Dictamen nº 179/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de junio de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Los Alcázares, mediante oficios registrados los días 6 de septiembre de 2022 y 21 de abril de 2023 (Reg. 202290000454829), sobre revisión de oficio del Acuerdo de 6 de marzo de 2012 sobre pago de factura a URBASER, S.A., adjudicataria del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos (exp. 2022_271), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El 1 de abril de 2016 tuvo enterada en el registro del Ayuntamiento de Los Alcázares (Documento número 78 del índice electrónico) un escrito de la representante de la compañía mercantil “Urbaser, S.A.” (“la empresa”, en lo sucesivo) con el que solicitaba que se tuviera “[…] por promovida la iniciación de procedimiento de revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, consistente en la omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido para la revocación de actos declarativos de derechos, respecto del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local en fecha 6 de marzo de 2012, aprobando la propuesta de fiscalización elevada a la misma por el Sr. Concejal de Hacienda, con fundamento en el informe de fiscalización elaborado por la Intervención accidental del Ayuntamiento; admita a trámite el mismo e impulse el curso del procedimiento, con observancia de los trámites legales, hasta su terminación por acto que declare nulo el acuerdo objeto de la presente solicitud, restableciendo en su integridad y plenitud los derechos económicos consumados y definitivos que en su día fueron reconocidos y abonados a la empresa URBASER, S.A. por los servicios prestados en cumplimiento de los contratos de recogida RSU (1999) y limpieza viaria (2002)”.

 

La larga trayectoria seguida por los dos contratos a que se aludidos en la referida solicitud de revisión de oficio obliga a detenerse en el examen de las actuaciones que precedieron a la misma.

I.- En los Antecedentes del escrito se analizaba el desarrollo de la ejecución de los dos contratos. Lo hacía partiendo de su adjudicación. La primera, el 26 de marzo de 1999, de la concesión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, ramajes, podas, enseres abandonados, limpieza de solares y limpieza viaria y construcción de la obra consistente en 20 puntos de contenerización soterrados (“Contrato de RSU”, en adelante). La segunda, el 28 de diciembre de 2001, relativa al contrato de servicios de limpieza viaria (en lo sucesivo “Contrato de limpieza”).

 

La cláusula segunda de ambos contratos regulaba su precio.

 

En el caso del Contrato RSU establecía: “El precio del contrato, IVA incluido, es de sesenta y cuatro millones ochocientas treinta y siete mil doscientas sesenta pesetas (64.837.268 ptas.) que será abonado en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al devengo, conforme al siguiente detalle:

 

Entre Octubre y Mayo, ambos inclusive .….4.488.360 ptas.

Junio y Septiembre……………………………6.483.727 ptas.

Julio y Agosto…………………………………7.981.467 ptas.

Y contra factura presentada por el adjudicatario”.

 

El pliego de cláusulas administrativas particulares estableció como derecho del contratista “percibir únicamente las contraprestaciones económicas previstas en el contrato” (Cláusula IV. B9.1), y, respecto al tipo de licitación que “no habrá lugar en ningún caso a la revisión de precios de forma que los licitadores habrán de ponderar, en orden a la formulación de sus ofertas, los parámetros económicos que puedan incidir en el precio de la prestación del servicio” (Cláusula V, párrafo tercero)

 

De otro lado, en el Contrato de limpieza, la cláusula segunda establecía que “El precio del contrato, I.V.A. incluido, es de SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTAS DOCE PESESTAS (76.107.412 .- ptas) incluido I.V.A (sic), que será abonado en doce mensualidades contra factura presentada por el adjudicatario”.

 

El pliego de condiciones técnicas del concurso dispuso en su número 15, “REVISION DE PRECIOS”, que “la revisión anual de precios será la marcada por el IPC anual tanto al alza como a la baja”.

 

Hito fundamental en la vida de ambos contratos fue la adopción por el Pleno de la Corporación, en sesión de 18 de julio de 2002 (documento número 6), de un acuerdo por el que se aprobó la propuesta de la empresa de la fórmula polinómica de revisión del canon del Contrato RSU.

 

El 23 de febrero de 2007, el Pleno acordó la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos de resolución de ambos contratos,  de 9 de abril de 2007, respecto del contrato de limpieza y de 4 de mayo del mismo año, sobre el contrato de RSU. Tales decisiones habían sido precedidas del Dictamen de este Consejo Jurídico, favorable a las propuestas de resolución por causa imputable al contratista. Se trataba del Dictamen número 12/2007, para el de contrato de limpieza, y número 13/2007, para el contrato de RSU.

 

La empresa impugnó ante el Juzgado número 1 de Cartagena los acuerdos de resolución de ambos contratos. El recurso contra la resolución del contrato RSU fue desestimado mediante la Sentencia número 253, de 28 de abril de 2009, y el del contrato de limpieza, por la Sentencia número 466, de 9 de julio de ese año. Desestimados también fueron los recursos de apelación contra ambas sentencias interpuestos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, mediante la Sentencia número 346, de 23 de abril de 2010, en el primer caso, y por la Sentencia número 551, de 11 de junio de 2010, en el segundo. Con oficios del Secretario del Juzgado número 1 de 14 de junio y de 11 de septiembre de 2011 se comunicó el carácter firme de ambas sentencias.

 

II.- Ya en 2005 se suscitó un primer problema al adoptar el Pleno, el 11 de julio de ese año (documento número 9), un acuerdo rechazando todas las facturas presentadas por la empresa, correspondientes a los años 2004 y 2005, por la prestación de sus servicios en ambos contratos, con un total de 555.353,91 euros, al no entenderlas ajustadas a las cuantías fijadas en la cláusula segunda de los respectivos contratos. Contra dicho acuerdo, la empresa presentó un recurso contencioso-administrativo que terminó con el dictado de la Sentencia número. 336, de 7 de septiembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cartagena (En adelante, el Juzgado) (documento número 26), que lo estimó parcialmente, únicamente en lo relativo a no ser conformes las facturas presentadas con las cláusulas de los dos contratos, desestimando el resto de peticiones de la demanda. La Sentencia fue confirmada por la número 939, de 30 de octubre de 2008, de la Sala de lo Con tencioso-Administrativo del TSJ de Murcia (documento número 27), siendo comunicado el carácter firme de ambas mediante escritos de 14 de junio y 7 de septiembre de 2010, respectivamente, del Secretario del Juzgado.

 

III.- El 5 de marzo de 2012, el Interventor accidental del Ayuntamiento elevó al Concejal de Hacienda un informe relativo a la facturación de los dos contratos (documento número 39). Según su apartado primero, “Antecedentes”, las facturas pendientes de pago, según los datos obrantes en dicha oficina, ascendían a 2.247.656,23 euros (La relación se incluye en su “Anexo I”. Al no haberse unido en el expediente los anexos al informe, se entiende que la referencia se hace al así identificado en las páginas 345 a 347 del fichero electrónico, estando incluido como tal entre la documentación a remitir a la empresa para notificar el acuerdo de la Junta de Gobierno local que aprobó la propuesta del Concejal de Hacienda).

 

En el segundo apartado, transcribía literalmente el fundamento tercero de la sentencia número 336, de 7 de septiembre de 2007, del Juzgado, que terminaba con el siguiente párrafo : “En resumen, la demanda solo puede ser estimada en cuanto a la anulación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de los Alcázares de fecha 11 de julio de 2005, si bien este acuerdo solo se anula en lo que contradice al acuerdo plenario de 18 de julio de 2002; es decir, se anula en cuanto rechaza las facturas correspondientes a los años 2004 y 2005, derivados del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos urbanos que no se ajustan a las cuantías fijadas en la cláusula II de los respectivos contratos y se anula porque el acuerdo plenario de 18 de julio de 2002 obliga a tener en cuenta, no solo lo pactado inicialmente, sino la fórmula polinómica de revisión”.

 

En los siguientes apartados, desde el tercero hasta el decimonoveno, relataba las incidencias que, surgidas durante la vida de los contratos, afectaban a los pagos por los servicios prestados, incidencias que se iniciaban con la reclamación presentada por la empresa el 13 de enero de 2005 sobre impago del Ayuntamiento de las siguientes cantidades:

 

CONTRATO	PRINCIPAL	INTERESES	TOTAL
Contrato RSU	969.529,95	128.640,50	1.098.170,45 €
Contrato limpieza	635.770.45	58.436,84	187.077.34 €
TOTAL	1.605.300,40	187.077,34	1.792.377,74 €

 

En relación con tal reclamación se deja constancia de que el 10 de enero de 2006 el Ayuntamiento comunicó a la empresa la resolución de pago referente a los dos contratos en las cuantías previstas en ellos inicialmente, de los que la empresa solicitó el desglose de las facturas que se liquidaban con un escrito de 17 de abril siguiente (no consta las cantidades abonadas).

 

Las “Consideraciones” se inician con una sobre los artículos 215 y 216 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL). A continuación, se exponen las restantes en los 6 apartados siguientes:

 

NUMERO	TÍTULO
1	Fiscalización del contrato de RSU en cuanto a la aplicación de la fórmula polinómica de revisión
2	Fiscalización del contrato de RSU en cuanto a los servicios extraordinarios
3	Fiscalización del contrato de RSU en cuanto al concepto revisión de exceso de toneladas
4	Fiscalización del contrato de limpieza viaria en cuanto a los servicios extraordinarios
5	Fiscalización del contrato de limpieza viaria en cuanto a la revisión del IPC en concepto de amortización de barredoras
6	Reclamación de cantidades procedentes de pagos indebidos

 

En el número 1, la Intervención acepta aquellas facturas cuyo canon estuviera calculado de acuerdo con los importes del precio del contrato aprobado por el Pleno. Ahora bien, al existir incumplimiento de la empresa en la ejecución del contrato por haber incrementado el tonelaje de residuos tratados, acumulando los procedentes de la limpieza viaria, y siendo este uno de los factores a considerar en la fórmula polinómica acordada, no se aceptan las facturas en las que tal eventualidad ocurría hasta tanto no se justificaran dichos extremos. Según el informe, por esa causa se habían realizado pagos indebidos a la empresa por importe de 1.985.861,54 €, a los que habría que añadir el interés de demora correspondiente, lo que hacía un total por intereses de demora de 2.137.625,11 €. Junto con ello había que tener en cuenta que quedarían pendientes de pago 53.951,18 € entre lo facturado y lo que realmente se habría devengado, debiendo rechazarse facturas por un total d e 1.527.693,23 €, por las que debería presentar facturas rectificativas de abono al no ajustarse al contrato. La relación de facturas con su número de expedición e importe, el del documento contable con el que se reconoció la obligación y, en su caso, la diferencia pendiente, su fecha de pago y su consideración como correcta o no, y la consecuencia que ello implicaba, se contenía en el Anexo II (páginas 348 a 351 del fichero electrónico).

 

En el número 2 se refiere a las facturas fiscalizadas negativamente que constan en el anexo III (páginas 352 y 353 del fichero electrónico). Incluye las que correspondían a conceptos no admisibles como servicios extraordinarios del contrato RSU porque estaban contemplados en el contrato inicial, con un importe de 106.747,54 €, abonadas indebidamente. Los intereses de demora devengados ascendían a 192.398,31 €. Debían presentarse facturas rectificativas por importe de 76.177,21 €, y se reconocía una deuda a favor de la empresa de 57.978,66 € por facturas pendientes.

 

En el número 3, dedicado a la facturación por revisión por exceso de toneladas del contrato RSU, al no precisar inicialmente el contrato cantidad ni mínima ni máxima, no se fiscalizaban de conformidad las relacionadas en el anexo IV (página 354) que sumaban 543.897,73 €, que no habían sido ni fiscalizadas ni aprobadas por ningún órgano municipal.

 

En el número 4, relativo a las facturas por servicios extraordinarios del contrato de limpieza, se fiscalizaban en disconformidad la totalidad de las facturas por tales servicios que ascendían a 780.512,25 €, de las que ya habían sido abonadas a la empresa 525.468,51 € que debería devolver junto con los intereses devengados por importe de 40.366,03 €. Del resto facturado, 255.043,74 €, debería presentar facturas de abono. La relación se incluía en el Anexo V (páginas 355 a 357 del fichero electrónico).

 

El apartado número 5 se refería a la fiscalización negativa de la aplicación del IPC al concepto de amortización de barredoras, pues tal posibilidad no estaba recogida en el contrato de limpieza. En este apartado, el Interventor expone que el total facturado por dicho concepto ascendía a 19.678,52 €, de los que 7.834 € habían sido pagados indebidamente, generando 741,34 € de intereses, y 11.834,52 € debían ser objeto de facturas rectificativas (Su desglose se incluye en el Anexo VI, páginas 361 y 362 del fichero electrónico).

