Dictamen 02/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 02/00
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Política Territorial y Obras Públicas (1999-2000)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por Dª J.G.L. por daños sufridos con motivo de caída en la vía pública.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El trámite de audiencia que ha de practicarse una vez culminada la instrucción del procedimiento y antes de formular la propuesta de resolución, ha de ser otorgado a todos los interesados comparecidos en el mismo. En el presente procedimiento, esa audiencia final sólo se le da a la empresa contratista, pero no a la reclamante.
2. Debe tenerse en cuenta, en fín, como una peculiaridad de la responsabilidad de los contratistas de la Administración que, a diferencia de lo que sucede con las autoridades, funcionarios y demás agentes públicos, que responden sólo en caso de dolo, culpa o negligencia graves (art. 145.2 Ley 30/92), los primeros responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 98 LCAP que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 29 de mayo de 1997, Dª J.G.L. presenta en el Registro de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas un escrito solicitando ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de una caída en la acera de la Calle M de El Palmar, a la altura del J.S.R. Alega que la causa de la misma fue que pisó unas ramas de eucaliptos existentes a los lados de la vía, restos de una poda de los mismos efectuada el día anterior, y que, formulada reclamación al Ayuntamiento, éste le indicó que no había efectuado poda alguna, que la vía (travesía de El Palmar) depende de la Comunidad Autónoma, siendo ésta la que efectuó dicha poda, al parecer, a través de la empresa E.F.R.
SEGUNDO. Con fecha 5 de marzo de 1998, la instructora requiere a la reclamante para que aporte original o copia compulsada de documento emitido por técnico competente que determine la fecha de su curación y, en su caso, del alcance de las secuelas, así como la evaluación económica de la indemnización solicitada.
TERCERO. El 17 de marzo siguiente, la interesada presenta informe médico-forense de la misma fecha, dimanante de las diligencias previas 2106/97-Y, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, en el que se indica que las lesiones (fractura tipo Colles del radio del brazo derecho) tardaron en curar 329 días, quedando como secuela una algodistrofia en la muñeca derecha valorada en 10 puntos. Por ello, cifra la indemnización en 2.096.921 ptas., de acuerdo con el baremo incluido en la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.
CUARTO. Requerido informe a la Dirección General de Carreteras, Sector de Murcia, ésta indica, el 5 de noviembre de 1998, que el lugar en el que se produjo el accidente fue la acera existente en el margen de la carretera (travesía de la N-301 a su paso por El Palmar), acera cuya titularidad es del Ayuntamiento de Murcia; sobre la poda del arbolado existente a los lados de dicha carretera informa que consta que el día del accidente se procedió a la carga y transporte a vertedero de todo el ramaje podado, así como el barrido minucioso con cepillos de la superficie afectada, efectuado por E.F.R. Indica, además, que no procede informar sobre el estado de la acera o existencia de hojas de verduras procedentes del mercado celebrado en esa travesía aquel día por ser competencia municipal.
QUINTO. Requeridas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia las actuaciones penales seguidas por el referido accidente, éste, mediante oficio de 23 de noviembre de 1998, remite copia de las diligencias previas 2106/97-Y, que incluyen: denuncia de la interesada contra el Ayuntamiento de Murcia (en la que vuelve a hacer hincapié en que la causa de la caída fueron las ramas podadas, sin que existiera señalización alguna de la existencia de las mismas), parte de ingreso en el servicio de urgencia del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", escrito del Ayuntamiento de Murcia, en contestación a requerimiento del Juzgado, indicando que la Calle M "no es municipal (antigua carretera) sino dependiente de la Comunidad Autónoma, organismo que al parecer, efectuó la poda a través de la empresa E.F.R.L."; se adjuntan también declaraciones del responsable de la citada empresa y del trabajador encargado de la poda (con el contenido que luego se indicará), así como partes del médico-forense documentando periódicamente la evolución de las lesiones y Auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, de fecha 23 de marzo de 1998.
