Dictamen 34/00

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2000
Número de dictamen: 34/00
Tipo: Anteproyectos de ley
Consultante: Consejería de Economía y Hacienda (1999-2003) (2005-2007) (2008-2015)
Asunto: Anteproyecto de Ley de Creación de la Sociedad de Gestión de Infraestructuras de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Es atribución de los Consejeros proponer y presentar al Consejo de Gobierno los anteproyectos de ley relacionados con las materias de su competencia, conforme al artículo 48, b) de la Ley regional 1/1988, de 7 de enero, del Presidente del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia, en adelante Ley 1/88, en relación con el artículo 32.4 del Estatuto de Autonomía. Para el ejercicio de tal iniciativa el ordenamiento regional sitúa los primeros pasos procedimentales en las Secretarías Generales de las Consejerías, en cuanto el artículo 50.2, h) de la citada Ley 1/88, les atribuye la función de "proponer las modificaciones y revisiones de textos legales que consideren oportunas". De otro lado, la Disposición Adicional del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH), establece que todo proyecto de ley cuya aprobación pueda generar nuevas obligaciones económicas no previstas inicialmente en los Presupuestos de la Administración Pública Regional, o una disminución de los ingresos inicialmente previstos, deberá documentarse con "una memoria económica en la que se detallen las posibles repercusiones presupuestarias de su aplicación. La Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos emitirá informe preceptivo sobre estos proyectos". En lo no previsto por el ordenamiento propio, a virtud del artículo 15.4 del Estatuto de Autonomía, regirá el derecho estatal en la materia.
2. Del examen global del citado Anteproyecto resultan otros contenidos distintos a los organizativos que merecen ser considerados de forma detenida, ya que constituyen su verdadera razón de ser. En tal sentido, y tomando como punto de partida lo manifestado en el penúltimo párrafo de la Exposición de Motivos -utilizar el derecho privado para conseguir una actuación eficaz en el ámbito de la contratación de obras- debe este Dictamen abordar la cuestión que de forma no siempre explícita plantea el Anteproyecto: si es conforme con el ordenamiento trasladar o transferir la competencia para contratar obras y servicios públicos a un sujeto de carácter mercantil, formalmente distinto a la Administración pero materialmente indistinguible de ella, desaforando así la totalidad de un régimen jurídico especialmente decantado por el Derecho Administrativo para garantizar intereses generales y plasmado hoy en los diversos preceptos constitucionales sobre los que se cimenta el actuar administrativo (esencialmente, los artículos 103, 106 y 149.1.18 CE; Ley regional 1/88 art. 63.2,a).
3. La cuestión, pues, ha sido tratada en cada ámbito administrativo de manera distinta, fragmentaria en general y añadiendo a la medida sustantiva otras de carácter organizativo, como la creación de entes públicos o sociedades mercantiles directamente implicadas en la acción administrativa de promover, construir y explotar infraestructuras, con lo que se interrelaciona aquélla cuestión jurídica con otra de no menos interés pero de amplia discusión doctrinal, que suscita entre los juristas posiciones encontradas. El efecto que así se percibe es el que los autores denominan desde ya tiempo atrás huída del derecho administrativo, fenómeno advertido a partir del momento en que el uso de la personalidad jurídico-privada que puede hacer la Administración pública implica, más allá de su legítima intervención en la actividad económica productora de bienes y servicios (art. 128 CE), la alteración del régimen jurídico construido para esa misma Administración, que se consigue excepcionar en el campo de la contratación, del reclutamiento de personal y de las solemnidades públicas en general.
Si ese modelo de actuación es acorde con el ordenamiento dependerá de las particulares circunstancias en que se inscriba, dado que la mulplicidad de organizaciones creadas impide extraer un denominador común que sirva para explicar el fenómeno en su generalidad. Por ello, como más adelante se razona, la respuesta ha de ponderarse acotando las limitaciones que el ordenamiento impone a cada poder público, en nuestro caso, las competencias constitucionalmente atribuidas a la Región de Murcia.
No es de olvidar tampoco que la problemática derivada del régimen de financiación de infraestructuras en general está relacionada directamente con la naturaleza de la infraestructura de que se trate y la regulación sectorial existente. También aquí nos encontramos con una amplia gama de posibilidades no reconducibles a un único sistema de financiación y explotación. Quizás por ello la Administración del Estado ha evitado la regulación indistinta de las diversas técnicas, y las sitúa generalmente adscritas a una clase de obra o servicio, creando, en su caso, un ente público o sociedad mercantil relacionada con la clase de obra o servicio o con el Departamento Ministerial competente.
Finalmente, y en aras del rigor, debemos poner de manifiesto que no existe una auténtica definición legal de infrestructura. La tradicional concepción del término, tanto en lenguage académico como administrativo, no lo hace sinónimo de obra pública. Sí hace alusión a una clase de obra caracterizada por ser distinta a la de edificación y encontrarse al mismo nivel del suelo o bajo él, pudiendo asimilarse, pues, a las conocidas como obras de ingeniería. La Ley 4/97, ya citada, contiene una enumeración de supuestos que engloba, a sus efectos, bajo esa consideración (art. 1.1, segundo párrafo).
4. El análisis ordenado de la cuestión no aparece, por lo dicho, sencillo de describir al precisar su explicación acudir al manejo de los principios, ya que la normativa estatal que ha de aplicarse no contiene siempre una formal declaración de su carácter básico o no, por lo cual el ámbito de lo básico ha de ser deducido del conjunto del ordenamiento y no sólo de las normas referentes a la potestad autoorganizativa de la Comunidad Autónoma (STC 64/82, de 4 de noviembre).
5. Frente a la meridiana claridad y certeza del ordenamiento establecido, el régimen de actuación que la norma proyectada refleja no permite afirmar que los postulados básicos de irrenunciabilidad de la potestad y ejercicio de la competencia por los órganos que la tengan atribuida se mantenga. Si ciertos aspectos iusprivatistas son admisibles -y necesarios- en las actuaciones públicas, es también cierto que ello ha de venir reglado con certeza y claridad, no favoreciendo a la seguridad jurídica ni a la eficacia aquella norma según la cual la potestad y la competencia pública puedan ser susceptibles de uso alternativo, y menos cuando las razones que inclinan la decisión hacia la forma de actuación prevista no existen en el Anteproyecto, que ha prescindido de regular la planificación y programación de la obra pública y su financiación, aspectos en los que más adelante se incidirá.
6. El Anteproyecto ha tomado como modelo del régimen jurídico que diseña lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que autoriza al Consejo de Ministros a constituir sociedades mercantiles cuyo objeto social sea la construcción y/o explotación de las carreteras estatales que al efecto determine el propio Consejo de Ministros. No obstante, a juicio de este Consejo Jurídico, ese precepto, por el particularismo que en su redacción se advierte, no puede entenderse ampliable a las Comunidades Autónomas, porque constituye, más bien, un fuero especial para la Administración del Estado, única citada en él. La relación con su contexto apoya tal hipótesis, por cuanto la misma Ley 13/96 vino a regular otras medidas excepcionales sobre contratación y financiación de obra pública sí aplicables por las Comunidades Autónomas, como los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio (art. 147) y el de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas (art. 173), regulaciones que explícita y abiertamente son aplicables por las Comunidades Autónomas, según su redacción, lo que contrasta fuertemente con el ya dicho particularismo de lo dispuesto en el artículo 158. A fin de cuentas, el Estado puede por ley ordinaria de creación de una Sociedad estatal reordenar el ámbito de la contratación general surgido también de otra ley ordinaria perteneciente a su ámbito competencial. Lo que puede objetarse a la regulación que se pretende, escapa, pues, de la mera potestad autoorganizativa para procurar la creación o constitución de una sociedad mercantil. El artículo 4 del Anteproyecto lo que en realidad regula es régimen jurídico de la Administración Regional en lo que se refiere a potestades de contratación y ejecución de presupuesto, cuestiones de mayor alcance que la autoorganizatoria.