 

Por último, el apartado número 6, es el titulado “Reclamación de cantidades procedentes de pagos indebidos”, y se refiere a pagos realizados por una errónea contabilización de facturas del contrato RSU por importe de 10.385,45 €, que se relacionaban en el Anexo VII (página número 364 del fichero electrónico)-

 

El Interventor, finalmente, parte de la regulación de los pagos indebidos del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y califica como tales a un total de 3.180.194 €, a los que habría que añadir intereses por 2.371.130,79 €, por aplicación del artículo 17 de la misma ley, y termina su informe con las siguientes conclusiones:

 

“1º. Que se rechacen las facturas detalladas anteriormente por los motivos expresados para cada concepto.

 

2º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a presentar facturas rectificativas de abono, por los conceptos e importes detallados en los antecedentes.

 

3º. Que se reclame a la mercantil Urbaser, S.A. el importe de los pagos indebidos en los conceptos expresados y por los motivos alegados, por un importe total de 3.180.194,77 €, más los intereses de demora devengados por importe de 2.371.130,79 €, cuyo total asciende a 5.551.325,56 €.

 

4º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a que presente los datos sobre los siguientes conceptos:

 

                   Coste de la mano de obra en el año de la fecha de revisión.

 

                   Coste de la mano de obra en el año anterior a la fecha de revisión.

 

                   Toneladas anuales de RSU recogidas a fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal)

 

                   Toneladas anuales RSU recogidas un año antes a la fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal) desde la fecha de aprobación por el Pleno de la Fórmula Polinómica de Revisión, hasta la resolución del contrato, con el objeto de fiscalizar con exhaustividad las facturas objeto del contrato R.S.U.”

 

IV.- A la vista del anterior informe, el Concejal de Hacienda elevó a la Junta de Gobierno local, el mismo día 5 de marzo de 2012, una propuesta en la que reproducía íntegramente el informe de la Intervención para la adopción del correspondiente acuerdo, con el mismo contenido que de las cuatro conclusiones de dicho informe al que se añadía una quinta, para que se expidiera certificación del mismo y diera traslado de él a la Intervención Municipal.

 

La Junta de Gobierno local, en su sesión del día siguiente, 6 de marzo de 2012, adoptó con el mismo contenido de la propuesta, el acuerdo solicitado (Documento número 41), al que se denominó “Acuerdo de fiscalización económica plena del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y otros, y construcción de veinte puntos de contenerización soterrados, de fecha 26 de marzo de 1999, y limpieza viaria de 28 de diciembre de 2001” (en adelante, “el Acuerdo”).

 

Del mismo se dio traslado a la Intervención Municipal el siguiente día 7, y se remitió escrito a la empresa con registro de salida del día 12 de marzo de 2012.

 

Al comprobar que no se habían enviado a la empresa los anexos citados en el acuerdo, con un nuevo escrito del siguiente día 15 le fueron remitidos (Documentos número 44 a 59).

 

V.- La empresa interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo, tramitado como Procedimiento ordinario 264/2012, ante el Juzgado. En él se solicitaba como media cautelar la suspensión de su ejecución. En respuesta a la misma, su titular dictó el auto de 4 de julio de 2012 por el que se reconoció la procedencia de la medida cautelar. Como quiera que la parte dispositiva no aludía a la necesidad de constitución de garantía, a petición de la recurrente, el mismo Juzgado dictó un nuevo auto, el 26 de julio siguiente, aclarando tal extremo al incluir en la parte dispositiva la necesidad de constitución de garantía por 5.551.325,56 €. La empresa recurrió en apelación definitivamente resuelta por Sentencia 109/14, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia del día 10 de febrero de 2014 desestimando el recurso, procediendo a constituir la garantía mediante seguro de caución según consta en el Documento número 73.

 

VI.- Consta en el expediente (Documento número 62) un escrito de 10 de octubre de 2012, de la empresa, dirigido al Concejal de Servicios, para hacerle entrega de copia de los tiques de pesadas de abril a diciembre de 1999, de todo el año 2000, de enero a marzo de 2001, de septiembre a diciembre de 2002, y de los correspondientes a los años completos 2003 a 2007, ambos inclusive. En dicho documento aparece una diligencia el 10 de octubre de 2012, con una firma sin identificar, en la que consta “Las cajas se encuentran cerradas. No se puede comprobar la documentación”. En relación con esta circunstancia debe tenerse en cuenta el contenido de la diligencia extendida el día 21 de noviembre de 2012 (Documento número 65), para hacer constar la comparecencia del Concejal de Servicios ante al Secretario del Ayuntamiento manifestando el estado en que se encontraba la caja y los documentos que contenía que le fueron entregados el 10 de octubre anterior.

 

Un nuevo escrito de la empresa de 19 de octubre de 2012 servía para remitir la información del cuestionario de recogida de residuos urbanos enviado a la Dirección General de Medio Ambiente, en atención a la solicitud que decía haber formulado en tal sentido el Concejal de Servicios.

 

VII.- El 20 de noviembre de 2012, el Técnico Municipal, informó sobre la documentación presentada por la empresa.

 

Partiendo de su informe de 19 de septiembre de 2011 en que puso de manifiesto la carencia de documentos necesarios para comprobar la credibilidad de los datos de pesaje de kilogramos de RSU recogidos entre 1999 y 2007, analizaba los presentados el 10 de octubre de 2012, entre las que denuncia la inexistencia de los correspondientes al período comprendido entre abril de 2001 y agosto de 2002, y efectuaba unos “cuadrantes resumen” por meses, detallando los kilogramos recogidos. Al informe adjuntaba cuatro anexos. El número I se correspondía con el escrito de 10 de octubre de 2012. El número II era un resumen de los tiques de pesadas desde 1999 a 2007. El número III, un resumen de los tiques de pesadas con defectos detectados que no se deberían dar por válidos al faltar datos básicos (fecha, kilos, etc.). Por último, el número IV relacionaba, uno a uno, para cada uno de los años 2003 a 2007, las incidencias detectadas en ellos acompañadas de sus copias correspondientes .

 

Terminaba concluyendo que las toneladas detalladas en las facturas presentadas no se correspondían con las que se justificaban en los documentos aportados con el escrito de 10 de octubre de 2012, porque:

 

1.- No se disponía de los referentes al período de abril de 2001 hasta agosto de 2002.

 

2. Había gran cantidad de tiques que no contaban con datos mínimos como fecha, kilogramos, etc.

 

3. A la vista del anexo IV se desprendía que, con los datos aportados por la empresa, en 2003, con 10.578 habitantes se recogieron 12.014.152 kg de RSU, mientras que en 2007, con 15.651 habitantes, fueron 11.174.750 Kg. Es decir, que con un aumento de población del 47,95% se experimentó una reducción en la recogida del 2,55%. Igual ocurría con los datos comparados entre 2004 y 2008, período en el que, con un aumento de población del 40,16%, los kilogramos recogidos sólo aumentaron un 4,09%. De ello se desprendía la falta de credibilidad de la documentación presentada, a lo que se unía, para su rechazo, el hecho de que tanto en los tiques como en las facturas presentadas no se diferenciaba entre los pesos de recogida de RSU y los derivados de la limpieza viaria y que, desde 1999 a 2005, no se habían detallado las facturas por toneladas procedentes de la recogida.

 

VIII.- El 20 de noviembre de 2012, el Interventor evacuó un nuevo informe. Analizaba la documentación remitida el día 10 de octubre de 2012.

 

Comenzaba señalando que tanto la Intervención como los Servicios Industriales del Ayuntamiento habían procedido a “fiscalizar” uno a uno los tiques y albaranes de pesaje, detectándose las incidencias reflejadas en el informe del Técnico de Servicios Industriales de 19 de noviembre de 2012, y, sin perjuicio de las consideraciones vertidas en el mismo, añadía que “[…] los tiques de pesada aportados carecen de toda credibilidad a los fines de confirmar el tonelaje real de los servicios de recogida de basura, de una parte, y, de otra, de limpieza viaria, dado que fue constatado por el personal municipal y reconocido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, que la mercantil incumplió las obligaciones derivadas de ambos contratos, y ello por cuanto URBASER depositaba el producto de la limpieza viaria en los contenedores de RSU, exclusivamente destinados al depósito de la basura domiciliaria, elevando, injustificadamente la pesada facturada”.

 

A continuación, reproducía parte del fundamento jurídico tercero de la STSJ número 939, de 30 de octubre de 2008 (Antecedente Primero III) en apoyo de su afirmación de falta de acreditación de los factores a aplicar en función de la fórmula polinómica de revisión aprobada, hecho puesto de manifiesto en el informe del Técnico Municipal, al igual que la irregularidad consistente en la acumulación de restos procedentes de ambos contratos, conducta ya criticada en el Dictamen número 12/2007 de este Consejo Jurídico, en su Consideración Cuarta que reproducía. Se amparaba en las afirmaciones vertidas por el Técnico Municipal en su conclusión 3ª sobre la falta de credibilidad que merecían los cálculos realizados por la empresa a la vista del crecimiento poblacional experimentado por el Municipio entre 2003 y 2007.

 

El informe, tomando como base el del Técnico Municipal, continúa con la afirmación de que la documentación aportada extemporáneamente no sirve para dar soporte a la sistemática de la empresa al expedir la facturación, ignorando la fórmula polinómica de revisión aprobada por el Pleno el 18 de julio de 2002, evidenciando la absoluta falta de correspondencia entre el tonelaje reflejado en las facturas y el resultante de los tiques de pesada, revelador de que la facturación librada resultaba absolutamente injustificada, y persistiendo la conducta de la empresa de no aportar los documentos requeridos por el Acuerdo, ni del documento resultante de la aplicación práctica de la fórmula polinómica, reemplazando sus elementos componentes por los datos reales.

 

Termina formulando las siguientes conclusiones:

 

“1.- Vistos los antecedentes, procede rechazar los tiques presentados por la mercantil Urbaser por cuanto que:

 

Omisión aspectos esenciales (fecha, kilogramos de pesada,…) a los fines de acreditar un determinado tonelaje.

 

Se omiten los tiques correspondientes al período comprendido entre abril de 2001 a agosto de 2002.

 

Resultan inservibles a los fines de acreditar el cumplimiento de la aportación de documentos a los que hace mención el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 6 de marzo de 2012, en cuya virtud se interesaban un conjunto de documentos indispensables para llevar a cabo la labor de fiscalización que incumbe a esta Intervención.

 

2. Esta Intervención se ratifica en los términos expresados en el informe de fecha 5 de marzo de 2012.”

 

IX.- Por auto de 7 de febrero de 2013 el titular del Juzgado acordó la admisión de pruebas propuestas por las partes en el recurso en tramitación en el Procedimiento ordinario 264/2012. Entre ellas se encontraba la solicitada por el Ayuntamiento de petición a la UTE CETRASE de determinada documentación.

 

En contestación al mismo, el representante legal de la UTE CETRASE remitió al Juzgado un escrito el día 24 de abril siguiente. En él manifestaba que las empresas que formaban la UTE habían iniciado la prestación de sus servicios al Consorcio de Gestión de Residuos Sólidos de Murcia (COGERSOL) en agosto de 2005 por lo que no disponía de la documentación solicitada (las hojas de seguimiento de residuos y tiques expedidos por báscula) entre el 29 de marzo y el 11 de agosto de 2005. Continuaba añadiendo que la obligación de conservar los justificantes según la normativa vigente alcanzaba un período máximo de 5 años, y que, en cualquier caso, estimaba que el número de hojas de seguimiento de residuos y tiques solicitado, relativos a la entrada y salida de los procedentes del Ayuntamiento de Los Alcázares, era muy voluminoso, siendo realmente muy difícil su selección entre todos los existentes. Por esta razón, salvo que el Juzgado lo siguiera considerando necesario, se limitaba a enviar la documentación conservada en su base de datos, que comprendía 3.913 apuntes correspondientes a las entradas procedentes de dicho municipio desde el 2 de enero de 2007 hasta el 6 de abril de 2009, en la que constaban los datos que indicaba. Acompañaba la relación de tiques que comprende las páginas 1.610 a 1.661 del fichero electrónico (Documento número 71).

 

X.- La sentencia número 203, de 8 de octubre de 2014, puso fin al Procedimiento ordinario 264/2012, seguido ante el Juzgado (Documento número 76). Se estimó concurrente la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento consistente en la falta de acreditación de la capacidad, al no aportar la empresa el acuerdo societario del órgano competente para autorizar el ejercicio de la acción judicial. Como consecuencia, se inadmitía el recurso con expresa imposición de costas procesales a la recurrente.

 

Dicha sentencia fue objeto de apelación ante el TSJ de Murcia, cuya Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó la sentencia número 78/16, de 11 de febrero de 2016, en la que acordó la desestimación del recurso interpuesto confirmando la del Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte apelante. El 1 de marzo siguiente, se dictó diligencia de ordenación del TSJ declarando firme la sentencia apelada. La misma se remitió al Ayuntamiento con un escrito de 16 de marzo de 2016 para que se llevase a puro y debido efecto en el plazo de 10 días.

