habían sido sustituidas mediante la instalación provisional de otras encimeras de 12 cm. en tales mesas, que serían retiradas en período no lectivo para no interrumpir las clases y a costa del contratista.
4ª. En cualquier caso la causa de tal incumplimiento no era imputable a la empresa sino a su proveedor que no había podido facilitarle las encimeras dada la crisis global de suministro existente en el mercado, tratándose por tanto de una causa de fuerza mayor.
Por tales motivos consideraba que no se había producido un incumplimiento total del contrato sino parcial o fuera de plazo y por fuerza mayor, siendo así que el incumplimiento de plazo, de por sí, no debía suponer la resolución del contrato a la vista de las previsiones legales de concesión de ampliaciones siempre que ello fuera posible, entendiendo que la causa a alegar para fundar la decisión de resolver, en todo caso, sería la del incumplimiento del plazo (211.d LCSP) no imputable al contratista por concurrir un supuesto de fuerza mayor.
Como consecuencia estima en sus alegaciones que no procedería la resolución del contrato sino el otorgamiento por “[…] el órgano de contratación, la ampliación del plazo inicial de ejecución, que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, más el período del plazo de ejecución del contrato consumido en las labores de ejecución del desmontaje y retirada del mobiliario existente en el IES MIGUEL DE CERVANTES con anterioridad al inicio del plazo de ejecución del contrato de relevancia a esto efectos”.
SEXTO.- Por el Servicio de Contratación se formuló el 29 de noviembre de 2021 una propuesta de resolución del contrato por el incumplimiento de la obligación principal del contrato conforme al artículo 211. 1 f) de la LCSP y demorar la liquidación hasta que se declarase resuelto el contrato y proceder a incautar la garantía definitiva por importe de 13.559,40.-€, que conforme a la cláusula cuarta del contrato suscrito con fecha 15 de julio de 2021 se debía retener de la liquidación.
SÉPTIMO.- El 30 de noviembre de 2021 se evacuó el informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería favorable a la propuesta examinada tras el examen de la misma y de las alegaciones del contratista.
OCTAVO.- En la fecha y por el órgano designado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo acompañando copia del expediente y del extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal.
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) LCSP, precepto adjetivo aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, o el nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA. - Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable LCSP y el RGLCAP.
II. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 13 de abril de 2021, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.
Sin perjuicio de lo anterior y para el futuro, tal como dijimos en nuestro Dictamen 245/2021, se debe tener en cuenta que la STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual, como hemos indicado, los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras (SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c).
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38, uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el 23 de abril de 2021. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no le sería aplicable, en principio, el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP.
El artículo 34 de la Ley regional 7/2004, de 28 de octubre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que “Los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma”.
Como hemos dicho en anteriores Dictámenes (por todos el Dictamen 245/21) no existe en la actualidad desarrollo normativo regional en la materia que nos ocupa, por lo que, hasta tanto no se apruebe la misma, una posibilidad para los casos como el presente en que la adjudicación se produjo antes de la publicación de la citada sentencia, es acudir a lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución española, que establece que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.
Por su parte, el artículo 15, apartado Cuatro, de nuestro Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley orgánica 4/1982, de 9 de junio), establece, en el mismo sentido, que “El Derecho estatal, en todo caso, es supletorio de las normas de la Comunidad Autónoma”.
Por ello, en este caso, ante la ausencia de reglamentación autonómica sobre el plazo de tramitación del procedimiento de resolución contractual, y existiendo una reglamentación completa del mismo (incluido el plazo de resolución) en la normativa estatal (LCSP) y reglamento de desarrollo, cabría considerar que el plazo de resolución contractual en la administración autonómica y local de la Región de Murcia es el de ocho meses, por aplicación supletoria del artículo 212.8 LCSP, por lo que, iniciado el procedimiento mediante Orden de 29 de octubre de 2021, y aunque no consta que se ha hecho uso de la facultad de suspensión del plazo de resolución previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver.
Para el futuro, no obstante, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la LPACAP a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender más seguro y prudente que el plazo de resolución del procedimiento sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.
III. En cuanto a la tramitación realizada se entiende respetuosa con los preceptos que le son de aplicación (artículo 195.1 LCSP y 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), no siendo necesaria la audiencia del avalista dada la forma de constitución de la garantía prevista en el contrato consistente en su retención en el pago del precio.
TERCERA. Sobre el fondo del asunto.
Entrando ya en la consideración sobre el fondo de la consulta planteada, la cuestión se centra en determinar si procede o no acordar la resolución del contrato objeto de la presente consulta con base en el incumplimiento que se le imputa a la empresa contratista.
El Servicio de Contratación ha formulado propuesta de resolución contractual por la causa legal de carácter general prevista en el artículo 211.1.f) LCSP, de acuerdo con el cual es causa de resolución de los contratos públicos, "el incumplimiento de la obligación principal del contrato".
Por su parte, la empresa contratista ha expresado su oposición a la resolución del contrato, considerando que no concurre la causa invocada como fundamento de la misma puesto que, en último extremo, no se ha producido más que un incumplimiento parcial del plazo, provocado por un agente externo a la relación contractual. Se trataría de la demora de su proveedor por causa de fuerza mayor dada la contracción del mercado causada por la situación de la pandemia.