SEXTO. Requerida la documentación relativa a la contratación de las labores de poda, el 22 de febrero de 1999 la Dirección General de Carreteras remite diversos partes de trabajo extendidos por un Inspector de dicha Dirección referentes a la poda efectuada los días anteriores y posteriores al suceso, con el contenido que luego se indicará.
SÉPTIMO. Con fecha 2 de marzo siguiente, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería emite informe desfavorable a la estimación de la reclamación, por no acreditarse la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos regionales y el daño alegado.
OCTAVO. Con la misma fecha, se emplaza a E.F.R. para que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98.3 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), pueda formular las alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. En la misma fecha se hace lo propio con la reclamante.
NOVENO. El 24 de marzo la reclamante presentó escrito deduciendo nuevas alegaciones a favor de su pretensión, que ratificó, y proponiendo la práctica de prueba testifical, con relación de testigos y pliego de preguntas, y documental. El 29 de ese mes la citada mercantil presenta escrito de alegaciones y documentación aneja, manifestando su ausencia de responsabilidad en la producción de los referidos daños.
DÉCIMO. El 30 de marzo se da traslado a la reclamante de las alegaciones de la empresa, presentando aquélla el 23 de abril nuevo escrito en oposición al de ésta y solicitando nueva prueba testifical.
UNDÉCIMO. El 15 de junio de 1999 se otorga a la citada empresa un plazo de diez días para formular alegaciones a la vista de las pruebas practicadas a instancia de la reclamante, lo que efectuó mediante escrito presentado el 30 de ese mismo mes, en idéntico sentido que sus precedentes alegaciones.
DUODÉCIMO. Con fecha 22 de julio de 1999, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no haberse acreditado la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado.
DÉCIMOTERCERO. Requerido informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, éste es emitido el 9 de agosto siguiente, en el mismo sentido que la propuesta.
DÉCIMOCUARTO. Con fecha de registro de entrada de 1 de Septiembre de 1999, el Excmo. Sr. Consejero de Política Territorial y Obras Públicas remite escrito solicitando de este Consejo Jurídico la emisión de Dictamen, acompañando el expediente tramitado.
A la vista de tales antecedentes es procedente realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
Versando el expediente objeto de Dictamen sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la Administración regional, el presente Dictamen tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Cuestiones procedimentales.
La tramitación del procedimiento ha seguido, en lo sustancial, lo establecido en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. No obstante lo anterior, es procedente señalar algunas deficiencias (I) y consideraciones generales sobre el procedimiento cuando ha de emplazarse a un contratista de la Administración reclamada (II).
I. En primer lugar, no resulta apropiado que el informe jurídico que se solicita y emite antes de la práctica de las pruebas se pronunciara sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño, pues tal apreciación puede variar a la vista de las pruebas más tarde practicadas. Nada obsta a que el instructor solicite un informe jurídico antes de tal fase, pero el contenido de éste debería versar sobre las actuaciones de instrucción que se deberían practicar (pruebas, informes a solicitar,....), cuestiones competenciales u otras que se estime convenientes, pero no adelantar una postura que puede verse desvirtuada por la instrucción luego practicada.
En segundo lugar, y como este Consejo Jurídico ha indicado en Dictámenes anteriores, la forma de practicar la prueba testifical no ha de ser la mera remisión al testigo del pliego de preguntas presentado por la parte interesada, sino la citación y comparecencia del testigo ante el instructor, con emplazamiento de todos los interesados, a los efectos de que a aquél se le puedan formular preguntas en el acto, guardando así los principios de inmediación y contradicción, exigibles especialmente en esta clase de prueba. Tal exigencia debe prevalecer sobre la eventual comodidad que pudiera suponer a los testigos la contestación por escrito, porque la inmediación es la mejor y más adecuada garantía de un testimonio veraz y completo, máxime en procedimientos como el presente, en el que el reclamante se apoya básicamente en esta prueba. Y, de otro lado, debe permitirse a las demás partes repreguntar al testigo, salvaguardando así el principio de contradicción así como los derechos de defensa y tutela efectiva consagrados en la Constitución con el rango de fundamentales (art. 24 CE).