 

SEGUNDO.- Presentado el 1 de abril de 2016 el escrito de solicitud de la revisión de oficio del Acuerdo a que se refiere el Antecedente Primero, se remitió a la empresa una notificación (Documento número 79) del adoptado por la Junta de Gobierno local el día 18 de abril de 2016 sobre la “Propuesta de ejecución de la sentencia nº 203, de 8 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, en el recurso 264/2012, y confirmada por la sentencia nº 78 de 11 de febrero de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, en el recurso de apelación 31/2015 (Exp. 1622/16)”.

 

Su parte dispositiva era la siguiente:

 

“Primera.-Tomar conocimiento del oficio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena de 10 de marzo de 2016, con entrada en el Registro general del Ayuntamiento en fecha 17 de marzo de 2016 (número 4230), en cuya virtud se trasladó certificación de las Sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia, de 8 de octubre de 2014 y 11 de febrero de 2016 respectivamente, y se procede por dicho Juzgado a la devolución del expediente administrativo en su día remitido por el Ayuntamiento.

 

Segunda.-Impulsar la ejecución de las resoluciones judiciales recaídas, y ello a fin de que se lleven a puro y debido efecto, disponiéndose que se practiquen cuantas actuaciones exija el cumplimiento de las declaraciones derivadas de las resoluciones judiciales indicadas.

 

Tercera.-Requerir a la mercantil URBASER, S.A., que ingrese en la Hacienda del Ayuntamiento de Los Alcázares la cantidad de 5.551.325,56 € (CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS), mediante su ingreso en la Tesorería de la Entidad Local […], a través de la cuenta concertada de la entidad colaboradora […], en los plazos que se indican:

 

- Si la notificación […]

 

Cuarta.-Apercibir a la mercantil Urbaser, S.A., de que, transcurrido el plazo de ingreso expresado en el anterior apartado sin que se verifique el mismo, se iniciará el procedimiento de ejecución del seguro de caución constituido ante el juzgado.

 

- Quinta.-Notificar el acuerdo […]”

 

TERCERO.- Con escrito de 9 de junio de 2016, la representante de la empresa comunicó al Juzgado que, a requerimiento de los servicios jurídicos municipales, el día anterior se había procedido a ingresar en el Ayuntamiento mediante transferencia bancaria la cantidad de 3.180.194,77 €, suma del principal (3.180.194,77 €) más los intereses de demora (325.832,14 €) en ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 264/2012, manifestando que no procedía embargo de la caución por mayor importe que el ya hecho efectivo.

 

El 11 de junio de 2016 el Interventor informó que el ingreso había sido registrado en contabilidad haciendo unas consideraciones sobre la disparidad existente en el cálculo de los intereses de demora, recalculándolos, obteniendo la cifra final de 325.858,29 €, que excedía de la ingresada efectivamente en 26,15 €, debido “posiblemente a un arrastre de decimales” y estimando que era un “valor residual”.

 

CUARTO.- Ante el silencio del Ayuntamiento respecto de la solicitud de revisión de oficio presentada el 1 de abril de 2016, la empresa interpuso recurso contencioso-administrativo dando lugar a la tramitación del Procedimiento ordinario 230/2016 en el Juzgado. El mismo terminó con el dictado de la sentencia número 198, de 10 de diciembre de 2018, que lo estimó parcialmente, declarando la obligación del Ayuntamiento de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad, condenándolo a que lo hiciera una vez fuera firme dicha sentencia.

 

Recurrida por el Ayuntamiento en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia (rollo de apelación número 73/2019), dictó la sentencia 471/2019, de 24 de septiembre de 2019, que lo desestimó condenando al Ayuntamiento al pago de las costas.

 

Presentado recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictó providencia el 15 de octubre de 2020 acordando su inadmisión. Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2020, al ser firme la anterior providencia, se ordenó la remisión de testimonio para que fuera llevada a puro y debido efecto.

 

Recibidos los autos en el Juzgado, se dictó diligencia de ordenación el 3 de febrero de 2021 poniéndolo en conocimiento de las partes, para que la Administración demandada la llevara a efecto practicando cuantas declaraciones exigiese su cumplimiento.

 

QUINTO.- Dada la inacción por parte del Ayuntamiento, la empresa presento el 24 de mayo de 2022 demanda de ejecución forzosa de la sentencia 198/2018 ante el Juzgado, a fin de que el Ayuntamiento adoptara el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio, lo tramitase hasta concluir con el pronunciamiento sobre la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del acto impugnado, con la imposición de multas coercitivas a las autoridades y funcionarios que incumplieran los requerimientos del Juzgado, sin perjuicio de la eventual deducción de testimonio de particulares para exigir las responsabilidades penales que procedieran por desobediencia a lo judicialmente ordenado, y con imposición de las costas del proceso a la Administración.

 

Por auto del siguiente día 27 (Documento número 88) se acordó ordenar al Ayuntamiento la ejecución forzosa de la sentencia firme en el plazo de treinta días.

 

SEXTO.- Recibido el auto el día 3 de junio de 2022, la Secretaria General del Ayuntamiento evacuó un informe el siguiente 14 de julio.

 

El informe atiende a los antecedentes  relativos a las siguientes actuaciones que aparecen numerados a continuación:

 

- 1 y 2. Formalización de los contratos en 1999 y 2001, respectivamente.

 

- 3. Adopción del acuerdo de 18 de julio de 2002 del Pleno aprobando la fórmula polinómica de revisión del canon para el contrato RSU.

 

- 4. Acuerdo de 11 de julio de 2005 rechazando facturas expedidas en ejecución de ambos contratos por importe de 555.353,91 €.

 

- 5. Rechazo por el Juzgado (sentencia 336/2007) del método empleado para facturar y confirmación de la sentencia por el TSJ Murcia (sentencia 939/2008).

 

- 6. Resolución de los contratos en 2007, impugnadas en vía contencioso-administrativa y resueltas por sentencias 253/2009 y 466/2009, del Juzgado, confirmadas por la sentencia 346/2010 y 551/2010 del TSJ de Murcia.

 

- 7. Acuerdo de 6 de marzo de 2012 aprobando el informe de fiscalización plena de los contratos declarando la necesidad de reintegro de los pagos indebidos realizados.

 

- 8. Aportación extemporánea por la empresa de los tiques de pesada del contrato de RSU.

 

- 9. Inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de 6 de marzo de 2012.

 

- 10. Ejecución de la sentencia 203/2014 del Juzgado, mediante ingreso el 8 de junio de 2016 de la empresa en la tesorería municipal de 3.506.026,91 €.

 

- 11. Interposición de recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado (Procedimiento ordinario 101/2012) en reclamación de 1.249.149,67 €, y desistimiento admitido por decreto de 11 de marzo de 2013 (La cita se encuentra en la página número 1.790 del fichero electrónico, pero los documentos relativos a estas actuaciones no constan integrados en el expediente remitido).

 

- 12. Presentación de la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo y sentencias recaídas ante la desestimación presunta del Ayuntamiento.

 

Como consideraciones jurídicas, parte de la normativa aplicable al procedimiento, constituida por la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) dada la fecha de inicio del procedimiento (1 de abril de 2016). Reproduce el argumento por el que la Sentencia 198/2018 del Juzgado declaró la obligación del Ayuntamiento de pronunciarse sobre la solicitud de revisión planteada, para pasar, a continuación, a exponer en la consideración quinta los argumentos por los que estima ajustado a derecho el Acuerdo. Para ello, parte del artículo 77 LGP y afirma que los “[…] pagos materializados por el Ayuntamiento al contratista, se llevaron a cabo por error material”. Basa tal afirmación en que:

- A) El Ayuntamiento satisfizo facturas que no obedecían a conceptos reconocidos en los contratos suscritos.

- B) Satisfizo facturas en las que no concurrían los presupuestos fácticos para su abono.

 

Al amparo de distintos apartados del informe de la Intervención de 5 de marzo de 2012, que reproduce y apoya con datos propios, considera que no cabe duda de la naturaleza indebida de tales pagos procediendo, en recta ejecución de la Sentencia número 336/2007, acordar no solo el reintegro por el contratista, sino también el rechazo de las facturas que no se ajustaban a los contratos y aún no habían sido abonadas.

 

En apoyo de que se había producido los pagos por error material, sostiene que así se había reconocido en vía judicial, como demostraba el fundamento jurídico tercero de la Sentencia número 939/2008, del TSJ, en el que se dice que “El hecho de que el Ayuntamiento haya pagado algunas facturas con anterioridad, no quiere decir que al rechazar las facturas aquí reclamadas haya actuado en contra de sus propios actos, si con posterioridad a dicho pago se apercibió de que la facturación que se estaba presentando era incorrecta o no se ajustaba al acuerdo de 18 de julio de 2002. El abono incorrecto de algunas facturas no vincula al Ayuntamiento a seguir abonándolas de forma indefinida aun no siendo conformes a derecho”.

 

Sostiene que no era necesaria ninguna declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa para que el Ayuntamiento recuperara lo que era suyo, y que la condición de pagos indebidos se enfatizaba por el hecho de que “[…] el contratista no muestra la menor intención de avalar la bondad de su facturación”. En su solicitud únicamente apelaba a cuestiones formales sin ofrecer argumento alguno justificativo de la procedencia del abono.

 

Cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de febrero de 2013, que considera pagos indebidos por error material a los que se efectuaron en el caso que enjuiciaba, relativo a retribuciones abonadas en exceso respecto de las procedentes, negándoles la calificación como actos declarativos de derechos.

 

Justifica la actuación de la Intervención con invocación del artículo 219 TRLHL, que exime de fiscalización previa los gastos de carácter periódico y además de tracto sucesivo, entre las que considera las facturaciones dimanantes de los contratos, pero teniendo en cuenta que se hace necesario efectuar una fiscalización posterior que se ejerce sobre una muestra representativa de los actos sometidos a fiscalización limitada, con el fin de verificar su ajuste a la legalidad, según el apartado 3 de dicho artículo.

 

Se refiere a que, incluso admitiendo la inadecuación del procedimiento de reintegro a que se refiere el artículo 77 LGP por ser el de declaración de lesividad el que correspondía tramitar, se estaría en presencia de un vicio de anulabilidad, no de nulidad radical, amparado en el artículo 103 y no en el 102 de la LPAC, siendo extemporánea la solicitud al haberse presentado fuera del plazo legalmente establecido. Cita diversa jurisprudencia en apoyo de su tesis y señala que el Acuerdo no sólo exigió el reintegro de los pagos ya ejecutados indebidamente, sino que también ordenó el rechazo de las facturas pendientes de pago y la necesidad de que la empresa expidiera facturas rectificativas y aportara los datos acreditativos de los factores a tener en cuenta para aplicar la fórmula polinómica, por lo que no se trataba sólo de un acto revocador de otros declarativos de derechos, impidiendo que una eventual declaración de lesividad del Acuerdo enervara el total de los efec tos derivados del mismo.

 

En la consideración séptima, con cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015, argumenta a favor de la prevalencia del principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad, dado que la finalidad última era la recuperación de recursos públicos que por error habían sido entregados a la empresa.

 

Tras exponer los fundamentos jurídicos en que se apoya la competencia del Secretario General para evacuar el informe, y de la competencia del Pleno del Ayuntamiento para adoptar el acuerdo, formula las conclusiones de que:

 

1º. Es competencia del Pleno del Ayuntamiento pronunciarse sobre los acuerdos a adoptar en el expediente de revisión de oficio.

 

2º. Debe incoarse expediente de revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno local de 6 de marzo de 2012.

 

3º. Procede solicitar el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, mediante escrito dirigido a su Presidente, acompañado del extracto de secretaría y de copia compulsada del expediente administrativo, suspendiendo el plazo para resolver por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen y su recepción.

 

SÉPTIMO. El Pleno adoptó un acuerdo el día 19 de julio de 2022 cuyo texto y parte dispositiva son fiel reproducción del informe de la Secretaría General.

 

El acuerdo fue notificado a la empresa electrónicamente el día 20 de julio de 2022

 

OCTAVO. - Con escrito del Sr. Alcalde de 2 de septiembre de 2022 se solicitó el Dictamen del Consejo Jurídico, que lo recibió el siguiente día 5.

 

NOVENO.- Por diligencia de ordenación del Juzgado de 12 de septiembre de 2022 atendiendo a la solicitud presentada por la empresa (que no consta en el expediente remitido) se concedió un plazo de cinco días al Ayuntamiento para que informase del resultado del cumplimiento del fallo de la sentencia.