7. A la vista de la situación actual del ordenamiento jurídico y de las necesidades que, según el expediente, se pretende solventar, no puede categóricamente afirmarse la completa inconstitucionalidad del Anteproyecto, a pesar de los reproches advertidos.
No obstante, este Consejo Jurídico no aconseja que el Anteproyecto, en sus actuales términos, sea elevado al Consejo de Gobierno porque dota de alcance ilimitado a medidas excepcionales y generalizar las mismas no está, en su conjunto, al alcance de la potestad legislativa autonómica.
8. Cuando la Administración celebra convenios con entidades privadas que tengan por objeto contratos administrativos, tales convenios quedan plenamente sujetos a la LCAP, por así disponerlo ella misma, con carácter básico, en su artículo 3.1,d).
9. La comparación inevitable entre los artículos 61 LGP y 37 TRLH arroja como resultado que el segundo no tiene igual en la legislación estatal que, a estos efectos, se manifiesta más proclive a mantener la regulación de la plurianualidad en términos compatibles con la estabilidad presupuestaria. Se quiere producir, pues, una regulación autonómica que supere significativamente las posibilidades que el Estado se ha dado para contraer obligaciones que se satisfagan en varias anualidades.
10. El riesgo presupuestario que entrañan tales fórmulas apoya que, con base en la normativa reguladora del Contrato de Obra con Abono Total del Precio, en las competencias estatales sobre Hacienda General y Bases y Coordinación de la Planificación General de la Actividad Económica (art. 149.1.nº 13 y 14), y en el sentido dado por el TC al principio de coordinación financiera (art. 156.1 CE), la normativa regional no debiera establecer regulaciones presupuestarias y financieras más permisivas que las que contiene la legislación estatal y que, por ello, debiera atender al límite del 30% de los créditos de cada sección presupuestaria para utilizar esta fórmula de financiación, con el plazo de 10 años como límite para la contracción de obligaciones plurianuales.
La presente conclusión no puede expresarse en términos que impliquen el diagnóstico de inconstitucionalidad en este aspecto, porque, como hemos matizado, no existe formal declaración del alcance de norma básica que pueda tener la LGP en su conjunto y, en particular, su artículo 61. No obstante, los argumentos expuestos sí permiten afirmar que la normativa estatal, en relación con el marco constitucional, presenta caracteres suficientes de vinculación como directriz a seguir, con fundamento en el principio de lealtad constitucional.
11. La documentación que acompaña al Anteproyecto abunda en referencias al interés público y general que presenta este modo de construir, explotar y financiar obras de infraestructura, pero no ha trasladado al articulado ningún instrumento de planificación o programación a través de cuyo procedimiento de aprobación se revele el interés público y general tantas veces alegado, ni tampoco ha conectado, como parecería lógico, con las previsiones que a dichos efectos consigna el Título Primero (Planificación) de la mencionada Ley 4/97.
12. La defensa de los intereses públicos regionales es la razón misma de la existencia institucional de la Comunidad Autónoma, y no debe dejarse a la discrecional ponderación de los órganos sociales, sino que debe configurarse en norma vinculante para la sociedad. Esta observación es de carácter esencial, por cuanto dejar a un sujeto privado el ejercicio de tal función supondría abdicar los órganos institucionales de la Región del ejercicio de competencias que le corresponden irrenunciablemente (art. 12 LPAC).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Elaborado un primer borrador del Anteproyecto epigrafiado, fue sometido, el 23 de diciembre de 1999, a la consideración del Consejo de Gobierno que, en aplicación de lo que dispone el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), acordó encomendar su tramitación a la Consejería de Economía y Hacienda con la colaboración de la de Política Territorial y Obras Públicas, así como dar traslado del citado Anteproyecto a diversos Colegios Profesionales y a la Confederación Regional de Organizaciones Empresariales de Murcia (Federación Regional de Empresarios de la Construcción de Murcia).
SEGUNDO. En fase de instrucción emitieron sus informe, por lo que respecta a la Administración Regional, las Consejerías de Sanidad, de Educación y Cultura, de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, de Política Territorial y Obras Públicas y de Presidencia, y por lo que respecta a otras organizaciones, los Colegios de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (Demarcación de Murcia) y de Economistas y la Confederación Regional de Organizaciones Empresariales de Murcia.
TERCERO. El 4 de febrero de 2000 se formuló por la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas la Memoria Económica-Estudio de Viabilidad, constando también, aunque sin fecha ni autoría, un borrador de Programa de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de la sociedad mercantil proyectada.
CUARTO. El 3 de febrero de 2000 emitió informe la Dirección General de Patrimonio, y con fecha 4 de febrero de 2000 constan, de una parte, el informe de la Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos, y de otra, la Memoria Justificativa emitida por el Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda. Consta igualmente, aunque sin autoría ni fecha, un proyecto de estatutos de la sociedad que se pretende crear.
QUINTO. Emitido informe por el Servicio Jurídico de la Secretaría General de Economía y Hacienda, el 31 de enero de 2000 se solicitó el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que lo emitió el 4 de febrero siguiente.
SEXTO. El Consejo Económico y Social de la Región de Murcia emitió su preceptivo Dictamen el día 29 de marzo de 2000, reflejando amplias consideraciones sobre los efectos del Anteproyecto.
SÉPTIMO. El 4 de abril de 2000 se formuló, por la Consejería de Economía y Hacienda, el texto definitivo del Anteproyecto, que tuvo entrada en este Consejo Jurídico, junto con el expediente, el siguiente día 5.
El Anteproyecto merece, al parecer del Consejo Jurídico, las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen, al versar sobre el remitido Anteproyecto de Ley, se emite con carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Aspectos generales.
I. El procedimiento de elaboración seguido en la presente iniciativa legislativa
1. Es atribución de los Consejeros proponer y presentar al Consejo de Gobierno los anteproyectos de ley relacionados con las materias de su competencia, conforme al artículo 48, b) de la Ley regional 1/1988, de 7 de enero, del Presidente del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia, en adelante Ley 1/88, en relación con el artículo 32.4 del Estatuto de Autonomía.
Para el ejercicio de tal iniciativa el ordenamiento regional sitúa los primeros pasos procedimentales en las Secretarías Generales de las Consejerías, en cuanto el artículo 50.2, h) de la citada Ley 1/88, les atribuye la función de "proponer las modificaciones y revisiones de textos legales que consideren oportunas". De otro lado, la Disposición Adicional del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH), establece que todo proyecto de ley cuya aprobación pueda generar nuevas obligaciones económicas no previstas inicialmente en los Presupuestos de la Administración Pública Regional, o una disminución de los ingresos inicialmente previstos, deberá documentarse con "una memoria económica en la que se detallen las posibles repercusiones presupuestarias de su aplicación. La Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos emitirá informe preceptivo sobre estos proyectos".
En lo no previsto por el ordenamiento propio, a virtud del artículo 15.4 del Estatuto de Autonomía, regirá el derecho estatal en la materia.