Coincide el Consejo Jurídico con la propuesta de resolución por la causa prevista en el artículo 211.f, LCSP, toda vez que la regla imperante para apreciar su concurrencia viene determinada por la cláusula 10.3 del PCAP según la cual: “El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del contrato dentro del plazo total de ejecución del mismo y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. En todo caso, la constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración. En caso de incumplimiento del plazo total, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias fijadas en el artículo 193.3 de la LCSP”.
Celebrado el contrato el 15 de julio de 2021, el plazo para la entrega e instalación de los bienes objeto del suministro concluía el día 30 de ese mes. No consta cuál era la situación de ejecución del contrato en esa última fecha en ninguno de los documentos aportados al expediente pero cabe deducir su incumplimiento si tenemos en cuenta las afirmaciones hechas en el informe del Técnico educativo, de 26 de julio, y, más aún, del informe de la directora del contrato de 8 de octubre de 2021 en el que expresamente señala que “[…] trascurridos más de mes y medio desde la firma, el mobiliario debería estar, en gran parte instalado, aprovechando la ausencia de alumnado en el centro. La empresa procedió al suministro, montaje e instalación de este mobiliario una vez iniciado el curso escolar y ha informado que parte del mobiliario no podrá ser montado e instalado hasta dentro de ocho o diez semanas a contar desde el día de hoy”.
Lo anterior demuestra de manera indubitada que la obligación principal del contrato se había incumplido totalmente en el plazo establecido, lo que de por sí se constituye en causa de resolución del mismo, por causa imputable al contratista, con la consecuencia de la incautación de la fianza por aplicación de las previsiones legales al respecto.
Dicho esto, sin embargo, no cabe desconocer que en la vida del contrato se han producido una serie de incidencias que han de influir en el posterior procedimiento a tramitar para su liquidación, siendo un conjunto de circunstancias que servirán a la Administración para emitir su juicio postrero sobre la existencia y cuantificación de los perjuicios que pueden haberse causado por la falta de ejecución de la prestación en el plazo convenido.
Nos referimos a que admitiendo el reconocimiento de lo “ajustado” del plazo establecido hecho por la Administración, tal circunstancia no libera al contratista de su obligación de actuar dentro del plazo total fijado en la cláusula 10.3 del PCAP. A él correspondía haber hecho la previsión correcta del tiempo que requeriría el cumplimiento de su obligación, para lo que, de haberlo solicitado, hubiera podido gozar de una prórroga si el órgano de contratación admitiese que esa sería la solución al problema planteado. Pero no fue así. Aunque no obra en el expediente, parece ser que, ante dificultades observadas en la situación real de los locales en que habría de instalarse el mobiliario, distinto de la adecuada a la colocación definitiva, formuló una propuesta de cambio, calificada como beneficiosa para la Administración, pero que no resolvía totalmente el problema puesto que, determinado mobiliario no estaría disponible sino hasta una fecha muy posterior a la de inicio del curso escolar, evento este último que estaba en el origen de las decisiones de la Administración. Una actitud prudente del empresario, antes de hacer su oferta, le hubiera llevado a comprobar ambos extremos y, sin embargo, no lo hizo. Siendo así, fueron sus propias imprevisiones las que le colocaron en la de imposibilidad de un regular cumplimiento de su obligación. Ni la “sorpresa” ante el estado de los locales que le obligaba a retirar un mobiliario preexistente, ni el fallo en la cadena de suministro por parte de su proveedor, pueden ser incardinados en decisiones de la Administración para eludir su responsabilidad.
De otro lado, la propia Administración se vió “atrapada” por lo “ajustado” del plazo que ella misma había fijado, y no pudo ejercer la posibilidad de modificar el contrato prevista en la cláusula 15.1 PCAP, si bien con el matiz que contenía la 15.2 que remitía al apartado “T” del Anexo I para configurar las modificaciones previstas en el contrato, las reguladas en el artículo 204 LCSP. En ese apartado “T” se disponía que podría ser objeto de modificación para posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria reduciendo en un 10% los bienes a suministrar, con igual reducción del precio, y que cualquier modificación exigiría la previa audiencia del contratista e informe preceptivo del Servicio Jurídico. Realmente, no era esa la situación que legitimaría el uso de la potestad de modificarlo. Quedaría por intentar aplicar las previsiones del artículo 205 LCSP para las modificaciones no previstas, pero no se daban las condiciones ex igidas por éste.
Ahora bien, en el procedimiento a instruir para liquidar el contrato sí debe tenerse presente la total conducta de la empresa que finalmente instaló determinado material, con la conformidad de la Administración, y procuró una solución parcial a la falta de suministro de aquel otro a que se había comprometido.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, al haber incumplido la obligación principal que constituye su objeto según establece el artículo 211.1,f) LCSP.
SEGUNDA.- De igual modo, procede acordar la incautación de la cuantía correspondiente a la fianza que debió prestar el contratista como garantía definitiva, deduciéndola del importe de la liquidación del contrato sin perjuicio de la obligación que le corresponda de indemnizar por los daños y perjuicios que la resolución pueda haber causado a la Administración y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio en el que deberían tenerse en cuenta las indicaciones realizadas en la Consideración Tercera.
No obstante, V.E. resolverá.