 

DÉCIMO.- En respuesta a dicha diligencia, el día 19 de septiembre de 2022, el Alcalde suscribió y remitió al Juzgado un informe dando cuenta de la situación en que se encontraba el expediente, a la espera de recibir el Dictamen solicitado al Consejo Jurídico, trámite ineludible de conformidad con lo establecido en el artículo 102 LPAC. Se desprende del contenido del mismo que la empresa habría comunicado al Juzgado haber solicitado audiencia en el expediente, audiencia que no le habría sido concedida. Se razona en el informe sobre la no necesidad de cumplimentar dicho trámite en base a que así se había dispuesto en el acuerdo del 19 de junio de 2022, al ser la empresa la única interesada en el procedimiento. El informe fue remitido ,junto con el oficio de 2 de septiembre, el siguiente día 5 en la sede del Consejo Jurídico, junto con la  acreditación de la presentación electrónica en la sede de este Órgano Consultivo el día 6 de septiembre de 2022.

 

UNDÉCIMO.- El Juzgado dictó una nueva diligencia de ordenación el día 21 de septiembre de 2022 dando traslado a la empresa de la documentación recibida, concediendo un plazo de cinco días para que formulase alegaciones.

 

El día 30 de septiembre de 2022 la empresa presentó ante el Juzgado un escrito de alegaciones.

 

Se refería a la invalidez parcial de los actos administrativos producidos en ejecución de la Sentencia 198/2018, manifestando que, en la tramitación del procedimiento de revisión, había advertido la omisión del trámite de audiencia por parte del Ayuntamiento, dirigiéndose al Jugado el 29 de julio de 2022 para denunciar la infracción y que se corrigiera. Al cumplimentar la diligencia de ordenación de 21 de septiembre siguiente, el Ayuntamiento persistía en su actitud de negar el referido trámite de audiencia, que de conformidad con el artículo 82.1de la LPACAP, debe ser previo a la solicitud del Dictamen al órgano consultivo, y cuya omisión produciría la invalidez, por nulidad, de la ejecución ordenada. 

 

De las alegaciones se dio traslado al Ayuntamiento, por nueva diligencia de ordenación del día 24 de octubre de 2022.

 

DUODÉCIMO.- Observado que el expediente remitido al Consejo Jurídico no estaba completo, en aplicación del artículo 46.2.4 en relación con el 47.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico (RCJ), por Acuerdo número 25/2022, de 6 de octubre, se solicitó al Ayuntamiento que lo completara con la acreditación de la audiencia a la empresa, el informe de la Secretaría y la propuesta a elevar al Pleno.

 

DECIMOTERCERO.- Recibido el Acuerdo, por la Secretaría del Ayuntamiento se evacuó un nuevo informe el día 24 de octubre de 2022 dando cuenta de las gestiones realizadas para la solicitud del Dictamen y la remisión de la documentación.

 

Hacía una consideración sobre la no aplicación al procedimiento de revisión de la LPACAP, puesto que su inicio se había producido con anterioridad a su entrada en vigor, y la propia Sentencia de cuya ejecución se trataba expresamente invocaba como aplicable la LPAC.

 

En cuanto al trámite de audiencia, se dejaba constancia de que en el acuerdo del Pleno de 19 de julio de 2022 ya se había considerado innecesario, al ser la empresa la única interesada y a la vista del propio texto de la demanda de ejecución forzosa que había presentado ante el Juzgado, y porque, siendo posible una última audiencia ante el Consejo Jurídico si así se solicitaba, se duplicaría el trámite. No obstante, no había inconveniente en acceder a dar audiencia a la empresa en sede municipal, tras lo cual, de acuerdo con lo indicado por el Consejo Jurídico, se debería emitir un nuevo informe de Secretaría y formular nueva propuesta de resolución.

 

Por todo ello el informe concluía señalando al Pleno como órgano competente para la resolución  del procedimiento, que se diera audiencia a la empresa y que, cumplido dicho trámite, se elaborara un nuevo informe de Secretaría con formulación de nueva propuesta al Pleno.

 

DECIMOCUARTO.- Con reproducción de los argumentos esgrimidos en el anterior informe, el Alcalde, el 15 de noviembre de 2022, elevó al Pleno una propuesta para:

 

“Primero.- Acoger las consideraciones contenidas en el Acuerdo 25/2022, de 6 de octubre, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

Segundo.- Otorgar trámite de audiencia por plazo de quince días a la mercantil URBASER, S.A., en sede del presente expediente de revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno local de 6 de marzo de 2012, a fin de que formule las alegaciones y presente los documentaos y justificaciones que tenga por conveniente.

 

Tercero.- Cumplido el trámite de audiencia a la mercantil URBASER, S.A., recabar la elaboración de nuevo informe por la Secretaría General así como la formulación de nueva propuesta para el Pleno.

 

Cuarto.- Completar el expediente con remisión al Consejo Jurídico de la Región de Murcia de los documentaos generados como consecuencia del trámite de audiencia a la mercantil URBASER, S.A., inclusive nuevo índice, nuevo informe y nuevo extracto de la Secretaría General y el correspondiente acuerdo plenario resultante de la nueva propuesta a elevar al Pleno.

 

Quinto.- Notificar el acuerdo que, en su caso, se adopte, al contratista URBASER, S.A., y su traslado al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.”.

 

De la propuesta se dio cuenta a la Comisión Informativa de Hacienda, especial de cuentas, contratación, transporte y festejos, que la dictaminó favorablemente el día 21 de noviembre de 2022, siendo aprobada por acuerdo del Pleno el siguiente día 24.

 

El acuerdo se notificó a la empresa el día 30 de noviembre de 2022.

 

DECIMOQUINTO.- El 14 de noviembre de 2022 el Juzgado dictó una providencia (documento número 113) ante las alegaciones presentadas por la empresa sobre la omisión del trámite de audiencia. En ella se disponía que no era un trámite específicamente previsto en el artículo 106 LPACAP y que el trámite genérico de audiencia previsto en el artículo 82.4 era prescindible cuando no se tuvieran en cuenta otros hechos ni alegaciones que las aducidas por el interesado. En atención a ello “[…] debe entenderse que se ha dado cumplimiento al fallo de la sentencia, sin perjuicio de que deba continuar el trámite iniciado para que el Consistorio se pronuncie sobre la nulidad planteada”.

 

Contra la misma, la empresa interpuso recurso de reposición el 22 de noviembre. Fue inadmitido por providencia del siguiente día 24, al no ser susceptible de recurso tal como constaba en ella.

 

El 27 de noviembre de 2022, la representante de la empresa dirigió un escrito impugnando la providencia de inadmisión, amparándose en el artículo 451.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que admite el recurso de reposición contra todas las providencias y autos no definitivos, y por error del juzgador, al resolver sobre la improcedencia del trámite de audiencia a la vista del acuerdo del Pleno del día 24 de noviembre, que había accedido a su sustanciación, al tener en cuenta la consideración hecha por el Consejo Jurídico sobre que su falta impedía entender completo el expediente.

 

Por diligencia de ordenación del 7 de diciembre de 2022 el Letrado de la Administración de Justicia dio traslado al titular del Juzgado del escrito, y por nueva diligencia de 16 de diciembre se acordó requerir a la recurrente para que aportara la documentación acreditativa de la constitución del depósito por la presentación del recurso de reposición contra la Providencia de 24 de noviembre, lo que se cumplimentó, y así se puso en conocimiento del Juzgado, con un nuevo escrito de 23 de diciembre de 2022.

 

DECIMOSEXTO.-  Con escrito de 27 de diciembre de 2022, un representante de la empresa presentó alegaciones (Documento número 125) ante el Pleno del Ayuntamiento, evacuando de este modo el trámite de audiencia otorgado por acuerdo de 24 de noviembre anterior.

 

Las dos primeras se referían a la licitación de ambos contratos y a su resolución por incumplimiento del contratista, haciendo un repaso de la trayectoria de los mismos, desde su formalización, revisión del canon, hasta su extinción, durante la cual el Ayuntamiento había satisfecho el importe de las facturas que se libraron por la prestación de sus servicios, incluidos pagos por exceso de toneladas gestionadas, revisión de cánones de ambos contratos y por servicios extraordinarios.

 

En la tercera aludía a las reclamaciones del reconocimiento y pago presentadas por la empresa con posterioridad a la extinción de los contratos por derechos pendientes de cobro. Relataba que, extinguidos los dos contratos, el 27 de marzo de 2008 se le había adjudicado, en régimen de concesión, un nuevo contrato, único para la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, formalizándose el 6 de abril de 2009.

 

El 19 de febrero de 2009 presentó una primera reclamación por importe de 1.337.529,07 € de principal y 277.785,49 €, de intereses, por servicios prestados en ejecución del contrato de limpieza de 2001 terminado en 2007.

 

Una segunda reclamación la presentó el 25 de febrero de 2009, con un importe de 2.815.364,58 €, más 584.586,65 € de intereses, por pagos pendientes del contrato RSU de 1999.

 

En las siguientes se va haciendo una síntesis de lo sucedido en cada una de las fases por las que había atravesado el asunto a lo largo de los años. Así, en la cuarta, denuncia el silencio del Ayuntamiento ante tales reclamaciones y analiza el informe de fiscalización plena realizado por el Interventor el 5 de marzo de 2012.

 

En la quinta, se refiere a la impugnación en vía judicial del acto administrativo de fiscalización, que fue inadmitido por falta de acreditación de la voluntad de ejercitar la acción por parte del órgano competente según los estatutos de la empresa.

 

La sexta y séptima aluden al devenir de la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo  , al silencio del Ayuntamiento y a la impugnación judicial contra el mismo, que terminó con el dictado de la Sentencia  198/2018 del Juzgado que declaró la obligación del Ayuntamiento de pronunciarse sobre la nulidad, condenándolo a que lo hiciera una vez fuera firme, sentencia que fue confirmada posteriormente por la STSJ de  Murcia  417/2019, siendo finalmente inadmitido por el Tribunal Supremo el recurso de casación que interpuso, mediante Providencia de 15 de octubre de 2020.

 

La octava se centra en la ejecución forzosa de la Sentencia firme del Juzgado, iniciada por la demanda que originó el Procedimiento ordinario número 18/2022, en el que recayó Auto de 27 de mayo de 2022 ordenando al Ayuntamiento la misma.

 

En la novena expone las razones de fondo que le llevan a considerar ilegal el proceder del Ayuntamiento, a raíz del informe de la Intervención de 5 de febrero de 2007, considerando que se procedió a la revisión de actos declarativos de derechos sin observar el procedimiento legalmente establecido, además, en ejercicio extemporáneo de la función fiscalizadora y para el logro de una finalidad distinta de la que fundamenta su reconocimiento a la Administración.

 

En la décima se centra en afirmar la prosperabilidad de la revisión de oficio al no impedirlo la existencia de cosa juzgada.

 

El escrito termina solicitando que se tenga por evacuado el trámite de audiencia y, mediante el segundo “otrosí”, solicita, asimismo, en aplicación del artículo 48 del RCJ, ser oído por el Consejo Jurídico en el asunto sometido a consulta.

 

DECIMOSEPTIMO.- El 27 de diciembre de 2022 el Juzgado dictó una diligencia de ordenación por la que se dio traslado al Ayuntamiento del recurso de reposición interpuesto por la empresa contra la Providencia de 24 de noviembre de 2022.

 

El representante del Ayuntamiento compareció y solicitó que no se estimara el recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, una vez que se había concedido audiencia a la empresa.

 

El escrito fue elevado al titular del Juzgado por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2023.

 

DECIMOCTAVO.- La Secretaria General del Ayuntamiento evacuó un nuevo informe el 19 de enero de 2023.

 

Dicho Informe reproduce los antecedentes, tras lo que, en el apartado de Consideraciones jurídicas, pasa a analizar, en primer lugar, si las alegaciones de la empresa de 27 de diciembre de 2022 formuladas en el trámite de audiencia que le fue conferido fueron presentadas dentro de plazo, estimándolas extemporáneas por haber concluido éste el día 23 de diciembre de 2022, aplicando  las normas reguladoras del calendario laboral de dicho  año, tanto para la Comunidad Autónoma de Madrid como para la de Murcia.

 

Después de afirmar la necesidad de cumplir las sentencias judiciales, afirma que el Ayuntamiento siempre sostuvo la aplicación de la LPAC al procedimiento de revisión de oficio por su fecha de inicio, criterio que entiende sostenido por la Sentencia 198/2018, en su fundamento jurídico tercero.