2. La elaboración del presente Anteproyecto arrancó de un borrador elaborado conjuntamente por la Consejería de Economía y Hacienda y por la de Política Territorial y Obras Públicas, acordando el Consejo de Gobierno, en sesión de 23 de diciembre de 1999, encomendar su tramitación a la primera de dichas Consejerías con la colaboración de la segunda, dar traslado de dicho borrador a todas las Consejerías y a las seis entidades que indicaba e incorporar al expediente la documentación administrativa pertinente, conforme a lo establecido en el artículo 22.2 LG, precepto que consigna que el Anteproyecto de ley habrá de ser acompañado de "la memoria y los estudios e informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar".
Los informes de las respectivas Consejerías han sido emitidos y unidos al expediente, al igual que los procedentes de las otras entidades y organismos consultados. También están incorporados la Memoria Económica y Estudio de Viabilidad (procedente de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas), así como la Memoria justificativa (de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda), y el Informe preceptivo de la Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos, de la misma Consejería de Economía y Hacienda.
3. Pero también obran en el expediente un Proyecto de PAIF (págs. 114 a 122), emanado de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas, y un Proyecto de Estatutos de la Sociedad (págs. 135 a 137) proveniente de la Consejería de Economía y Hacienda, aportaciones ambas que se hacen al haberse entendido también de aplicación supletoria la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado (LOFAGE), aunque lo sea "sólo en un segundo o posterior grado" en expresión del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda (pág. 161), Ley que, en lo que concierne a las Entidades Públicas Empresariales que regula, su artículo 61.2 consigna que el Anteproyecto de Ley de creación del Organismo público que se presente al Gobierno deberá ser acompañado de una propuesta de Estatutos y del Plan Inicial de Actuación del Organismo, particulares que merecen el comentario que después se expondrá.
4. A virtud de las distintas aportaciones que se han sumado al expediente en la elaboración del Anteproyecto, su redacción inicial ha sufrido las modificaciones que se concretan en las páginas 190 y 240 del expediente, lográndose el texto definitivo que hoy nos ocupa (págs. 241 a 246).
II. Sociedad Anónima como Empresa Pública Regional
1. El Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia señala en su artículo 9,c) que la Comunidad Autónoma, en el ámbito de su competencia y a través de sus órganos, velará por adoptar las medidas que promuevan la inversión y fomenten el progreso económico y social; añade en su artículo 10, Uno, 11) que a la misma corresponde, como competencia exclusiva "la creación y gestión de un sector público regional propio"; concluyendo el artículo 48.2 que "podrá constituir Empresas públicas como medio de ejecución de las funciones que son de su competencia, según lo establecido en el presente Estatuto".
2. En la anterior línea, el artículo 64 de la citada Ley regional 1/88, consigna que la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia podrá crear, para la prestación de determinados servicios públicos, entidades institucionales de gestión, con el régimen jurídico establecido en el Título Sexto de la misma Ley; constituyen su Administración Institu-cional, de un lado, los Organismos Autónomos Regionales y, de otro, las Empresas Públicas Regionales, dedicando a éstas el Capítulo Tercero del expresado Título Sexto.
Tales Empresas Públicas Regionales, a su vez, se integran por las Entidades de derecho público, de un lado, y por las Sociedades anónimas de capital mayoritariamente público, de otro; a estas últimas dedica la Ley 1/88 los concretos artículos 71, b); 73 (creación); 74 (constitución) y 75 (representación de la Administración en la Sociedad).
3. Son de aplicación a estas Sociedades anónimas regionales los preceptos que, referidos a las Empresas Públicas regionales, se contienen en el TRLH en lo que respecta a sus principios generales (artículos 3.1, a y 6), régimen presupuestario (arts. 27, 1, b); 29.1; 30.1; 31.1 y 57), avales (artículos 81.5 y 6 y 82), control financiero (artículos 99.1, 100.7 y 102), contabilidad y rendición de cuentas (artículos 104.4, 105.b, 106.a y d, 107.e y f, y 108.3). Todo ello en sintonía con lo previsto en el artículo 6 de la Ley General Presupuestaria (LGP) respecto a las Sociedades estatales.
4. Señalemos que, a tenor de la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE, "las Sociedades mercantiles estatales se regirán integramente, cualquiera que sea su forma juridica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública", expresando la Disposición Adicional Sexta de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que "las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".
III. Requisitos para la creación de las Empresas Públicas Regionales
1. A tenor del artículo 71, b) de la Ley regional 1/88, son Empresas Públicas Regionales "las sociedades anónimas en cuyo capital tenga participación mayoritaria, ya sea directo o indirectamente, la Administración regional, sus Organismos Autónomos u otras Empresas Públicas Regionales", definición coincidente con la recogida en el artículo 6.1.b), del TRLH, aun cuando este último precepto amplía la definición a las "sociedades mercantiles", sean o no anónimas.
Aceptado que la Comunidad Autónoma pueda acudir a la figura societaria mercantil como medio de ejecución de sus competencias, el nacimiento de la Empresa Pública Regional se condiciona a este doble requisito; de un lado, el capital social ha de ser mayoritariamente público (de la Administración regional, sus organismos autónomos u otras Empresas) conforme a los artículos 71, b) y 6.1.b) citados; y de otro, la creación de la entidad habrá de efectuarse por Ley de la Asamblea regional o por Decreto del Consejo de Gobierno, según que la cuantía de la aportación pública exceda o no de la autorizada anualmente por la Ley de Presupuestos de la Comunidad (art. 73.1 Ley 1/88). Veamos ambos aspectos.
2. Aportación mayoritaria pública del capital social. Conforme al artículo 7 del Anteproyecto "la Sociedad contará con un capital social de trescientos millones de pesetas, dividido en acciones nominativas de un millón de pesetas, que será suscrito en su totalidad por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia", con lo cual quedaría cumplido el requisito exigido.
La suscripción por la Comunidad Autónoma de la totalidad de las acciones nominativas que integran el capital social, aparte de conseguir la posición mayoritaria que requieren los preceptos citados, adecua el supuesto al sistema de fundación simultánea también requerido por el artículo 74 de la Ley regional 1/88, en consonancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
De otro lado, las acciones han de ser necesariamente nominativas al así exigirlo el artículo 52 de la Ley de Sociedades Anónimas mientras no haya sido desembolsado enteramente su importe o cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, supuestos ambos que se dan en el presente caso, conforme al proyecto de Estatutos sociales obrante en el expediente (artículos 6, 7 y 8).
3. Creación a través de Ley o, en su caso, de Decreto. Como se indicó, la creación de Empresas Públicas Regionales en forma de Sociedad anónima se efectuará por Ley de la Asamblea Regional cuando la cuantía de la aportación pública exceda a la autorizada anualmente por la Ley de Presupuestos de la Comunidad.
Según lo informado por la Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos, tanto para el desembolso (parcial) del capital social, como para posibilitar las aportaciones que precisa "la realización de la infraestructura que la Sociedad tiene previsto acometer durante el ejercicio 2000", habrá que habilitar nuevos créditos en el vigente Presupuesto de la Comunidad Autónoma, confesión clara de que se carecía de ellos como también ratifica la Memoria Justificativa que suscribe el Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda ("la vigente Ley de Presupuestos Generales para el ejercicio 2000, no prevé consignación de créditos para realizar la necesaria aportación pública").