En tercer lugar, debe recordarse que el trámite de audiencia que ha de practicarse una vez culminada la instrucción del procedimiento y antes de formular la propuesta de resolución, ha de ser otorgado a todos los interesados comparecidos en el mismo. En el presente procedimiento, esa audiencia final sólo se le da a la empresa contratista, pero no a la reclamante. No obstante, no parece que tal omisión tenga entidad invalidante en cuanto que ésta pudo efectuar alegaciones frente a un anterior escrito de dicha contratista.
II. Por lo que se refiere a las peculiaridades procedimentales existentes cuando en la posible causación de los daños alegados ha podido intervenir un contratista de la Administración reclamada, es muy conveniente realizar algunas consideraciones generales que deben tenerse en cuenta a la hora de resolver el procedimiento.
El hecho de que éste sea uno de los primeros casos de responsabilidad patrimonial dictaminados por este Consejo Jurídico en los que interviene un contratista de la Administración, aconseja una especial reflexión al respecto, que habrá de tenerse en cuenta si el órgano competente para resolver este procedimiento estimase la existencia de nexo de causalidad entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público regional.
El artículo 98 LCAP establece lo siguiente:
"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oido el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto".
Conforme a lo dispuesto en los números 3 y 4 de este artículo, la Administración ha de resolver la reclamación presentada dilucidando dos cuestiones:
a) Si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (art. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
b) En caso afirmativo, a quién corresponde asumir en última instancia la responsabilidad, si a la Administración o al contratista, de acuerdo con los criterios establecidos en los puntos 1 y 2 del artículo de la LCAP anteriormente citado.
De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima que la responsabilidad de la Administración es en todo caso directa si los daños son consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (STS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de diciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1995), hay que entender que cuando el ordenamiento jurídico establece que la Administración ha de determinar el sujeto responsable de los daños, oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, en la resolución del procedimiento ha de determinar también si es el contratista el que en última instancia debería hacer frente a la indemnización. En caso afirmativo, si el contratista no satisfaciera voluntaria y directamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de la economía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer el importe de la indemnización al perjudicado (salvo suspensión judicial de la ejecutividad de la resolución), sin perjuicio de que después aquélla se dirigiera por la vía de apremio contra el contratista en ejecución de su propia resolución.
Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidad administrativa con la determinación en el mismo procedimiento de responsabilidad del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemnización, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.
Ha de recordarse que la acción de repetición, mediante procedimiento administrativo posterior, procede en el caso de responsabilidad de autoridades, funcionarios y agentes de la Administración, pero no cuando se trate de contratistas de aquélla, por la peculiaridad que en este punto supone el citado artículo 98 LCAP y, antes, el artículo 134 del Reglamento de la antigua Ley de Contratos del Estado. Fijando la responsabilidad del contratista en el procedimiento promovido a instancia del reclamante, la "acción de repetición" sería, realmente, la ejecución de este pronunciamiento.
Debe tenerse en cuenta, en fín, como una peculiaridad de la responsabilidad de los contratistas de la Administración que, a diferencia de lo que sucede con las autoridades, funcionarios y demás agentes públicos, que responden sólo en caso de dolo, culpa o negligencia graves (art. 145.2 Ley 30/92), los primeros responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 98 LCAP que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución.
Ello es coherente, además, con la moderna jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, como es sabido, ha venido a objetivar la responsabilidad por daños en el supuesto de que el sujeto productor de los mismos los haya causado en el ejercicio de una actividad empresarial, entendiendo suficiente para generar tal responsabilidad el riesgo inherente a dicha actividad cuando objetivamente sea susceptible de generar esos daños, cual es el caso de la actividad técnica de los contratistas de la Administración.
TERCERA. La relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado.