 

Expone que El Acuerdo “[…]  no es sino recta ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de los Contencioso de Cartagena el 7-9-2007, ratificada por la Sala en virtud de sentencia de 30-10-2008, que rechaza la metodología empleada por URBASER para expedir las facturas, ajena a los contratos y ajena a la fórmula de revisión del contrato de recogida de residuos sólidos urbanos; de la sentencia de 28-4-2009 del Juzgado (P.O. 354/2007), confirmada por Sentencia de 23-4-2010 de la Sala (625/2009), que declara la conformidad a derecho de la resolución del contrato de recogida de basura: y de la Sentencia de 9-7-2009 del mismo Juzgado (P.O. 291/2007) confirmada por Sentencia de 11-6-2010 de la Sala de Murcia (788/2009), que declara ajustada a derecho la resolución del contrato de limpieza viaria”.

 

Basándose en ello, estima ajustado a derecho el Acuerdo, a la luz del artículo 77 LGP, puesto que los pagos de los que se reclamaba su reintegro fueron materializados por error material, pasando a continuación a glosar los argumentos por lo que merecen tal calificación: pagos por conceptos no reconocidos en los contratos y pagos no concurriendo los presupuestos fácticos para su exacción, para lo que reproduce las afirmaciones vertidas en el informe de la Intervención de 5 de marzo de 2022.

 

La calificación como  errores materiales la refuerza, según el Ayuntamiento, el hecho de que también tuvieron esa consideración por  el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del TSJ  de 30 de octubre de 2008, según el cual “El hecho de que el ayuntamiento haya pagado algunas facturas con anterioridad, no quiere decir que al rechazar las facturas aquí reclamadas haya actuado en contra de sus propios actos, si con posterioridad a dicho pago se apercibió de que la facturación que se estaba presentado era incorrecta o no se ajustaba al acuerdo de 18 de julio de 2002. El abono incorrecto de algunas facturas no vincula al Ayuntamiento a seguir abonándolas de forma indefinida aun no siendo conformes a derecho”.

 

Al tratarse de errores materiales, no procedía revisar su lesividad y proceder a su posterior impugnación ante los tribunales para que el Ayuntamiento recuperara las cantidades indebidamente satisfechas, respecto de las que, además, la empresa no había mostrado ninguna intención de avalar su corrección. Como apoyo de su tesis, reproduce el fundamento jurídico cuarto de la STSJ de Madrid, de  7 de septiembre de 2007 (Rec. 511/2011), que admitió la calificación como tal de los pagos de retribuciones a una funcionaria por encima del que le correspondía, estimando aplicable el procedimiento de reintegro y no el de revisión de actos administrativos declarativos de derechos.

 

Apela al artículo 219 TRLHL para, al amparo de la exención de intervención previa de los gastos de carácter periódico y además de tracto sucesivo, a las que asimila los pagos dimanantes de un contrato, reconocer la necesidad de que se efectuara una técnica de muestreo posterior de las facturas satisfechas, técnica prevista en el número 3 del mismo artículo.

 

En último extremo sostiene que, admitiendo que el procedimiento utilizado no hubiera sido el adecuado para la exigencia de reintegros, el vicio incurrido no sería una causa de nulidad sino de anulabilidad, con apoyo en diversas sentencias que reproduce.

 

Estima que el Acuerdo tenía un contenido múltiple y no exclusivamente referido a la exigencia de reintegros, no tratándose sólo de un acto dirigido a recuperar cantidades ya abonadas, por lo que una eventual declaración de lesividad no conseguiría anular íntegramente sus efectos, afectando únicamente a su dispositivo tercero. Además, aceptando que existiera causa de anulabilidad, la solicitud estaría mal fundamentada en el artículo 102 LPAC, pues debía serlo en el 103 de la misma Ley, con lo que no sería posible su admisión al haber transcurrido más de 4 años desde la adopción del Acuerdo, notificado el 12 y 15 de marzo de 2012, siendo así que la solicitud se presentó el 1 de abril de 2016. A lo dicho ha de añadirse que en la solicitud no se concretaban los vicios en que incurrían los  apartados 1, 2 y 4 del Acuerdo.

 

En su consideración jurídica novena, alude a la inadmisibilidad de la solicitud de revisión, toda vez el acto administrativo a revisar  no reunía el requisito del artículo 102 LPAC de tratarse de actos que, poniendo fin a la vía administrativa no hubieran sido recurridos en plazo, dado que sí se había presentado recurso contencioso-administrativo contra él, resuelto por la Sentencia 203/14 del Juzgado, confirmada por la número 78/2016 del TSJ.

 

Con cita de los preceptos legales que facultan al Pleno para adoptar acuerdos de revisión de actos administrativos, y exigen el previo dictamen de este Consejo Jurídico, termina el informe formulando sus conclusiones.

 

DECIMONOVENO.- El 19 de enero de 2023, el Sr. Alcalde, tomando en consideración el anterior informe, propuso al Pleno (Documento número 132) la adopción de un acuerdo con los siguientes pronunciamientos:

 

“PRIMERO.- Inadmitir las alegaciones formuladas por la mercantil URBASER mediante escrito fechado y presentado el 27 de diciembre de 2022, en razón a su extemporaneidad.

 

SEGUNDO.- Solicitar del Consejo Jurídico de la Región de Murcia que sea emitido dictamen, declarando que no ha lugar a declarar la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno local de 6 de marzo de 2012 que señala:

 

«1º. Que se rechacen las facturas detalladas anteriormente por los motivos expresados para cada concepto.

 

2º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a presentar facturas rectificativas de abono, por los conceptos e importes detallados en los antecedentes.

 

3º. Que se reclame a la mercantil Urbaser, S.A. el importe de los pagos indebidos en los conceptos expresados y por los motivos alegados, por un importe total de 3.180.194,77 €, más los intereses de demora devengados por importe de 2.371.130,79 €, cuyo total asciende a 5.551.325,56 €.

 

4º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a que presente los datos sobre los siguientes conceptos:

 

Coste de la mano de obra en el año de la fecha de revisión.

 

Coste de la mano de obra en el año anterior a la fecha de revisión.

 

Toneladas anuales de RSU recogidas a fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal).

 

5º. Que se libre certificación del acuerdo para su traslado a la Intervención Municipal, así como al concesionario»

 

Toneladas anuales RSU recogidas un año antes a la fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal) desde la fecha de aprobación por el Pleno de la Fórmula Polinómica de Revisión, hasta la resolución del contrato, con el objeto de fiscalizar con exhaustividad las facturas objeto del contrato R.S.U.”

 

TERCERO.- Articular la petición de consulta mediante escrito dirigido al Presidente del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, con indicación del carácter preceptivo del dictamen solicitado expresando que se interesa al amparo del artículo 14 de la Ley del Consejo Jurídico de la Región de Murcia puesto en relación el artículo 102 de la Ley 30/1992.

 

CUARTO.- Acompañar la solicitud de dictamen de los antecedentes de todo orden que puedan influir en el mismo; extracto de secretaría; y de copia compulsada del expediente administrativo completo, debidamente foliado […].

 

QUINTO.- Dejar indicado que el plazo máximo para resolver el procedimiento quedará suspendido por el tiempo que medie entre la petición de Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción de dicho dictamen.

 

SEXTO.- Procede notificar el acuerdo que, en su caso, se adopte a la mercantil URBASER, S.A., así como al Consejo Jurídico de la Región de Murcia”.

 

VIGÉSIMO.- Sometida la anterior propuesta a la consideración de la Comisión Informativa de Hacienda, Especial de Cuentas, Contratación, Transporte y Festejos, fue aprobada en su sesión del día 24 de enero de 2023.

 

VIGESIMOPRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el 31 de enero de 2023, adoptó un acuerdo en los mismos términos de la propuesta del Sr. Alcalde informada favorablemente por la Comisión antedicha.

 

 

Mediante escrito de 9 de febrero de 2023 se notificó dicho acuerdo a la empresa, notificación que fue recibida electrónicamente ese mismo día.

 

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El día 20 de abril de 2023, por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento se volvió a solicitar el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios, documentación que tuvo entrada el siguiente día 21.

 

A la vista de los antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

 

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 12.6, en relación con el 14, ambos de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

 

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: “Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”. En el mismo sentido, dicha previsión se desarrolla por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, concretamente en su artículo 218.

 

SEGUNDA. – Sobre la legitimación, el procedimiento, el plazo, el expediente y órgano competente para resolver.

 

1. La empresa solicitante está legitimada para promover el presente procedimiento, toda vez que ostenta un interés directo en cuanto la declaración de nulidad del Acuerdo le generaría efectos favorables. Por su parte, el Ayuntamiento de Los Alcázares ostenta legitimación pasiva en cuanto autor de la aprobación del mismo.

 

2. El procedimiento se inicia por acuerdo del Pleno de la Corporación, de fecha 6 de marzo de 2012, por lo que es de aplicación la LPAC, tal como sostiene el Ayuntamiento.

 

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

 

Sobre este tipo de procedimientos, este Órgano Consultivo ha puesto de manifiesto reiteradamente, sobre la base de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, STS –Sala de lo Contencioso Administrativo- de 5 de diciembre de 2011), que el trámite de la revisión de oficio de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (ahora el Título IV LPACAP), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad.

 

En el presente caso, dejando a salvo el paréntesis causado por la inactividad de la Administración, no hay objeción que realizar al procedimiento seguido, puesto que se ha iniciado por petición de la empresa interesada, se le ha otorgado audiencia (formulando  alegaciones) y se ha emitido propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este órgano consultivo

 

3. Respecto al plazo de resolución y los efectos del silencio administrativo, debe tenerse en cuenta que, en cuanto al primero, el artículo 102.5 LPAC fijaba el de tres meses, distinguiendo, en cuanto a sus efectos, si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que, en este último caso, cuando no se haya dictado la resolución en el plazo indicado, se produciría la desestimación presunta por silencio administrativo.

 

En atención a la fecha de presentación de la solicitud, 1 de abril de 2016, fecha en la que se inicia el presente procedimiento, el transcurso de tres meses permitió a la empresa entenderla desestimada. El hecho de que no se adoptara decisión expresa y, contra tal silencio, se alzara la empresa obteniendo Sentencia favorable a su interés de que continuara su tramitación (Sentencia 203/2014), no invalida la afirmación hecha. No hay un nuevo procedimiento tras el dictado de esa Sentencia, sino una reanudación del trámite, porque el silencio no es modo de terminación de los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, sino un medio para permitirle dirigir acción en la vía Contencioso-administrativa (artículos 43.1 LPAC y 22.1 LPACAP). De ahí que, aun producido el efecto desestimatorio del silencio, la pervivencia del derecho a que se tramitara y concluyera el procedimiento de revisión de oficio legitimó el recurso a la Jurisdicción contencioso- administrativa con esa finalidad.

 

Así lo hizo la empresa, presentando contra tal inactividad un recurso Contencioso-administrativo que fue estimado parcialmente por la Sentencia 198/2018, del Juzgado. En ella se declaró la obligación del Ayuntamiento de pronunciarse sobre la solicitud de revisión de oficio planteada. Tal sentencia, y la posterior que la confirmó (STSJ de Murcia –Sala de lo contencioso-administrativo-  471/2019), adquirió firmeza tras la inadmisión por el Tribunal Supremo del recurso de casación planteado contra esta última, mediante Providencia de 10 de noviembre de 2020, notificada a las partes mediante diligencia de ordenación del Juzgado de 3 de febrero de 2021. 

 

En consecuencia, ésta sería la nueva fecha a partir de la cual se reanudaría el cómputo del plazo de tramitación del procedimiento de revisión de oficio. Ahora bien, no sería posible incurrir en nuevo silencio desestimatorio, en la medida en que, de no resolverse en plazo, en puridad, al existir una Sentencia firme que exige el pronunciamiento expreso, su incumplimiento implicaría dejar de ejecutarla, en contra del mandato del artículo 118 de la Constitución Española. Es más, el Juzgado, atendiendo la petición de la empresa, dictó Auto el 27 de mayo de 2022 ordenando tal ejecución en el plazo de treinta días improrrogables.

 

4. En cuanto a la conformación del expediente, se aprecia, en esta segunda remisión, un notable esfuerzo del órgano instructor por aportar cuanta documentación permita dar cumplida satisfacción a lo exigido por el artículo 46.2.a) del RCJ, que se refiere a los antecedentes de todo orden que puedan influir en el dictamen. El conocimiento certero de la dilatada evolución que ha tenido la ejecución de los dos contratos, salpicada de múltiples incidencias, ha exigido la incorporación al expediente de un gran acervo documental, labor que se entiende notoriamente cumplida, si bien, aún podía verse incrementada con alguna otra documentación omitida. En concreto, nos referimos a la relativa al recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la empresa para reclamar el abono de facturas por importe de 1.249.149,67 €, (Procedimiento ordinario número 101/2012 del Juzgado) del que desistió la empresa según se afirma en el número 12º del antecedente segundo del informe de la Secretaría General de 19 de enero de 2023 (Documento número 131, página 2.231 del fichero electrónico remitido).