Se impone en el presente caso, por tanto, la obligada creación a través de Ley, y aunque ése es el instrumento a que tiende el Anteproyecto que se examina, la verdad es que el mismo no crea la nueva empresa pública regional ni hay precepto concreto en que así se disponga, ya que su artículo 1, bajo la rúbrica "Autorización para su constitución", lo que regula es la autorización al Consejo de Gobierno para que la constituya, confundiendo la creación (por ley) con la constitución (acto administrativo) a verificar por la Administración y sin que el Consejo de Gobierno precise tan concreta autorización al tener a su favor la titularidad de la función ejecutiva, a tenor del artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía, aparte de lo también previsto en la Disposición Final Primera autorizando al Consejo de Gobierno para cuanto precise el desarrollo y ejecución de la Ley.
4. Se sugiere la rectificación, tanto de la rúbrica como del contenido, del artículo 1 del Anteproyecto, a favor de la clara redacción sobre el principal motivo de la Ley (creación), al igual que lo hicieron las Comunidades de Castilla y León, y de Castilla-La Mancha, cuando crearon sus respectivas Sociedades de Gestión de Infraestructuras, por Leyes 4/1994, de 29 de marzo, y 11/1997, de 17 de diciembre, respectivamente.
TERCERA. Sobre el régimen jurídico de la Administración regional.
Lo hasta aquí expresado constituye el criterio que sobre el Anteproyecto puede sostenerse desde el punto de vista organizativo, en cuanto cumple los requisitos formales que el ordenamiento regional ha previsto para que por el Consejo de Gobierno puedan constituirse sociedades anónimas y suscribir su capital.
Del examen global del citado Anteproyecto resultan otros contenidos distintos a los organizativos que merecen ser considerados de forma detenida, ya que constituyen su verdadera razón de ser. En tal sentido, y tomando como punto de partida lo manifestado en el penúltimo párrafo de la Exposición de Motivos -utilizar el derecho privado para conseguir una actuación eficaz en el ámbito de la contratación de obras- debe este Dictamen abordar la cuestión que de forma no siempre explícita plantea el Anteproyecto: si es conforme con el ordenamiento trasladar o transferir la competencia para contratar obras y servicios públicos a un sujeto de carácter mercantil, formalmente distinto a la Administración pero materialmente indistinguible de ella, desaforando así la totalidad de un régimen jurídico especialmente decantado por el Derecho Administrativo para garantizar intereses generales y plasmado hoy en los diversos preceptos constitucionales sobre los que se cimenta el actuar administrativo (esencialmente, los artículos 103, 106 y 149.1.18 CE; Ley regional 1/88 art. 63.2,a).
1. En los últimos tiempos se han abierto tendencias sobre la actuación administrativa que, bajo el signo de la escasez del Presupuesto, han explorado posibles técnicas jurídicas y financieras que permitan la ejecución de ciertas obras públicas consideradas de especial importancia desde el análisis económico, tendencia bajo la cual es posible inscribir el presente Anteproyecto. En algunas ocasiones, esa corriente de pensamiento ha cristalizado en normas de verdadera eficacia innovativa del ordenamiento rector de la obra pública y su financiación, tal como las diversas regulaciones contenidas en la Ley estatal 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. A esta norma se debe la incorporación al régimen jurídico de la contratación pública del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, que permite diferir hasta en 10 años el pago al contratista, y el régimen especial del contrato para la concesión y explotación de obra pública hidráulica, que también permite el aplazamiento en el pago del precio. Son de recordar aquí, también, las numerosas modificaciones introducidas a la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. Más recientemente, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha introducido como nuevo modelo el contrato de servicios de gestión de autovías.
En el ámbito regional, la Ley 4/1997, de 24 de julio, de Constucción y Explotación de Infraestructuras, en adelante, Ley 4/97, representó una medida para introducir otro modelo de financiación que permitiese aplazar el pago del precio y evitar así las restricciones presupuestarias, modelo denominado de peaje en sombra y fundamentado en el contrato de concesión de obra pública regulado por la LCAP (este modelo no ha sido regulado por las leyes estatales). También introduce la figura denominada "concesión demanial", utilizable en los términos que prevé.
La cuestión, pues, ha sido tratada en cada ámbito administrativo de manera distinta, fragmentaria en general y añadiendo a la medida sustantiva otras de carácter organizativo, como la creación de entes públicos o sociedades mercantiles directamente implicadas en la acción administrativa de promover, construir y explotar infraestructuras, con lo que se interrelaciona aquélla cuestión jurídica con otra de no menos interés pero de amplia discusión doctrinal, que suscita entre los juristas posiciones encontradas. El efecto que así se percibe es el que los autores denominan desde ya tiempo atrás huída del derecho administrativo, fenómeno advertido a partir del momento en que el uso de la personalidad jurídico-privada que puede hacer la Administración pública implica, más allá de su legítima intervención en la actividad económica productora de bienes y servicios (art. 128 CE), la alteración del régimen jurídico construido para esa misma Administración, que se consigue excepcionar en el campo de la contratación, del reclutamiento de personal y de las solemnidades públicas en general.
Si ese modelo de actuación es acorde con el ordenamiento dependerá de las particulares circunstancias en que se inscriba, dado que la mulplicidad de organizaciones creadas impide extraer un denominador común que sirva para explicar el fenómeno en su generalidad. Por ello, como más adelante se razona, la respuesta ha de ponderarse acotando las limitaciones que el ordenamiento impone a cada poder público, en nuestro caso, las competencias constitucionalmente atribuidas a la Región de Murcia.
No es de olvidar tampoco que la problemática derivada del régimen de financiación de infraestructuras en general está relacionada directamente con la naturaleza de la infraestructura de que se trate y la regulación sectorial existente. También aquí nos encontramos con una amplia gama de posibilidades no reconducibles a un único sistema de financiación y explotación. Quizás por ello la Administración del Estado ha evitado la regulación indistinta de las diversas técnicas, y las sitúa generalmente adscritas a una clase de obra o servicio, creando, en su caso, un ente público o sociedad mercantil relacionada con la clase de obra o servicio o con el Departamento Ministerial competente.
Finalmente, y en aras del rigor, debemos poner de manifiesto que no existe una auténtica definición legal de infrestructura. La tradicional concepción del término, tanto en lenguage académico como administrativo, no lo hace sinónimo de obra pública. Sí hace alusión a una clase de obra caracterizada por ser distinta a la de edificación y encontrarse al mismo nivel del suelo o bajo él, pudiendo asimilarse, pues, a las conocidas como obras de ingeniería. La Ley 4/97, ya citada, contiene una enumeración de supuestos que engloba, a sus efectos, bajo esa consideración (art. 1.1, segundo párrafo).
2. El análisis ordenado de la cuestión no aparece, por lo dicho, sencillo de describir al precisar su explicación acudir al manejo de los principios, ya que la normativa estatal que ha de aplicarse no contiene siempre una formal declaración de su carácter básico o no, por lo cual el ámbito de lo básico ha de ser deducido del conjunto del ordenamiento y no sólo de las normas referentes a la potestad autoorganizativa de la Comunidad Autónoma (STC 64/82, de 4 de noviembre). Ha de partirse, al inicio, de los siguientes datos esenciales del ordenamiento y del Anteproyecto:
1º) En cuanto al ordenamiento:
a) La regla es que la Administración actúa sometida al ordenamiento (art. 103.3 CE), siendo el Derecho Administrativo el núcleo esencial que la rige, lo que determina la intervención de un orden jurisdiccional específico, como es el contencioso-administrativo (art. 9.1 LOPJ).
b) Particularmente en materia de contratación, el ordenamiento ha dotado a las Administraciones Públicas de una legislación básica y estatutaria para revestir de especiales garantías la consecución de los intereses generales, siendo tal Ley la ya citada LCAP, según la cual los órganos de contratación son los Ministros y los Secretarios de Estado (art. 12) y en la Región de Murcia los Consejeros (art. 63.1,a) Ley 1/88).
c) La competencia, según el art. 12.1 de la básica Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LPAC), es irrenunciable, y se ejercerá por los órganos que la tengan específicamente atribuida, salvo los casos de delegación y avocación en, o, por otros órganos administrativos diferentes.