La reclamante basa su pretensión indemnizatoria en el hecho de que, a su juicio, la caída que sufrió estuvo motivada por los restos de la poda que el día anterior una empresa contratista de la Administración regional había efectuado sobre los árboles existentes al lado de la acera en que sufrió el accidente, estimando que la no retirada de tales restos genera responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos (de conservación de carreteras, pues tal era el objeto de la poda, según se desprende de los informes de la Dirección General de Carreteras).
Para fundar tal afirmación aporta la documentación reseñada en los antecedentes y, especialmente, se basa en las declaraciones testificales practicadas a su instancia, si bien con los matices ya señalados en la Consideración Segunda de este Dictamen.
Con relación a la caída de la solicitante la Administración no considera suficientemente probado que la causa de la misma fueran los restos de la poda efectuada el día anterior. Para fundar tal apreciación se basa, no tanto en las declaraciones del empleado de la contratista (obrantes en el expediente y realizadas a presencia judicial en las diligencias penales) que indican que ese día los citados restos fueron minuciosamente retirados, siendo utilizado a tal efecto un cepillo, sino más en que dicha afirmación viene corroborada por el inspector de la citada Dirección que, en el parte de trabajo de fecha 11 de abril de 1997, correspondiente a la poda efectuada los días 7, 10 y 11, indica que, tras la del lunes día 7 (el anterior al accidente), se procede a "la limpieza exhaustiva de ramas y hojas de los mismos". Además, indica que en esos tres días sólo se podaron tres árboles y se talaron dos.
Tal declaración, efectuada por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, ha de tener mayor credibilidad que las declaraciones de unos testigos que van más allá de lo que, con un normal rigor, sería imaginable en un supuesto como el presente. En efecto, éstos llegan a manifestar que la causa de la caída fueron precisamente los restos de la poda que se estaba efectuando esos días, lo cual supone prejuzgar el nexo causal. A lo sumo, tales testigos podían haber manifestado que la reclamante tropezó con ramas, hojas o semillas existentes en la acera, pero sin determinar que esas hojas o semillas eran necesariamente restos de dicha poda.
Por ello, si se tiene en cuenta el informe del funcionario público acerca de la exhaustiva limpieza efectuada y que las declaraciones de la reclamante y los testigos ponen el énfasis en las semillas que se desprenden de esta clase de árboles (eucaliptos), elementos estos susceptibles de ocasionar caidas y que pueden caer durante todo el año, cabe pensar que la caída pudo producirse bien por los restos de la poda, bien por dichas semillas, bien por un simple resbalón (se ha acreditado que ese día llovió en Murcia, según parte del Centro Regional de Meteorología).
Por ello, interpretando las pruebas en su conjunto, con arreglo a las reglas de la sana crítica, no puede afirmarse sin una duda razonable que la caída se debiera necesariamente a los restos de la poda efectuada el día anterior y, por tanto, no puede entenderse indubitadamente acreditado que el daño alegado tenga su origen en el funcionamiento de un servicio público regional. En la hipótesis más probable de que la causa de la caída fueran las semillas de los arboles, es perfectamente posible que éstas cayeran, no a consecuencia de la tala y poda (que sólo afectó a cinco árboles, y ello contando los días 7, 10 y 11) sino por su proceso biológico natural, ayudado por la situación climatológica, lo que las convierte en un elemento que, en todo caso, tendría que ser eliminado, en la medida de lo posible, por los servicios municipales de limpieza de la acera.
A este respecto, la declaración de una persona que dijo haber sufrido otra caída ese día abona la anterior hipótesis, pues resulta altamente improbable que habiéndose podado y talado tan pocos árboles el día anterior, y habiendo procedido a la limpieza de sus restos en vista de que el día siguiente había mercado, se puedan producir caidas a consecuencia de tales restos, siendo ello achacable, más bien, a aquéllas otras causas que explican mejor tales sucesos.
En atención a todo lo expuesto con anterioridad, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. No queda acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos regionales y el daño alegado en el presente expediente.
No obstante, V.E. resolverá.
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