 

5. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.

 

Aunque el acto proceda de otro órgano municipal, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1, l), 22.2, k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes 98 y 168/2006. En igual sentido se muestran el Consejo de Estado en Dictamen 613/2010), el Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen 722/2014), el Consejo Consultivo de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).

 

6. Consta en el escrito de alegaciones dirigido al Ayuntamiento por la empresa, el 27 de diciembre de 2022, su interés de ejercer su derecho de audiencia ante este Consejo Jurídico. El trámite no se ha sustanciado porque, teniendo conocimiento desde el día 9 de febrero de 2023 de la solicitud de emisión del presente Dictamen, no ha formalizado dicha petición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 RCJ.

 

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

 

Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC establecía que las Administraciones Públicas declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

 

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 63 en relación con el 103, ambos LPAC, en la actualidad 43 y 107 LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC (hoy 47.1 LPACAP) y no convertir el procedimie nto de declaración de nulidad en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

 

A partir de esta doctrina, conviene destacar que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC, hoy 47.1 LPACAP (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).

 

Por último, cabe indicar que no procedería la declaración de nulidad de pleno derecho si los actos objeto de revisión de oficio no fueran definitivos en vía administrativa y existieran otras vías procedimentales para su rectificación.

 

CUARTA.- Contenido del acto del que se pretende la declaración de nulidad.

 

1. La solicitud de declaración de nulidad se dirige contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 6 de marzo de 2012. Con su adopción dicho órgano aprobaba el denominado “Acuerdo de fiscalización económica plena del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y otros, y construcción de veinte puntos de contenerización soterrados, de fecha 26 de marzo de 1999, y limpieza viaria de 28 de diciembre de 2001”.

 

Su parte dispositiva era la siguiente:

 

“1º. Que se rechacen las facturas detalladas anteriormente por los motivos expresados para cada concepto.

 

2º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a presentar facturas rectificativas de abono, por los conceptos e importes detallados en los antecedentes.

 

3º. Que se reclame a la mercantil Urbaser, S.A. el importe de los pagos indebidos en los conceptos expresados y por los motivos alegados, por un importe total de 3.180.194,77 €, más los intereses de demora devengados por importe de 2.371.130,79 €, cuyo total asciende a 5.551.325,56 €.

 

4º. Que se inste a la mercantil Urbaser, S.A. a que presente los datos sobre los siguientes conceptos:

 

- Coste de la mano de obra en el año de la fecha de revisión.

 

- Coste de la mano de obra en el año anterior a la fecha de revisión.

 

- Toneladas anuales de RSU recogidas a fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal)

 

- Toneladas anuales RSU recogidas un año antes a la fecha de revisión. (Descontando las incrementadas por la limpieza viaria y recogida fuera del Término Municipal) desde la fecha de aprobación por el Pleno de la Fórmula Polinómica de Revisión, hasta la resolución del contrato, con el objeto de fiscalizar con exhaustividad las facturas objeto del contrato R.S.U.”

 

2. Su lectura demuestra la existencia de un cuádruple pronunciamiento: el relativo al rechazo de facturas que no reunieran determinados requisitos, la solicitud a la empresa de expedición de facturas rectificativas, la aportación de determinados documentos y la reclamación de pagos indebidos por importe total de 5.551.325,56 € (3.180.194,77 € de principal más 2.371.130,79 €, de intereses).

 

Respecto de los tres primeros, no se aprecia, de la documentación incorporada al expediente, que la empresa los venga a rebatir. Si bien ha sido muy beligerante respecto del reintegro de los pagos indebidos, su esfuerzo por demostrar su errónea calificación, mediante la presentación de los documentos que lo demostraran, no ha estado al mismo nivel. La reclamación, por ejemplo, en relación a los datos sobre exceso de toneladas gestionadas no se cumplimentó temporáneamente ni en debida forma, sino aportando documentos (tiques de pesaje) que adolecían de la información precisa para tenerlos por válidos.

 

La solicitud se ampara en que se ha producido la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la revisión de actos declarativos de derechos y ninguno de los tres primeros pronunciamientos lo son. No lo es el de rechazo de facturas, ni el requerimiento de documentación, aunque se erigen como presupuestos de una posible revisión de actos, pero no constituyen actos administrativos declarativos de derechos.  De ahí que la cuestión queda centrada sobre el procedimiento seguido para la exigencia de reintegro de los pagos indebidos, al que se imputan los vicios de nulidad que demandan su revisión, según la empresa.

 

QUINTA. - Causas de nulidad invocadas en el procedimiento.

 

1. En el apartado final del escrito de la empresa se denuncia como causa de nulidad de pleno derecho del Acuerdo, de la previstas en el artículo 62.1 LPAC, la recogida en su apartado 1.e) esto es, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

 

Junto con dicha causa de nulidad de pleno derecho, aunque no le sirva de fundamento porque se omite en la petición final, hay otra causa alegada en el cuerpo del escrito: la incompetencia total y absoluta del órgano que adoptó el acuerdo. Es decir, estima la interesada que la Junta de Gobierno local no podía adoptarlo, pero no indica a qué órgano del Ayuntamiento consideraba competente.

 

La respuesta a tal interrogante no puede darse sin la delimitación que previamente hemos hecho en cuanto al contenido del Acuerdo. No es lo mismo rechazar facturas o formular requerimientos de documentación que exigir la devolución de cantidades satisfechas por considerarlas pagos indebidos. Para los primeros basta con ostentar una función genérica de gestión del ámbito material sobre el que recae, en cuanto se convierte en trámite que precede a la formación de la voluntad municipal, para lo que sí es preciso una atribución específica de competencia. Visto así, la Junta de Gobierno local disponía, prima facie, de competencia para acordar el rechazo de facturas y solicitar la presentación de determinada documentación que estimaba precisa para ejercer la competencia en materia de gestión de gastos que le atribuía el artículo 127.1, g) de la LBRL. De ello se deduce que en relación a estos pronunciamientos no concurre la causa de nulidad citada, no afectand o por tanto a la validez del Acuerdo por lo que se refiere a estos concretos extremos.

 

Ahora bien, en cuanto a la finalmente invocada causa de nulidad que contemplaba el artículo 62.1 e) LPAC, su análisis exige hacer diversas consideraciones.

 

SEXTA.- Sobre la naturaleza de la función ejercida por la Intervención Municipal.

 

I. Se discute en el expediente la actuación de la Intervención  Municipal.

En el escrito de 1 de abril de 2016, la empresa entiende que la potestad de fiscalización propia de la Intervención Municipal se ejerció con transgresión de la normativa aplicable, básicamente de la contenida en los artículos 214 y siguientes del TRLHL y en la LGP. Se dice que la función interventora se ha de verificar con carácter previo al dictado de los actos de gestión de los gastos y, como el informe del Interventor se pronunció sobre actos ya dictados, es obvio que la función no se adecuó a las condiciones exigidas por el ordenamiento. Según la empresa, cuando la función interventora se ejerce con posterioridad al dictado de los actos es, únicamente, para verificar el estado material de las inversiones ejecutadas o la aplicación de las subvenciones concedidas.

 

Por su parte, el Ayuntamiento (Informe de la Secretaria General de 14 de julio de 2022, Documento número 89), considera justificada la emisión del informe de la Intervención al amparo del artículo 219.1 TRLHL, según el cual, no están sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones. Entiende que ésta era la calificación aplicable a los gastos derivados de ambos contratos por tener carácter periódico o de tracto sucesivo, y que, el propio artículo, preveía la necesidad de efectuar una fiscalización plena con posterioridad, previsión a la que obedeció la evacuación del informe.

 

La pregunta a responder es: ¿En virtud de qué función se elaboró el informe de la Intervención Municipal? Dependiendo de la respuesta así se enjuiciará su corrección y los efectos que produzca.

 

II. La regulación contenida en el TRLHL (artículo 213 y siguientes) en el momento de evacuación del informe reconocía tres modalidades de ejercicio del control interno desarrollado por la Intervención: función interventora, control financiero y control de eficacia. En la LGP también eran tres: función interventora, control financiero permanente y auditoría pública.

 

El informe de 5 de febrero de 2012 (Documento número 64) citaba en su primer apartado, “Legislación aplicable”, como normativa de aplicación el TRLHL, el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del Título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos (RD  500/1990), y la LGP, sin mayor concreción.

 

Esa invocación genérica de preceptos no permite, de entrada, formar juicio sobre la pregunta que nos formulamos. Por tanto, debemos atender al contenido del informe en el que es posible diferenciar otros tres apartados: el de Antecedentes (con 19 subapartados), el de Consideraciones (con seis) y el de Conclusiones, en el que se formulan las cuatro que, a propuesta del Concejal de Hacienda, fueron asumidas por la Junta de Gobierno local en su sesión del día 6 de marzo de 2012.

 

A) De la lectura del primer Antecedente y de la primera Consideración, se desprende que el Interventor, de las tres modalidades de control interno previstas en el TRLHL, obraba en ejercicio de la función interventora. Así, en el primer Antecedente indica “Primero.- Consultados los datos obrantes en esta Intervención Municipal, en cuanto a la facturación, pendiente de pago, en relación a los Contratos […]”, en alusión a los dos contratos que nos ocupan. Es decir, la base del mismo la constituyen facturas que estaban pendientes de pago, que cuantifica en 2.247.656,23 €. Esa situación de pendencia se debía, según el primer párrafo de consideraciones, a que “[…] se hallan pendientes de contabilizar y/o abonar, por determinados motivos que se exponen a continuación”. Entiende el autor del informe que debe pronunciarse en aplicación de los artículos 215 y 216.2 TRLHL, reguladores del ejercicio de la función interventora.

 

B) Dicho esto, ante la ausencia de propuesta sobre la que pronunciarse (al menos no obra documento que la acredite), la pregunta que cabe hacerse es por qué se ejerce en ese momento la función interventora. Como decimos, a falta de propuesta pudiera parecer que el Interventor actúa de oficio. Pero ello no es así. La razón de su actuación la encontramos en la necesidad de cumplir la Sentencia dictada por el Juzgado número 336, de 7 de septiembre de 2007, que estimó parcialmente el recurso presentado por la empresa contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 11 de julio de 2005, por el que se rechazaron las facturas presentadas correspondientes a los años 2004 y 2005. El fallo anulaba el acuerdo, pero solo en cuanto a que las facturas presentadas no se ajustaban a las cuantías fijadas en la cláusula II de ambos contratos. La sentencia fue confirmada por la STSJ de Murcia – Sala de lo contencioso-administrativo) número 939/2008, de 30 de octubre (documento número 27), siendo comunicado el carácter firme de ambas mediante escritos del Secretario del Juzgado de 14 de junio y 7 de septiembre de 2010, respectivamente. En este sentido, es significativo el cambio operado al adoptar el acuerdo de la Junta de Gobierno local el día 18 de abril de 2016, que se decía recaído sobre la “Propuesta de ejecución de la sentencia nº 203, de 8 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, en el recurso 264/2012 […].

 

Como quiera que el fallo obligaba a comprobar esa adecuación a las previsiones contractuales, y lo hacía con un pronunciamiento que afectaba a las que habían sido reclamadas por la empresa, pero que, dado el tenor del fallo judicial, era extensible a todas las demás que estuvieran en las mismas condiciones, era necesario efectuar una comprobación sobre las facturas pendientes de pago a fin de asegurar que la gestión se ajustaba a las normas aplicables, fin propio de la función interventora (artículo 214.1 TRLHL). Así entendió hacerlo el interventor, y, con carácter previo al reconocimiento de las obligaciones de todas aquellas que estaban pendientes de contabilizar, o del pago de las ya contabilizadas pero no pagadas, expresó su juicio desfavorable sobre la legalidad de la continuación de la gestión, apreciando  un reparo, con el efecto previsto en el artículo 216.2 TRLHL, según el cual, si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligac iones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado, en los casos que allí se especifican.

 

C) Una de las causas legitimadoras del reparo es que se apreciase el incumplimiento de requisitos o trámites esenciales, artículo 216.2 c) TRLHL. Sin su expresa invocación, ésta deviene en la causa legitimadora del reparo, a la vista de la afirmación que hace el Interventor de que “Partiendo de la base legal respaldada por dos sentencias desestimatorias contra la mercantil Urbaser, S.A., por incumplimientos de dichos contratos, dividiremos las facturas por conceptos […]” (página 280 del fichero electrónico).

 

El Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el Régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local (RCIAL) - posterior a la emisión del informe pero aplicable en tanto constituye desarrollo de la norma vigente en el momento de su evacuación - viene a concretar lo que debe entenderse por la causa prevista en la letra c) del artículo 216.2 TRLHL. Según el número 3 del artículo 12 del RCIAL, se estaría ante tal situación “[…] b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de su perceptor”, y también, “c) Cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la Tesorería de la Entidad Local o a un tercero”. Ambas circunstancias concurrían en el caso exami nado.