2º) En cuanto al Anteproyecto:
a) La sociedad gestora actúa por "cuenta del Consejo de Gobierno", constituyéndose en su mandatario, y tiene por objeto social la "proyección, construcción, promoción, explotación...." de obras y servicios públicos, entre otros.
b) La sociedad recibe de la Comunidad Autónoma encargos, vía convenio, donde se especificará el régimen de proyección, construcción, etc., de la obra y las potestades de dirección, control y recepción de la misma que ostenta la Comunidad. De ello cabe deducir que se pretende trasladar a la sociedad la facultad de contratar la obra que, sin embargo, deberá luego ser recibida por la Consejería competente.
Frente a la meridiana claridad y certeza del ordenamiento establecido, el régimen de actuación que la norma proyectada refleja no permite afirmar que los postulados básicos de irrenunciabilidad de la potestad y ejercicio de la competencia por los órganos que la tengan atribuida se mantenga. Si ciertos aspectos iusprivatistas son admisibles -y necesarios- en las actuaciones públicas, es también cierto que ello ha de venir reglado con certeza y claridad, no favoreciendo a la seguridad jurídica ni a la eficacia aquella norma según la cual la potestad y la competencia pública puedan ser susceptibles de uso alternativo, y menos cuando las razones que inclinan la decisión hacia la forma de actuación prevista no existen en el Anteproyecto, que ha prescindido de regular la planificación y programación de la obra pública y su financiación, aspectos en los que más adelante se incidirá.
Estima el Consejo Jurídico que esa grave indefinición del Anteproyecto es, sin embargo, subsanable, ya que el ordenamiento ofrece cauces suficientes para completar la regulación proyectada siguiendo lo que dispone la propia legislación básica.
Para ello, se debería reconsiderar el artículo 4 del Anteproyecto, relativo a los convenios entre la Administración Regional y la sociedad, para dejar a salvo las potestades y prerrogativas de las Administraciones Públicas en materia de contratación que recoge la LCAP, considerando a la sociedad una mera gestora instrumental de las decisiones previamente adoptadas por los órganos administrativos, retomando las características de instrumentalidad que indicaba la primitiva redacción del artículo 1 del Anteproyecto y que hoy, con categoría de principio, proclama el artículo 44 de la LOFAGE para los Organismos Públicos y, por tanto, para las Entidades Públicas Empresariales que se rigen por el derecho privado.
3. Es oportuno considerar que el Anteproyecto ha tomado como modelo del régimen jurídico que diseña lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que autoriza al Consejo de Ministros a constituir sociedades mercantiles cuyo objeto social sea la construcción y/o explotación de las carreteras estatales que al efecto determine el propio Consejo de Ministros. No obstante, a juicio de este Consejo Jurídico, ese precepto, por el particularismo que en su redacción se advierte, no puede entenderse ampliable a las Comunidades Autónomas, porque constituye, más bien, un fuero especial para la Administración del Estado, única citada en él. La relación con su contexto apoya tal hipótesis, por cuanto la misma Ley 13/96 vino a regular otras medidas excepcionales sobre contratación y financiación de obra pública sí aplicables por las Comunidades Autónomas, como los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio (art. 147) y el de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas (art. 173), regulaciones que explícita y abiertamente son aplicables por las Comunidades Autónomas, según su redacción, lo que contrasta fuertemente con el ya dicho particularismo de lo dispuesto en el artículo 158. A fin de cuentas, el Estado puede por ley ordinaria de creación de una Sociedad estatal reordenar el ámbito de la contratación general surgido también de otra ley ordinaria perteneciente a su ámbito competencial.
Lo que puede objetarse a la regulación que se pretende, escapa, pues, de la mera potestad autoorganizativa para procurar la creación o constitución de una sociedad mercantil. El artículo 4 del Anteproyecto lo que en realidad regula es régimen jurídico de la Administración Regional en lo que se refiere a potestades de contratación y ejecución de presupuesto, cuestiones de mayor alcance que la autoorganizatoria. Tal afirmación es igualmente predicable del artículo 158 de la Ley 13/96, cuya esencial innovación se centra en admitir, como peculiares excepciones, que sociedades mercantiles concluyan contratos con terceros aplicando las prescripciones de la LCAP; que no exista sujeción a las limitaciones legales a la plurianualidad en el gasto y, en tercer lugar, a que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo sea el que conozca de las cuestiones que se susciten en relación con los actos de preparación y adjudicación de los contratos que dicten dichas sociedades mercantiles. Es evidente la peculiar y particular regulación así aprobada, no sólo porque sociedades mercantiles deban aplicar unas normas específicamente concebidas para las Administraciones Públicas -de por sí fenómeno extraño-, sino porque los actos así dictados se sometan a la jurisdicción contencioso-administrativa, prevención que es coherente con lo primero, pero, desde luego, completamente extraña al propio régimen de la jurisdicción contenciosa (arts. 1 Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y 9.1 LOPJ) y, además, de privativa competencia estatal (art. 149.1,6º CE).
Todo ello hace deducir que la regulación tomada como modelo completa un régimen normativo particular para el Estado, no extensible a las Comunidades Autónomas y, por tanto, debemos desaconsejar que tales contenidos, desprovistos además de las esenciales limitaciones que la normativa estatal prevé, se incorporen al derecho regional como régimen general de la Administración Autonómica.
A la vista de la situación actual del ordenamiento jurídico y de las necesidades que, según el expediente, se pretende solventar, no puede categóricamente afirmarse la completa inconstitucionalidad del Anteproyecto, a pesar de los reproches advertidos.
No obstante, este Consejo Jurídico no aconseja que el Anteproyecto, en sus actuales términos, sea elevado al Consejo de Gobierno porque dota de alcance ilimitado a medidas excepcionales y generalizar las mismas no está, en su conjunto, al alcance de la potestad legislativa autonómica.
CUARTA. Sobre los ajustes básicos que precisa el Anteproyecto.
Una más prudente normación desprovista de los riesgos que entraña la proyectada sería posible atendiendo los criterios que a continuación se expresan:
I. Sobre contratación
Cuando la Administración celebra convenios con entidades privadas que tengan por objeto contratos administrativos, tales convenios quedan plenamente sujetos a la LCAP, por así disponerlo ella misma, con carácter básico, en su artículo 3.1,d). Esta es, pues, la prescripción legislativa que sujeta a la Comunidad a la hora de ejercer sus hipotéticas competencias para el desarrollo legislativo de la normativa básica estatal sobre régimen jurídico de los contratos. De esa manera, y salvo en el contrato de gestión de servicios públicos que presenta peculiaridades (art. 155, 2 LCAP), la opción normativa, para ser intachable, debiera limitarse a permitir la constitución de la sociedad y no vincularla a la Comunidad Autónoma mediante previsiones que alteran el régimen jurídico previsto en el citado artículo 3.1,d) LCAP, sino dotarla de la categoría de contratista, que es lo posible conforme a la citada previsión básica, lo que recomienda reorientar la definición del objeto social, caso de optar por no darle el sólo carácter instrumental al que antes se aludió.