 

1) Primero, porque en unos casos se trataba del reconocimiento de obligaciones. Ésta es una de las fases de gestión del presupuesto de gastos según el artículo 184 TRLHL, que relega su definición a desarrollo reglamentario. La remisión se entiende hecha al Real Decreto 500/1990, que en su artículo 58 dispone “El reconocimiento y liquidación de la obligación es el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad derivado de un gasto autorizado y comprometido”. Y, continua en su siguiente artículo 59.1: “Previamente al reconocimiento de las obligaciones habrá de acreditarse documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto”.

 

Como hemos visto, la razón de la estimación parcial del recurso Contencioso-administrativo de la empresa fue el desajuste entre el importe de las facturas presentadas y el que hubiera correspondido de haber realizado una aplicación respetuosa de las previsiones contractuales.  De no ser así, no se habría cumplido estrictamente lo exigido por el artículo 59.1 antes citado, pues las obligaciones a reconocer no lo serían de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron los gastos -cuando se aprobó el gasto y se abrió el procedimiento de licitación- y se comprometieron - al adjudicar los contratos y la modificación posterior del de RSU por la aprobación de la cláusula de revisión del canon.

 

2) En segundo lugar, respecto de las facturas ya contabilizadas pero pendientes de pago, también se considera concurrente la causa del reparo. El adecuado ejercicio de la función interventora en estos casos, es decir, tanto si pendían de su ordenación, como si lo eran únicamente de su materialización, no podía ser más que desfavorable. Decimos esto porque, al no concretarse en el informe cuál era su situación, ello obliga a que la consideración comprenda ambas situaciones.

 

El artículo 8.4 RCIAL define la intervención formal del pago en los siguientes términos: “La intervención formal de la ordenación del pago es la facultad atribuida al órgano interventor para verificar la correcta expedición de las órdenes de pago”. Y, en el número 5 de este mismo artículo, dispone “La intervención material del pago es la facultad que compete al órgano interventor para verificar que dicho pago se ha dispuesto por órgano competente y se realiza en favor del perceptor y por el importe establecido”. Tanto en una como en otra fase, ordenación o materialización del pago, el juicio que merecería sería desfavorable al no haber sido acordados correctamente a la vista de lo ya dicho, pudiendo causar su ejecución graves quebrantos a la tesorería municipal.

 

Como conclusión, el informe de la Intervención Municipal fue evacuado en ejercicio de la función interventora en la fase de reconocimiento de la obligación, en unos casos, y de ejecución de pagos, en otros, con la consecuencia de quedar suspendida la tramitación del procedimiento hasta tanto no fueran solventados.

 

III. Llegados a este punto no queda más que afirmar correcta la actuación de la Intervención Municipal, al amparo del ejercicio de la función interventora.

 

Con esto se contradice el argumento de la empresa al afirmar que no fue esta la función ejercida, y el del Ayuntamiento mismo, al señalar el tipo de fiscalización ejercida. Veamos.

 

A) Niega la empresa que se ejerciera la función interventora dado que la actuación del órgano de control tuvo carácter posterior a los actos sobre los que recaía, y no previo como le es consustancial. Frente a ello, señalamos que no se trató de una actuación “posterior” en la que, según la empresa, no es posible hablar de función interventora salvo para verificar el estado material de las inversiones ejecutadas o la aplicación de las subvenciones concedidas. Con ello parece referirse a la denominada intervención material de la inversión. Pero téngase en cuenta que la función interventora puede ejercerse en dos modalidades: formal y material (artículo 7 RCIAL y 150 LGP), según la naturaleza de los actos sobre que recae, y que, sea como fuere, no deja de constituir función interventora. Es más, el propio RCIAL se refiere a esta última en su artículo 20. El mismo se integra en la Sección tercera del Capítulo tercero del RCIAL, bajo la denominación “De la intervención previa del reconocimiento de la obligación y de la inversión”, lo que ya de por sí es demostrativo de que la intervención de la inversión constituye, per se, función interventora, sin duda. Pero, es más, la duda sobre si, por no ser previa, se impide tal consideración se despeja viendo el tenor del número 4 de tal artículo, que establece que “La intervención de la comprobación material de la inversión se realizará, en todo caso, concurriendo el órgano interventor, o en quien delegue, al acto de recepción de la obra, servicio o adquisición de que se trate”. Es decir, no es previa, cierto, pero tampoco posterior, si no concomitante.

 

B) De otro lado, tampoco se entiende correcta la versión del Ayuntamiento al justificar la emisión del informe del Interventor. Contribuye a ello la propia denominación que éste le dio. Según sostiene el informe de la Secretaria General, la actuación del Interventor se correspondía con el ejercicio de la “fiscalización plena” que prevé el artículo 219.3 TRLHL. Yerra porque esta modalidad se prevé para el caso de los gastos sujetos a fiscalización limitada previa, no para los exentos de fiscalización. Entre estos últimos incluye, equivocadamente, los derivados de los dos contratos, por entender que eran periódicos. En ese tipo de gastos, una vez intervenido de conformidad el gasto correspondiente al período inicial, es cierta la aplicación de la exención. Ahora bien, tal exención opera respecto de las fases de autorización y compromiso (artículo 150.2 a) LGP), pero no del reconocimiento de las obligaciones posteriores, que sí han de ser sometidas a interven ción, formal en todos los casos y material sólo en los legalmente exigidos. No consta en el expediente que el Pleno hubiera acordado aplicar el sistema de fiscalización limitada previa, presupuesto indispensable para poder hablar de fiscalización plena posterior. Ante ello, se entiende que cuando el Interventor califica su informe como de fiscalización plena, con ese adjetivo no se está refiriendo a la “totalidad de los requisitos” no comprobados en la fiscalización limitada previa, sino a la “totalidad de los documentos” obrantes en sus archivos -así da inicio a su informe - relativos a los dos contratos pendientes de registro contable o de tramitación de pago.

 

IV. Queda por analizar un tercer aspecto, fundamental para la resolución del asunto. Nos referimos a las consecuencias de que el informe de la Intervención denunciara la existencia de pagos indebidos. A este nos referiremos a continuación.

 

SÉPTIMA.- Sobre los efectos del informe de la Intervención.

 

Ya hemos dicho que al interponer un reparo por las causas concurrentes en este caso se debe suspender la tramitación del expediente, en tanto no es solventado (artículo 216.2 TRLHL). Dicha suspensión afectaría al reconocimiento de las obligaciones correspondientes a las facturas a rechazar, de un lado, y a impedir la materialización de los pagos de las ya contabilizadas. Como quiera que el reparo no fue levantado, no podía continuar la tramitación.

 

Pero, al denunciar la existencia de pagos ya ejecutados, considerados indebidos por aplicación del mismo criterio sostenido para las obligaciones pendientes de pago y para los pagos aún no ordenados o materializados, su efecto no podía ser el propio del reparo. No podía implicar la suspensión de la tramitación de los expedientes a que afectaba, por la sencilla razón de que con los pagos realizados sus expedientes habían concluido. En este caso, lo procedente sería reclamar su reintegro. Esa fue la propuesta del Interventor, aceptada de plano por el Concejal de Hacienda y finalmente por la Junta de Gobierno Local. Ahora bien, ello suponía la instrucción de un procedimiento nuevo, diferente, para, como sucede con cualquier otro, formar la voluntad a plasmar en el acto administrativo que le pusiera fin (artículo 53 LPAC y 34 LPACAP).

 

OCTAVA.- La calificación como pagos indebidos de aquellos de los que se propone su reclamación.

 

I. La causa determinante de la calificación de pagos indebidos en el informe del Interventor no es otra más que la diferente cuantía que hubieran tenido los realizados, si el cálculo de su importe hubiera respetado los criterios establecidos por la Sentencia número 336, de 7 de septiembre de 2007, del Juzgado. En el cuadro siguiente se refleja el total, sin intereses, que procedía reclamar según dicho informe. Se hace en atención al apartado del informe que los contempla, al contrato,  al motivo que los origina y al importe que se considera abonado indebidamente.

 

Apartado el informe	Contrato y causa del pago	Importe
Apartado 1	RSU formula polinómica	1.985.861,54
Apartado 2	RSU Servicios extraordinarios	106.747,54
Apartado 3	RSU exceso de toneladas	543.897,73
Apartado 4	Limpieza Servicios especiales	525.468,51
Apartado 5	Limpieza IPC amortización barredoras	7.834,00
Apartado 6	Pagos indebidos por error contable	10.385,45
Total a reclamar por pagos indebidos		3.180.194,77

  

II. En el artículo 77.1 LGP, tanto en su redacción inicial como en la vigente  tras las dos modificaciones operadas en 2005 y en 2012, se definen los pagos indebidos, al establecer que “A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor”.

 

Por su parte, el artículo 77.2 LGP  dispone que el perceptor de un pago indebido, total o parcial, está obligado a su restitución; y según el artículo 77.3 LGP ”La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o de conformidad con los procedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas reguladoras de los distintos ingresos, según la causa que determine su invalidez. La efectividad de los ingresos por reintegro se someterá a lo establecido en el Capítulo II del Título I de esta Ley”.

 

Vemos que el precepto inmediatamente transcrito delimita dos tipos de pagos indebidos: los causados por error material, aritmético o de hecho, y el resto. La consecuencia es que el procedimiento aplicable en uno y otro caso es diferente.

 

Así, para los primeros, el propio artículo 77.2 ya establece unas normas de procedimiento y, en defecto de procedimiento específico, remite al fijado por el Ministerio de Hacienda. Para los segundos, el artículo 77.3 declara aplicable el procedimiento de revisión de oficio de la LPAC, o el específico de reintegro establecido en las normas reguladoras de los distintos ingresos.

 

Así pues, lo determinante es la calificación que merezca la causa generadora de la necesidad de actuar de la Administración, siendo imprescindible entrar en el análisis de la aducida para concluir sobre la corrección o no del procedimiento finalmente empleado.

 

NOVENA.- Sobre la calificación como errores materiales, aritméticos o de hecho de los cometidos en los pagos de los que se reclamaban los reintegros.

 

1. Sostiene el Ayuntamiento que actuó correctamente al reclamar el reintegro de las cantidades anteriores, más los intereses devengados, (inicialmente por importe de 2.371.130,79 €, pero finalmente reducidos a 325.832,14 €), cantidades que fueron ingresadas en la tesorería municipal el 8 de junio de 2016, al ejecutar la garantía previamente depositada. Y lo entiende así porque los pagos realizados habían incurrido en error material, aritmético o de hecho. Así los califica el Informe de la Secretaria General, de 19 de enero de 2023, al señalar que “Los pagos efectuados por el Ayuntamiento al contratista de facturas desarraigadas del contrato no son actos declarativos de derechos cuya revocación exija la declaración de lesividad, sino errores materiales, apreciables prima facie una vez se dicta por el Juzgado la sentencia de 7 de septiembre de 2007 […], sin que de la solicitud de URBASER deducida el 1-4-2016 se derive el más elemental argumento que permita cue stionar la expresada realidad, de modo que pueda suscitarse alguna sospecha de que el contratista ostenta derecho al cobro de la facturación que se declara indebidamente satisfecha”.

 

Lo anterior supone considerar que no era preciso acudir al procedimiento de revisión de los actos de reconocimiento de las obligaciones pagadas, actos que implicaban la declaración del derecho a su cobro por la empresa.

 

2. No es este el criterio del Consejo Jurídico. De una lectura detenida del artículo 77 LGP se extrae ya la conclusión de la imposibilidad de calificar todos los pagos afectados como indebidos. En dicho artículo, como hemos visto, se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. Así pues, son dos las situaciones habilitantes de tal calificación: la primera, inexistencia absoluta de derecho al cobro, y la segunda, que la cuantía exceda de la que correspondiera.

 

No puede afirmarse, con carácter global, que estuviésemos en el primer caso, salvo que se hubieran reconocido obligaciones sin prestación de servicio alguno, lo cual no se acredita. Más bien consta todo lo contrario, que los servicios se prestaron, si bien con los defectos que determinaron la resolución de ambos contratos. Ahora bien, sí hubo algunos servicios, calificados de extraordinarios, cuyo pago no procedía porque su importe ya estaba incluido en los servicios ordinarios. Son los incluidos en el informe del Interventor en su apartado 2, correspondiente al contrato RSU, por 106.747,54 €, y en el apartado 4, del contrato de limpieza, por importe de 525.468,51 €. Ambos casos responden al primero de los dos supuestos contemplados, al carecer su perceptor absolutamente de derecho a su cobro. El escaso, por no decir nulo, esfuerzo de la empresa para demostrar su procedencia contribuye a despejar posibles dudas respecto de su condición de indebidos.

 

En cuanto a la segunda previsión, no concurre, salvo para los recogidos en el apartado 6 del Informe de Interventor, debidos a error contable, por importe de 10.385,45 €.  En el texto de la norma, la condición de que el pago sea indebido se hace depender de la comparación con la cuantía “consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor”. Es decir, que los actos de reconocimiento de las obligaciones se hicieran por importe inferior a los pagos realmente realizados, de lo que tampoco hay constancia en el expediente, ni cabe presumirla, salvo una inconcebible ausencia total de control en la ejecución de los gastos del Ayuntamiento. Como decimos, únicamente en los debidos a error contable se reconoce expresamente esa circunstancia.

 

3. Partiendo de la distinción de los dos tipos de reintegros ya dichos, son numerosas las sentencias dictadas en las que se aborda el concepto de error material, aritmético o de hecho. Baste, por todas, la del STJ de la Comunidad Valenciana, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), núm. 665/2021, de 26 julio, que reproduce la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular. En su fundamento jurídico cuarto, tras hacer una consideración sobre los números 1 y 2 del artículo 77.1 LGP señala que “La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o de conformidad con los pro cedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas reguladoras de los distintos ingresos, según la causa que determine su invalidez. La efectividad de los ingresos por reintegro se someterá a lo establecido en el Capítulo II del Título I de esta Ley".

 

En orden a la aplicación de este precepto la primera cuestión y duda que se nos plantea es si en el presente caso estamos ante un simple error material o de hecho que nos permita recurrir a la acción de reintegro prevista en tal precepto y prescindiendo de la revisión de oficio de los arts. 106 y siguientes de la Ley 39/2015, ya que es presupuesto indispensable para la aplicación del precepto la concurrencia de tal tipo de error.

 

Al respecto cabe indicar las diferencias que existen entre el error de hecho o material con relación al error de derecho. La sentencia del T.S. de 2-6-1995, RJ 1995/4619, indica al respecto: "En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, plasmada, entre otras, en las Sentencias de 18 de mayo de 1967 (RJ 1967/2488) (RJ 1967, 2488) , 24 de marzo de 1977 (RJ 1977/1809) (RJ 1977, 1809) , […] ,tiene establecido que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos;

2) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;

4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;

5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);

6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo (es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder); y,

7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo."

 

4. Aplicando estos criterios al caso dictaminado se llega a la conclusión de que en los pagos que se declaran indebidos, en los apartados 1, 3 y 5 del informe de la Intervención por entender que hubo errores materiales, no se incurrió en ellos. Así:

 

1. No se trató de simples equivocaciones elementales de operaciones aritméticas, sino de recálculo de importes en función de factores distintos a los utilizados inicialmente.

2. Los errores no se apreciaban teniendo sólo en cuenta el expediente administrativo, sino que era preciso completar el juicio con las sentencias emitidas.

3. Fue necesario acudir a la interpretación jurídica de los contratos para declararlos, no siendo, por tanto, patentes.

4. Es a petición del interesado, no de oficio, como se pretende el ejercicio de la potestad de rectificación de los actos.

5. Al considerarlos pagos indebidos, se realizaba una calificación jurídica de los efectuados.

6. Su adopción implicaba el dictado de nuevos actos sobre bases diferentes.

 

La consecuencia de lo dicho, en relación a estos pagos, no puede ser otra que reconocer la omisión total y absoluta del procedimiento que legalmente procedía, consistente en revisar los actos de reconocimiento de las obligaciones de los que derivaban, conforme al artículo 77.3 LGP.

 

El asunto que resolvió la STSJ de la Comunidad Valenciana antes transcrita versaba sobre una situación parecida a la del presente caso. Allí también se trataba de pagos derivados de la ejecución de un contrato en el que se había acordado una revisión de precios, aunque difiere en que la misma consideraba ilegal el acuerdo. Dejando esto al margen, las consideraciones que continuaba efectuando el Tribunal en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referida son trasladables al asunto dictaminado. Se afirmaba que “La Sala interpreta que en nuestro asunto esos requisitos en modo alguno se cumplen por lo que resulta improcedente la acción de reintegro ejercitada. No estamos ante un simple error material o de hecho que permita recurrir al procedimiento previsto en el art. 77 mencionado. Como botón de muestra de tal aseveración es el informe de la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana acompañado como documento n.º 1 de la contestación de la demanda don de se constata con relación a los precios facturados en el 2010 y 2013 por los servicios complementarios de oncología y radioterapia y por los servicios PET y TAC y gammacámara que fueron superiores a los acordados en el contrato de 2009 debido a la revisión de precios presentada por la empresa. Se afirma que "Esta revisión de precios fue asumida por el Consorcio, incumpliéndose lo dispuesto contractualmente y sin que conste en el expediente su aprobación".

 

Como se puede colegir por el informe que sirvió de sustento para efectuar el requerimiento de devolución de facturas y reintegro de cantidades se vierten en él calificaciones jurídicas, refiriéndose a incumplimientos contractuales y de la irregularidad del procedimiento de asunción sin expediente de aprobación que suponen juicios de valoraciones jurídicas o apoyadas en fundamentaciones jurídicas que son incompatibles con la concepción tradicional de lo que es un error de hecho, material o simplemente fáctico. La consecuencia de todo ello es que como consecuencia de tal apreciación y como el n.º 3 del indicado precepto exige se debe recurrir para exigir esas cantidades a los procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos que se prevé en los arts. 106 a 111 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, previstos precisamente para actos administrativos o actuaciones que hayan ganado firmeza, lo cual en contra de lo sostenido por la parte apelante no es o bstáculo insalvable para emprender tal revisión.

 

En consecuencia, se debe estimar el recurso en este punto y anular los actos administrativos recurridos. A la vista de dicha estimación del recurso ya no se hace necesario examinar los demás motivos de impugnación esgrimidos en la apelación”.

 

También el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Murcia, en su sentencia núm. 203/2019 de 8 octubre, en un asunto con innegables similitudes al ahora dictaminado, encontramos pronunciamientos contrarios a la consideración como errores materiales de los aducidos para justificar la exigencia de reintegros de pagos declarados indebidos. En ese caso, se trataba de la exigencia de devolución de cantidades satisfechas indebidamente según la Administración porque no se habían aportado determinados documentos para probar el tipo de intervención realizada, ante lo que se presumía que era una de precio inferior al abonado. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se puede leer: “[…] En el presente caso, no está probado que las cantidades cuyo reintegro se reclama se pagaran por error material, aritmético o de hecho, sino al contrario, es la falta de prueba fehaciente mediante la aportación de la documentación clínica la que lleva al SMS a presumi r que se facturó de forma indebida. En nuestro caso, se realiza una valoración jurídica de la falta de prueba y se anuda como consecuencia jurídica la presunción de un pago indebido, obviando, incluso, el valor probatorio de los informes sobre el tipo de intervención de cirugía realizado que emiten los propios cirujanos del SMS; informes que por ser de su propio personal facultativo, siempre podrán ser recabados a esos profesionales. No se constata ningún error material, aritmético o de hecho. Como tiene señalado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de octubre de 1.994 los errores de hecho son aquéllos de carácter aritmético o accidental, ajenos a cualquier juicio, opinión o criterio relacionado con la aplicación de la norma, de manera que su existencia y manifestación es independiente del humano razonamiento. Son errores de hecho aquellos que versan sobre un hecho, acaecimiento o suceso, esto es sobre una realidad independiente de toda opinión, criterio part icular o calificación, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiere a cuestiones jurídicas, apreciación o alcance de los hechos indubitados, valoración de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones que puedan establecerse, sin que sea lícito aplicar la técnica del error de hecho a cuestiones que, realmente, de ofrecer algún posible error, sería de derecho, incluso aunque estos hipotéticos errores jurídicos sean manifiestos". Por tanto, el recurso debe ser estimado porque el SMS debió, en primer lugar, revisar la decisión en cuya virtud cobró la actora las cantidades que se le reclaman y, después, interesar el reintegro de las mismas”.

 

Lo anterior se puede trasladar al asunto dictaminado, en la medida en que  el informe de la Intervención Municipal que propuso la reclamación de los pagos indebidos, una vez aceptado por la Junta de Gobierno Local, debió servir de base para iniciar, respecto de los incluidos en los apartados 1, 3 y 5 de su informe, el procedimiento regulado en el artículo 103 LPAC, declarando la lesividad del reconocimiento de las obligaciones que los propiciaron, y su posterior impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se trataba de actos declarativos de derechos en cuanto, según el artículo 58 del RD 500/1990 “El reconocimiento y liquidación de la obligación es el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad derivado de un gasto autorizado y comprometido”.

 

DÉCIMA.- Posibilidad de ejercer la potestad de revisión de oficio.

 

Se solicita la declaración de nulidad de pleno derecho del Acuerdo por la causa establecida en el artículo 62.1 e) LPACAP. Esa potestad, según el artículo 102 de la misma ley, podrá ejercerse, en cualquier momento y siempre que se trate de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

 

Es claro que al no existir plazo máximo para declarar la nulidad de los actos incursos en alguna de las causas establecidas en el artículo 62.1 LPAC (actual artículo 47 LPACAP), nada impide que, por tal razón, así se haga cuando se solicite.

 

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la solicitud es respecto de un acto de la Junta de Gobierno local. Según dispone el artículo 52.2 LBRL, las resoluciones de dicho órgano ponen fin a la vía administrativa. Se cumple así otro requisito para ejercer la potestad de revisión. Es más, en el fundamento jurídico quinto de la STSJ de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 471/2019 expresamente se proclama que se trata de un acto firme en vía administrativa.

 

Conviene despejar la duda que pudiera suscitar el otro supuesto contemplado en el artículo 102.1 LPAC, es decir, que el acto del que se demanda la declaración de nulidad hubiera sido recurrido anteriormente

 

El hecho de que contra dicho Acuerdo ya se hubiera interpuesto un recurso Contencioso-administrativo, en el que recayó la Sentencia número 203/2014 del Juzgado, y las consecuencias que podían derivarse de ello, fue analizado por el Juzgado en el Procedimiento ordinario número 230/2016. En efecto, en la Sentencia del Juzgado número  198/2018, el juzgador descarta la existencia de cosa juzgada en su fundamento jurídico segundo, señalando al respecto lo siguiente: “Como bien razona el recurrente en conclusiones, no concurre la cosa  juzgada formal, que pone de manifiesto la susceptibilidad de recurso – por haber alcanzado firmeza – de una resolución judicial, ni tampoco la excepción de cosa juzgada material, pues, conforme al artículo 222 LEC, se requeriría que le (sic) objeto del proceso resulte idéntico a aquél decidido por la sentencia 203/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena (confirmada por e l TSJRM)” . Con cita de numerosa jurisprudencia – SsTS de 24 de marzo de 2010, de 21 de julio de 2003, de 18 de mayo de 2010, de 29 de abril de 2011, de 19 de octubre de 2011 y de 7 de febrero de 2013, afirma que “[…] únicamente en el supuesto de que la causa de nulidad de pleno derecho que constituya el objeto de la revisión de oficio pretendida hubiera sido efectivamente analizada, examinada y desestimada, obstaría a la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio el principio de cosa juzgada. Donde en el caso de autos, el recurso contencioso administrativo en su día promovido frente al Acuerdo de JGL de 6 de marzo de 2013 no dio lugar en sentencia al examen de ninguna de las cuestiones de fondo planteadas (causas de nulidad), circunscribiéndose el pronunciamiento que le puso término a la declaración de inadmisibilidad […]”.

 

De haber concurrido cosa juzgada material, pues, no podría ejercerse la potestad de revisión de oficio, como reiteradamente ha declarado el Consejo de Estado (por todos, su Dictamen número 877/2021).

 

Así pues, nada hay que impida que por el Pleno del Ayuntamiento se declare la nulidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de marzo de 2012, al concurrir la causa alegada en la solicitud y tratarse de un acto revisable según lo establecido en el artículo 102.1 LPACAP, si bien, debe entenderse que tal declaración sólo afecta al apartado del Acuerdo que dispone “3º. Que se reclame a la mercantil Urbaser, S.A. el importe de los pagos indebidos en los conceptos expresados y por los motivos alegados, por un importe total de 3.180.194,77 €, más los intereses de demora devengados por importe de 2.371.130,79 €, cuyo total asciende a 5.551.325,56 €.”, esto es, sólo respecto de los pagos comprendidos en los apartados 1, 3 y 5 del informe de la Intervención Municipal.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución, en tanto la adopción del acuerdo contemplado en el número 3º del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Los Alcázares de 6 de marzo de 2012, incurrió en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) de la LPAC, respecto de los apartados 1, 3 y 5 del Informe de la Intervención Municipal, de 5 de marzo de 2012.

 

No obstante, V.S. resolverá.