Otro precepto básico, el 15.5 LPAC, corrobora el razonamiento aquí seguido al decir que no puede "encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza (sujetas a derecho privado) actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo". Referido a la encomienda de gestión, refleja ese límite una aplicación concreta del principio general antes expuesto de irrenunciabilidad de la competencia (art. 12 LPAC) y, junto a los demás, viene a conformar, a juicio del Consejo Jurídico, una barrera normativa básica suficientemente disuasoria de la regulación proyectada.
El criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa coincide con el aquí expuesto, siendo suficientemente demostrativo el informe 42/99, de 12 de noviembre, en el que se concluye el sometimiento pleno a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de los convenios celebrados por entidades públicas con sociedades mercantiles de capital público cuando tengan por objeto contratos de los nominados en la LCAP o en otras leyes administrativas especiales.
De elevarse al Consejo de Gobierno el Anteproyecto en los términos actuales, no por ello podría dejarse de advertir que la sumisión al derecho público de los contratos concluidos por la sociedad anónima con terceros resultaría una consecuencia necesaria del derecho comunitario. Las Directivas, tendentes a preservar la libre competencia en el ámbito público, han sido interpretadas por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto de "poder adjudicador", el cual incluye de manera natural a las administraciones públicas y, en un sentido funcional, también a las entidades mercantiles con forma de personificación privada creadas para la satisfacción de necesidades de interés general que, financiándose con fondos públicos, celebran contratos con terceros cuyo objeto es esencialmente administrativo; así lo ha expresado en las Sentencias de 15 de enero y 10 de noviembre de 1998, y de ello resulta como prevención mínima que todos los actos de preparación y adjudicación de los contratos deban someterse a la normativa pública (nacional y comunitaria) con independencia de la forma jurídica del sujeto administrativo que los concluya. Es de observar que así lo ha entendido el propio Estado en el artículo 158 de la Ley 13/96, que extiende y concreta la directriz prevista en la Disposición Adicional Sexta de la LCAP con mayores concreciones que ésta, precisiones sin embargo no recogidas en el Anteproyecto.
II. Sobre disciplina presupuestaria
Queda patente en la documentación incorporada al expediente remitido que otra de las razones primarias del Anteproyecto es "desarrollar fórmulas de financiación adicionales a las que tradicionalmente utiliza la Administración" (Exposición de Motivos), para lo cual se incorporan al mismo, en el artículo 4, dos previsiones del convenio regulador de las relaciones entre la sociedad y la Administración, una referida a la prestación de avales a favor de las entidades que financien las actuaciones de la sociedad, y otra sobre la eliminación de todos los límites a los gastos plurianuales en las aportaciones que la Administración realice a dicha sociedad.
La primera de las precisiones, aunque innecesaria porque está recogida en el art. 81.5 TRLH, no tiene problemas de acomodo en el ordenamiento, pero la segunda merece este otro comentario.
Para contraer obligaciones que hayan de satisfacerse plurianualmente, el ordenamiento hacendístico público estableció la ya clásica limitación del cuatrienio (arts. 61 LGP y 37 TRLH) ordenada a garantizar la disciplina presupuestaria, excepcionable casuísticamente mediante autorización del Consejo de Gobierno "en casos especialmente justificados" (art. 37.4 TRLH), ampliándose después la plurianualidad, limitada a 10 ejercicios, para las contrataciones de obras con precio aplazado del artículo 100.2 LCAP (art. 37.5 TRLH), e incluso a tantos ejercicios futuros como dure la financiación de las infraestructuras acometidas bajo el régimen de la Ley 4/97 (art. 37.7 TRLH).
La comparación inevitable entre los artículos 61 LGP y 37 TRLH arroja como resultado que el segundo no tiene igual en la legislación estatal que, a estos efectos, se manifiesta más proclive a mantener la regulación de la plurianualidad en términos compatibles con la estabilidad presupuestaria. Se quiere producir, pues, una regulación autonómica que supere significativamente las posibilidades que el Estado se ha dado para contraer obligaciones que se satisfagan en varias anualidades.
El amparo de esa normativa regional debe reconocerse en el principio constitucional de autonomía financiera (156.1 CE), que de manera efectiva ofrece cobertura a la autorregulación por las Comunidades Autónomas de sus propios regímenes hacendísticos. Ahora bien, la propia Constitución en su artículo 156 ha establecido límites a ese principio al decir que debe ejercerse "en coordinación con la Hacienda Estatal", y también de la propia Constitución resultan otros límites derivados de las competencias exclusivas estatales, debiendo traerse aquí la predeterminada en el artículo 149.1.13, que se refiere a "Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica". Ambas materias (Hacienda y Actividad económica) tienen una interrelación insoslayable cuando las medidas adoptadas en una repercuten forzosamente en otra, bastando como ejemplo los parámetros tomados para la Convergencia Europea y el denominado Pacto de Estabilidad.
Pues bien, de ambas, aisladamente y por su interacción, cabe extraer limitaciones a la concreta medida que en uso de la autonomía financiera se proyecta.
El principio de "coordinación con la Hacienda Estatal" recogido también en el artículo 40.1 EA, y en el 2 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, cabe deducir que opera como límite, a falta de una formal definición del artículo 61 LGP como básico, para impedir que las Haciendas Territoriales adopten medidas que perjudiquen la integración de su propio sistema en el conjunto, dando lugar a disfunciones que impidan o dificulten la realidad misma del sistema, como expresa la STC 32/1983, de 28 de abril, F.J. 2º. Esta concepción limitativa del principio constitucional de coordinación hacendística fue reiterado por las SSTC 96/1990, de 24 de mayo y 257/1992, de 15 de diciembre.
La competencia estatal sobre "Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" es también un freno a la autonomía financiera de directa relación con la materia presupuesto y gasto público. Aquí sirve como ejemplo significativo el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el Régimen Jurídico, Presupuestario y Financiero del Contrato Administrativo de obra bajo la modalidad de Abono Total del Precio, cuya disposición adicional primera declara básicos el límite del 30% que establece para poder contratar a través de esa modalidad, al igual que su carácter de gasto plurianual, que se limita a un máximo aplazado de 10 anualidades.
El sentido y funcionalidad de la base así establecida es perfectamente trasladable al supuesto que se dictamina, por su identidad de razón, ya que ambos pretenden obtener vías de financiación de las inversiones públicas diferentes a las tradicionales, ofreciendo así un marcado carácter de excepcionalidad respecto al régimen ortodoxo diseñado por la LCAP y LGP. Ese carácter excepcional hace que deba contemplarse con ciertas cautelas porque, como dice el Consejo de Estado respecto del contrato de obra con Abono Total del Precio, "no debe dejarse de tener en cuenta que, a pesar de los efectos positivos que la mencionada modalidad de contratación pueda tener a efectos de contener el déficit público, también pueden producirse efectos no deseables máxime si se admite la utilización generalizada de esta figura. A título de ejemplo, si se emplease abusivamente esta técnica, podría oscilar irregularmente el nivel de inversión pública, se incrementarían en exceso los compromisos financieros futuros (hipotecando gravemente las posibilidades de actuación en tales ejercicios), aumentaría el nivel de Deuda Pública o se elevarían los costes de los proyectos como consecuencia de la repercusión de los intereses financieros derivados de los aplazamientos de pago y del régimen de prefinanciación. A la vista de las anteriores consideraciones -concluye el Consejo de Estado- debe subrayarse la importancia de dotar a esta nueva modalidad de contratación de las necesarias cautelas que impidan su utilización abusiva o su conversión en un procedimiento normal de gestión de la inversión pública" (Dictamen nº 2634/97, de 8 de mayo de 1997).
Es esta, también, la cuestión del Anteproyecto sobre la que el CES, en su informe, muestra una mayor preocupación material, ajena a la disquisición formal sobre la contabilidad del endeudamiento. Pone de relieve que estos medios de financiación no son realmente "extrapresupuestarios" sino "presupuestarios diferidos" y ello puede generar, en opinión del mismo CES, un endeudamiento acumulado, "al no disponer el Anteproyecto de ningún tipo de límite, excepto el aval que se fije en los Presupuestos. Una utilización excesiva, orientada a satisfacer a corto plazo carencias históricas en este campo, puede comprometer seriamente los presupuestos futuros y la capacidad de atender las necesidades que entonces tendrán los ciudadanos de la Región". También afirma el CES que las limitaciones al endeudamiento contribuyen al cumplimiento de ciertos objetivos de política económica y persigue, además, poner un máximo a la carga financiera que se traslada al futuro, límites que se eluden cuando las sociedades públicas asumen la deuda con la garantía que da la Administración.
Como muestra de lo expresado cabe traer aquí ciertos datos que figuran en la Memoria Económica-Estudio de viabilidad, documento según el cual la sociedad puede tener, en el año 2003, un volumen acumulado de operaciones de endeudamiento a largo plazo de 7.331´78 millones de pesetas, cuando para el presente ejercicio 2000 sólo se permite un incremento neto del endeudamiento de la Comunidad Autónoma de 1.220.879.000 pesetas (art. 41 Ley 10/1999, de 27 de diciembre).
Lo anterior es muestra patente del riesgo presupuestario que entrañan tales fórmulas y apoya que, con base en la normativa reguladora del Contrato de Obra con Abono Total del Precio, en las competencias estatales sobre Hacienda General y Bases y Coordinación de la Planificación General de la Actividad Económica (art. 149.1.nº 13 y 14), y en el sentido dado por el TC al principio de coordinación financiera (art. 156.1 CE), la normativa regional no debiera establecer regulaciones presupuestarias y financieras más permisivas que las que contiene la legislación estatal y que, por ello, debiera atender al límite del 30% de los créditos de cada sección presupuestaria para utilizar esta fórmula de financiación, con el plazo de 10 años como límite para la contracción de obligaciones plurianuales.
La presente conclusión no puede expresarse en términos que impliquen el diagnóstico de inconstitucionalidad en este aspecto, porque, como hemos matizado, no existe formal declaración del alcance de norma básica que pueda tener la LGP en su conjunto y, en particular, su artículo 61. No obstante, los argumentos expuestos sí permiten afirmar que la normativa estatal, en relación con el marco constitucional, presenta caracteres suficientes de vinculación como directriz a seguir, con fundamento en el principio de lealtad constitucional.
III. Sobre planificación y programación de la obra pública regional y su financiación
El Anteproyecto sometido a Dictamen no es la única norma promovida en la Región de Murcia para la financiación de obras de infraestructura, sino que, por el contrario, se une a la Ley 4/97, interrelacionándose, además, con la restante normativa sectorial como la Ley 9/1990, de 27 de julio, de Carreteras de la Región de Murcia. Estas dos últimas conceden gran relevancia al proceso de decisión que desemboca en la contratación de unas obras y no otras, pauta que también sigue el citado RD 704/1997, cuyo artículo 3 regula el denominado "programa de obras susceptibles de contratar bajo la modalidad de abono total del precio" en el que se tienen en cuenta tanto la justificación del uso del sistema como la relación entre la rentabilidad económica y social de las obras y el "coste que este tipo de contrato implica", previsiones que se integrarán en la programación de los Presupuestos Generales del Estado.
La Ley de Carreteras, por su parte, dedica un Título completo, el II, al Programa de Actuación en Carreteras, el cual parte de unos objetivos a alcanzar priorizadamente, de una relación de actuaciones coherentes con ellos y con la planificación económica y presupuestaria. El Programa, una vez aprobado por el Consejo de Gobierno, debe ser puesto en conocimiento de la Asamblea Regional.
La Ley 4/97 no sólo se preocupa de los mecanismos de articulación con el planeamiento urbanístico y con el propio Programa de Actuación en Carreteras (art. 2) sino que obliga a que, con carácter previo a la decisión de construir y explotar una infraestructura, se realice un estudio de rentabilidad social y de viabilidad técnica y económica, tras el cual la Consejería competente aprobará provisionalmente el proyecto que se someterá a información pública.
La documentación que acompaña al Anteproyecto abunda en referencias al interés público y general que presenta este modo de construir, explotar y financiar obras de infraestructura, pero no ha trasladado al articulado ningún instrumento de planificación o programación a través de cuyo procedimiento de aprobación se revele el interés público y general tantas veces alegado, ni tampoco ha conectado, como parecería lógico, con las previsiones que a dichos efectos consigna el Título Primero (Planificación) de la mencionada Ley 4/97.
Como acertadamente dice el CES "uno de los fines de las leyes es limitar la discrecionalidad de los gobernantes en el ejercicio del poder" y ello conlleva la necesidad de que el Anteproyecto incorpore criterios de decisión sobre las obras a construir o explotar mediante la sociedad o de que, simplemente, incorpore como anexo la relación de dichas actuaciones para que sea sometida a la ponderación de la Asamblea Regional.
Cierto es que la Memoria Económica-Estudio de Viabilidad (folios 85 y ss. del expediente) avanza algunos ejemplos de futuras infraestructuras, pero son la Ley o su desarrollo reglamentario posterior los que deben dotar de carácter autorizante a las obras que proceda.
IV. Sobre la innovación pretendida en el marco regional vigente
En obligado repaso al ordenamiento regional vigente es de señalar que el Preámbulo de la Ley 4/97, arranca así:
"La presente Ley tiene como objetivo fundamental proporcionar un marco jurídico estable, que permita abordar en los próximos años la promoción de una serie de proyectos de infraestructuras públicas en la Región de Murcia...".
En las infraestructuras a construir y explotar según tal Ley se comprendían las redes viarias, instalaciones afectas al transporte, redes de saneamiento, depuradoras, redes de abastecimiento de aguas, desaladoras, aeropuertos, puertos, y cualesquiera otras obras e instalaciones destinadas a un uso o servicio público, complementarias o no de las anteriores, de características análogas (art. 1.1), así como la promoción y construcción de viviendas de titularidad pública (Disposición Adicional 3ª).
Para tales cometidos el citado texto legal dedicó especial atención a la gestión indirecta mediante el contrato de concesión de obra pública y la concesión demanial, ambas por plazo máximo de 50 años. Y a virtud de la reforma introducida en la Hacienda regional por Ley 7/1998, de 4 de diciembre, los compromisos de gasto de las infraestructuras financiadas por la dicha Ley 4/97, podrán extenderse a tantos ejercicios futuros como dure su financiación y sin que sea preciso iniciar su ejecución en el ejercicio corriente o en los inmediatos siguientes, como expresa la actual redacción del artículo 37.7 TRLH, tratamiento similar al efectuado respecto a la gestión directa mediante contrato de obra con abono total del precio por la propia Ley 4/97, también trasladado al actual artículo 37.5 TRLH, permitiendo el compromiso de gasto hasta los diez años siguientes, contados desde la fecha fijada para la conclusión de las obras.
Tales vías de gestión incardinadas en nuestro ordenamiento con la especial peculiaridad de poder autorizar el gasto hasta en 50 años (gestión indirecta) o hasta 10 años (gestión directa), no parece que sea marco jurídico suficiente cuando ahora se pretende una nueva vía de gestión a través de la sociedad a crear, lo que tiene los grandes obstáculos ya consignados en las Consideraciones precedentes.
QUINTA. Sobre otras precisiones al Anteproyecto.
I. Desarrollo reglamentario en materia de personal, defensa del interés público y condiciones de contratación con la sociedad
El Anteproyecto contiene previsiones que, por su necesaria pormenorización o desarrollo, remiten a ulteriores normaciones de diversa índole. En materia de personal deja que sean los estatutos sociales quienes delimiten el régimen jurídico de quienes se incorporen a la sociedad, pero debe tenerse en cuenta que son las normas de derecho público las llamadas a garantizar en última instancia que se preserven las determinaciones de la legislación básica en la materia. Por ello no es apropiado que sean los estatutos sociales los que, finalmente, garanticen, entre otros, el régimen de incompatibilidades del personal. Se precisa pues un desarrollo reglamentario que complete en su momento el Anteproyecto. La LOFAGE, supletoria de segundo grado, reclama una particular atención al tema, a incluir en la propia ley de creación de las entidades públicas empresariales.
Igual ocurre respecto al artículo 6, según el cual, en su inciso final, en los contratos que celebre la sociedad con terceros se incluirán las cláusulas que resulten pertinentes para la salvaguarda de los intereses públicos afectados. La defensa de los intereses públicos regionales es la razón misma de la existencia institucional de la Comunidad Autónoma, y no debe dejarse a la discrecional ponderación de los órganos sociales, sino que debe configurarse en norma vinculante para la sociedad. Esta observación es de carácter esencial, por cuanto dejar a un sujeto privado el ejercicio de tal función supondría abdicar los órganos institucionales de la Región del ejercicio de competencias que le corresponden irrenunciablemente (art. 12 LPAC).
El artículo 4 recoge las determinaciones mínimas que debe contener el convenio a suscribir por la sociedad y la Administración Regional. Ya ha quedado dicho que ese convenio, en virtud del artículo 3.1, d) LCAP, queda sujeto plenamente a ella cuando tenga por objeto contratos de los nominados en la misma, razón por la cual debe entenderse que el precitado artículo 4 del Anteproyecto es en ese sentido, el germen de lo que debiera constituir un Pliego General de Condiciones para contratar con la sociedad, que también debiera ser desarrollado reglamentariamente y aprobado por el Consejo de Gobierno mediante Decreto.
II. Régimen jurídico de la sociedad
El artículo 3 del Anteproyecto, al definir las fuentes normativas por las que se rige la sociedad, cita, en primer lugar, a los Estatutos sociales, cuando es evidente que debiera ser la propia ley autorizante de su constitución la que encabezase el indicado sistema de fuentes, seguida de la restante normativa pública, porque los estatutos no pueden sobreponerse a ella.
III. Carácter de Ley de Crédito Extraordinario
La Disposición Adicional Única del Anteproyecto autoriza al Consejo de Gobierno para que, libremente, cree partidas, incluso nominativas, y realice todas las modificaciones presupuestarias necesarias para la ejecución de la Ley, sin necesidad de sujetarse a las limitaciones que al efecto establece el TRLH. Relacionada esa previsión con los datos aportados por el Director General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos, en su informe de 4 de febrero pasado, según el cual es necesario habilitar conceptos presupuestarios tanto para dotar de capital a la sociedad (105 millones de ptas. de Capítulo VIII) como para poder suscribir el primer convenio con la misma (372, 35 millones de ptas. de Capítulo VI), resulta que se da el supuesto previsto por el TRLH en su artículo 40, de un gasto extraordinario no previsto en el Presupuesto que se considera inaplazable. Por ello, la presente Disposición debiera tener el carácter de Ley de Crédito Extraordinario, creando ella las partidas y dotándolas, especificando el origen de los recursos que han de financiar el gasto.
IV. El PAIF y su aprobación
El artículo 57 TRLH establece que los Programas de Actuación, Inversiones y Financiación de las Empresas Públicas, así como, en su caso, los presupuestos de explotación y capital, se adjuntarán como documentación complementaria a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, debiendo ser aprobados por el Consejo de Gobierno.
Conforme a ello, y teniendo en cuenta que, posteriormente, es la Asamblea Regional quien fija las cuantías definitivas de las dotaciones de las empresas públicas, el PAIF debe incorporarse como anexo al Anteproyecto, convenientemente formalizado.
En virtud de lo expuesto, el Consejo Jurídico de la Región de Murcia dictamina las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. Desde las previsiones de la Ley 1/88, de 7 de enero, sobre requisitos para crear empresas públicas regionales con forma de sociedad anónima, el Anteproyecto reúne los requisitos necesarios, quedando sugerida la rectificación del artículo 1 del modo que figura en la precedente Consideración Segunda III, 4.
SEGUNDA. La legislación regional no puede trasladar facultades de contratación a sociedades anónimas, aunque sean públicas, en virtud de lo que dispone el artículo 3.1, d) LCAP, por lo que la Administración autonómica siempre conserva, para las obras públicas y los servicios públicos, ya la posición de contratante representada por el órgano competente correspondiendo a la sociedad la de contratista, ya la de encomendante de realización de actividades prestacionales a ejecutar por la sociedad instrumental.
TERCERA. Ante los indicios de que excepcionar ilimitadamente la regla de la plurianualidad prevista en el artículo 61 LGP y en el 37 TRLH, no está al alcance unilateral de la legislación hacendística regional, debieran incorporarse al Anteproyecto las limitaciones, de cuantía y de ejercicios, que el Estado ha incluido en el Contrato de Obra bajo la modalidad de Abono Total del Precio, que constituyen una directriz estatal de efecto casi vinculante para los fines de la disciplina presupuestaria y sus efectos sobre la actividad económica general.
CUARTA. La salvaguarda de los intereses generales regionales en la ejecución de obras y prestación de servicios públicos, requiere regular el procedimiento mediante el cual se adopten las decisiones sobre elección de obras y servicios a ejecutar e implantar por el sistema del Anteproyecto, con adecuados instrumentos de planificación y programación que el Anteproyecto no ha previsto.
QUINTA. Las determinaciones contenidas en el Anteproyecto requieren la previsión de un adecuado desarrollo reglamentario, especialmente en lo relativo al Pliego de Cláusulas Generales de los Convenios (art. 4), al personal (art. 10) y a las relaciones de la sociedad con terceros para la salvaguarda del interés público (art. 6).
SEXTA. La Disposición Adicional Única, según refleja el expediente, contiene los elementos necesarios para que, conforme al artículo 40 TRLH, se reconvierta en una autorización de crédito extraordinario.
SÉPTIMA. El Programa de Actuación, Inversiones y Financiación de la Sociedad debe unirse como anexo al Anteproyecto cumplimentado en forma, y ser aprobado conjuntamente con él.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR