Dictamen 73/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 73/03
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Resolución de contrato de servicios sobre «Análisis y desarrollo de la aplicación informática de inventario de la Universidad de Murcia. Lote II: Programación gestión inventario bienes inmuebles», suscrito entre la Universidad de Murcia y la empresa I. T., S.L.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Nótese la diferencia de redacción entre el citado artículo 211.1 y el 143.1 del TRLCAP; este último, para el específico caso del contrato de obras, junto a la determinación, análoga a la del 211.1, de que el contrato se ejecutará conforme a las instrucciones del director facultativo, añade un inciso que no se consigna para el resto de los contratos: "cuando dichas instrucciones fueran de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes", mención que se realiza en este caso dada la especial trascendencia (económica, sobre la seguridad de las personas etc.) que pueden tener tales instrucciones en el contrato de obras.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2000, el Vicerrector de Planificación e Inversiones de la Universidad de Murcia adjudicó, por delegación del Rector, a I. T., el contrato de prestación de servicios informáticos consistente en la programación de la gestión del inventario de bienes inmuebles de dicha Universidad, constituyendo el "Lote II" de los tres en que consistía el "proyecto de implantación del programa informático de gestión del inventario de la Universidad de Murcia", por un precio de seis millones de pesetas (36.060,73 euros) y plazo de ejecución de "9 meses en el año 2001", conforme a lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regía el contrato. El 29 de noviembre siguiente se formaliza dicho contrato.
SEGUNDO.- El 4 de junio de 2001, el Jefe del Servicio de Informática de la Universidad emite informe en el que expresa lo siguiente:
"Le comunico que por parte de este Servicio se ha requerido en numerosas ocasiones a la empresa I. T., para que realice el servicio correspondiente al expte. de contratación A. lote 2 (Programación Gestión Inventario Bienes Inmuebles) del que fue adjudicataria. Sin embargo dicha empresa no se ha presentado para la realización de los trabajos indicados, hecho que pongo en su conocimiento.
Debido a los perjuicios causados solicitamos que, en caso de ser posible, se emprenda algún tipo de actuación respecto a esta empresa".
TERCERO.- Del informe del Jefe de Área de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Aplicadas de 26 de febrero de 2002, al que después se hará referencia, se desprenden los siguientes hechos, que acontecieron después del informe de 4 de junio de 2001 reseñado en el Antecedente anterior:
- Puestos en contacto con la contratista el 11 de junio de 2001, ésta comunica verbalmente a la Universidad que el siguiente 18 de ese mes comenzarían el trabajo, enviando a sus programadores a las dependencias de aquélla.
- El 19 de junio siguiente la contratista comunica verbalmente que los programadores no estarían disponibles hasta el 3 de julio, y que enviarían un extracto del currículo de éstos.
CUARTO.- El 21 de junio siguiente, el citado funcionario emite otro informe, con el siguiente tenor:
"Tras numerosos requerimientos (desde el mes de marzo se viene insistiendo en que cumplan su contrato) a la empresa I. T., s.l., para que realice el servicio correspondiente al expte. de contratación A. lote 2 (Programa de Gestión Inventario Bienes Inmuebles) del que fue adjudicataria, finalmente esta empresa se ofrece a cumplirlo pero no presenta la documentación necesaria que acredite la cualificación del personal que ha de realizar los trabajos, y además se ofrece a realizarlos a partir de julio, con el enorme perjuicio que nos ha causado ya su retraso injustificado.
En definitiva, esta empresa no nos merece en estos momentos la suficiente credibilidad y confianza para realizar los trabajos requeridos.
Por ello solicitamos la inmediata rescisión del contrato de la que fue adjudicataria la empresa I. T..".
QUINTO.- El 3 de julio de 2001, el Vicerrector acuerda iniciar expediente de resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, lo que le es notificado para que pueda presentar las alegaciones oportunas. A esa fecha no consta que hubieran enviado los currículos de los programadores ni que se hubieran personado en la Universidad, como la empresa había dicho, para iniciar el trabajo.
SEXTO.- En el expediente obra un documento fechado el 3 de agosto siguiente, sin registrar, en el que la contratista viene a proponer a la Universidad la resolución de mutuo acuerdo del contrato. A este escrito sigue otro, fechado el 20 de septiembre, también sin registrar, en el que aquélla expresa "la imposibilidad de esta mercantil de llevar a cabo dicho proyecto, habida cuenta de que por causas de fuerza mayor carecemos en la actualidad de los medios apropiados para su ejecución".
SÉPTIMO.- El 19 de octubre de 2001, el Jefe de Área de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Aplicadas emite informe en el que muestra su conformidad a la resolución por mutuo acuerdo.
OCTAVO.- Solicitado informe al Jefe de Área de Régimen Jurídico, lo emite el 19 de diciembre de ese año, indicando, entre otros extremos, que no procede la resolución por mutuo acuerdo, sino por incumplimiento del contratista, con los efectos de pérdida de la fianza e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
NOVENO.- Otorgado trámite de audiencia a la contratista, el 31 de enero de 2002 presenta escrito en el que se opone a la resolución por incumplimiento de la misma, indicando que su escrito de 20 de septiembre de 2001 (reseñado en el Antecedente Quinto) fue presentado por indicación expresa del departamento de contratación de la Universidad, en la creencia, inducida por éste, de que con ello se posibilitaría la resolución por mutuo acuerdo, afirmando que se contaba con los medios necesarios para ejecutar el contrato; apunta, como indicio revelador de que se obró a indicación del citado departamento, el escrito del Jefe de Área de Tecnologías de la Información de 19 de octubre de 2001 (reseñado en el Antecedente Séptimo), en el que da su conformidad a la resolución por mutuo acuerdo, pues entonces era a la Universidad a la que no le interesaba que la empresa ejecutara el contrato.
DÉCIMO.- Solicitado informe al citado Jefe de Área en relación con lo alegado por la contratista, éste lo emite el 26 de febrero de 2002, en el que explica detalladamente las conversaciones mantenidas con la empresa y las vicisitudes acaecidas. Destaca que, ante el retraso en el comienzo de los trabajos, el 11 de junio de 2001 se requirió a la empresa al efecto, que manifestó no podían disponer del personal que ofrecieron en su oferta, pero que el trabajo lo harían otros con iguales perfiles curriculares a aquéllos y que no podían comenzar hasta el 3 de julio de 2001.
El citado funcionario indica que requirió la remisión del curriculum del nuevo personal, a lo se comprometió el representante de la empresa, sin que llegara a enviarlo, por lo que el 21 de junio de 2001 solicitó al Área de Contratación la resolución del contrato (informe reseñado en el Antecedente Tercero). Finaliza su informe manifestando que los daños y perjuicios causados no son cuantificables económicamente, pero que se ha sufrido un retraso en la puesta en marcha del inventario cuya aplicación informática fue contratada.
UNDÉCIMO.- El 3 de abril de 2002, el Jefe de Área de Control Interno de la Universidad informa favorablemente la resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista, a la vista de los informes obrantes en el expediente.
DUODÉCIMO.- Con fecha 18 de abril de 2002, el Gerente de la Universidad formula propuesta de resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, fundada en los informes precedentes, con la consecuencia de la incautación de la fianza definitiva presentada por aquélla.
DECIMOTERCERO.- Mediante oficio registrado el 8 de mayo de 2002, el Consejero de Educación y Cultura, a instancia de la Universidad, solicita a este Consejo la emisión de Dictamen, acompañando el expediente remitido por aquélla, en el que consta, además, su extracto e índice reglamentarios.
DECIMOCUARTO.- En su Dictamen 119/2002, de 15 de julio, este Consejo Jurídico acordó lo siguiente:
"PRIMERO.- Procede dejar sin efecto la propuesta de resolución objeto de Dictamen y otorgar trámite de audiencia al avalista o asegurador, salvo que se acreditara que éste haya sido el propio contratista.
SEGUNDO.- En todo caso, procede dar trámite de audiencia al contratista para que pueda formular alegaciones sobre los hechos consignados en el informe de 26 de febrero de 2002.
TERCERO.- Una vez cumplimentados los anteriores trámites, procederá la remisión a este Consejo Jurídico de la propuesta de resolución que al efecto se formule".
DECIMOQUINTO.- Remitido el anterior Dictamen a la Universidad consultante, ésta obró conforme a lo indicado, otorgando trámite de audiencia al avalista, sin que conste que se personara ni presentara alegaciones al respecto, así como se le dió traslado al contratista del informe de 26 de febrero de 2002 antes citado.
Dicha empresa presentó escrito de 25 de noviembre de 2002 en el que expresó lo siguiente:
- "Que en ningún momento existe por parte de las personas responsables del proyecto una notificación oficial del comienzo del proyecto.
- Que en ningún caso la empresa I. T., ha estado ilocalizada.
- Que I. T., hace saber a la UNIVERSIDAD la situación momentánea que atraviesa con respecto a recursos humanos especializados se refiere, debido a la situación del sector.
- Que de forma oficiosa, ambas partes pactan nuevas fechas de comienzo del proyecto. Que se fundamentan en el tiempo necesario para finalizar la selección de RRHH.
- Que en base a este nuevo pacto I. T., incurre en nuevos gastos para dar respuesta a los nuevos acuerdos.
- Que una vez I. T., ha incurrido en cuantiosos gastos y tiene los RRHH. Seleccionados, la UNIVERSIDAD decide rescindir el contrato.
- Que I. T., por no crear situaciones de tensión, y por el mantenimiento de las buenas relaciones y aún después de haber incurrido en nuevos gastos derivados de la selección de RRHH, pactada por ambas partes, se muestra colaborativa en la rescisión del contrato.
- Que por eso I. T., firma una carta de rescisión de contrato por "causa de fuerza mayor".
- Que I. T., y así lo demuestra el escrito del Sr. J. en el punto tercero, último párrafo, sí tenía más de los recursos necesarios para la ejecución del proyecto.
- Que el argumento de rescisión del contrato es una opinión personal, y que no corresponde con la trayectoria de la empresa I. T., que ha desarrollado multitud de proyectos, todos centrados en el desarrollo de software, que ha desarrollado una solución ERP, que en la actualidad tiene un currículo de más de 200 empresas, etc.
- Que la incorporación de los RRHH, al proyecto, cumpliendo los requisitos del contrato, no sería más tarde del 3 de julio de 2001".
DECIMOSEXTO.- El 24 de enero de 2003 el Gerente de la Universidad formula propuesta de resolución declaratoria de la resolución del contrato por causas imputables al contratista, con incautación de la garantía definitiva prestada.
DECIMOSÉPTIMO.- Mediante oficio del Excmo. Sr. Consejero de Educación y Cultura registrado en este Consejo Jurídico el 25 de marzo de 2003 se solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo por causas imputables al contratista en el que se formula oposición de éste, concurriendo, con ello, el supuesto establecido en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 59.3, a) y 96.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).
SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.
Corresponde resolver el presente procedimiento al órgano de contratación, que, en el caso, es el Vicerrector de la Universidad de Murcia, por delegación del Rector.
Una vez cumplimentado lo indicado en nuestro Dictamen 119/2002, antes citado, se han observado los trámites establecidos para esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Sobre el incumplimiento del contrato por causas imputables al contratista.
La propuesta de resolución objeto de Dictamen postula la resolución del contrato en cuestión por causas imputables al contratista.
Para determinar la corrección de dicha propuesta, es necesario resaltar las siguientes circunstancias:
1ª. Conforme a lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato, el plazo de ejecución de los servicios informáticos correspondientes al llamado "Lote II" era de "nueve meses en el año 2000".
Teniendo en cuenta que el contrato se firmó el 29 de noviembre de 2000 y que en estos contratos de servicios no está previsto un acta de replanteo o documento análogo que determine el comienzo del plazo de ejecución, se plantearía, en principio, la duda sobre la concreta fecha en que hubieran de empezar a computarse los referidos nueve meses para realizar tales servicios. Dicha duda se disipa si se tienen en cuenta dos circunstancias:
a) Que el artículo 211.1 TRLCAP establece que los contratos de servicios se ejecutarán "con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista la Administración".
b) Que conforme señala el informe de 26 de febrero de 2002 citado en los Antecedentes Tercero y Décimo de este Dictamen, y no ha sido negado por el contratista, al mismo se le solicita verbalmente el 23 de marzo de 2001, por el Jefe del Proyecto, el comienzo de las tareas.
Afirma el contratista en su escrito de 25 de noviembre de 2002 que "en ningún momento existe por parte de las personas responsables del proyecto una notificación oficial del comienzo del proyecto". Sin embargo, tal objeción no puede desvirtuar la eficacia del dictado de una instrucción verbal, que no ha sido negada, pues el citado artículo 211.1 no limita la eficacia de las instrucciones a que se dicten de forma escrita.
A este respecto, nótese la diferencia de redacción entre el citado artículo 211.1 y el 143.1 del mismo texto legal; este último, para el específico caso del contrato de obras, junto a la determinación, análoga a la del 211.1, de que el contrato se ejecutará conforme a las instrucciones del director facultativo, añade un inciso que no se consigna para el resto de los contratos: "cuando dichas instrucciones fueran de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes", mención que se realiza en este caso dada la especial trascendencia (económica, sobre la seguridad de las personas etc.) que pueden tener tales instrucciones en el contrato de obras.
Así pues, la forma escrita, en contratos como el de servicios que nos ocupa, no es esencial, aunque sea conveniente para evitar eventuales problemas probatorios. Además, en este caso ha de repararse en que no se trata de una instrucción sobre la forma de realizar una determinada prestación, sino simplemente para que la empresa comenzase a realizar un servicio al que ya se había obligado desde la firma del contrato y que, incluso en una interpretación estricta, no necesitaba de orden de comienzo de ejecución, pudiendo entenderse que debía comenzarse al inicio del año 2001 y durante los nueve meses siguientes. Cuestión netamente distinta de la anterior sería que, frente a la referida orden o instrucción verbal, el contratista hubiera opuesto discrepancia (por ejemplo, por no poner la Administración a su disposición los medios a que legal o contractualmente se hubiera obligado aquélla). En este hipotético caso, el incidente hubiese generado la tramitación del expediente previsto en el artículo 59.1 del citado Texto Refundido; pero tal discrepancia nunca llegó a formularse; antes al contrario, según lo expresado en el citado informe, no se recibió comunicación alguna de la empresa sino hasta el 11 de junio siguiente, en que se pudo contactar verbalmente con la persona que se hacía cargo de lo contratado (que es la misma que, en representación de la empresa, formula su escrito final de alegaciones).
Quiere decirse, pues, que debe considerarse que la contratista debía realizar los servicios contratados en un plazo de nueve meses a partir del citado día 23 de marzo de 2001, es decir, que debía tener prestados los servicios objeto del contrato el 23 de diciembre de 2001.
2ª. Del informe de 26 de febrero de 2002 se deduce que el citado 11 de junio de 2001 la empresa indica:
a) Que el personal que ha de realizar los trabajos no es el mismo que el que consignó en la oferta objeto de adjudicación. Y es esencial destacar que la determinación de las personas encargadas de los servicios y la acreditación de su cualificación debía formar parte de la oferta, según se deduce del último párrafo ("acreditaciones") del Pliego de Condiciones Técnicas.
b) Que enviaría el currículo del nuevo personal, el cual no podría comenzar a trabajar hasta el 3 de julio de 2001, es decir, quedando ya menos de seis meses para la finalización del plazo contractual.
c) Que a 3 de julio de 2001, la empresa no envió los citados currículos, imprescindibles para que los órganos técnicos de la Universidad evaluaran su cualificación y propusieran al órgano de contratación la modificación del contrato, pues ya hemos dicho que la designación del personal, al formar parte necesaria de la oferta, era un elemento del contrato, y, además, básico, al tratarse de un contrato de servicios tan especializados como los informáticos.
3ª. Ante esta situación, el órgano de contratación estimó, correctamente, que la empresa no había cumplido lo que debía en orden a procurar la ejecución del contrato, al no facilitar la acreditación del referido personal. A ello cabe añadir que, a la vista del tiempo transcurrido entonces (era ya 3 de julio de 2001), la ejecución del contrato en el plazo estipulado quedaba seriamente comprometida. Es importante resaltar a este respecto que, al no haberse posibilitado por la empresa la preceptiva y formal modificación del contrato en lo que se refería al cambio del personal encargado de los servicios contratados, el plazo de ejecución seguía transcurriendo pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2 TRLCA, "la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración".
En estas circunstancias, el que en agosto de 2001 la contratista presentara una propuesta de resolución contractual por mutuo acuerdo, que no fue suscrita por la Universidad, no obstaba, claro está, a su obligación de prestar los servicios en el plazo en cuestión, siéndole imputable su incumplimiento, sin que a tal efecto pueda calificarse de fuerza mayor el que, al menos hasta la fecha (o hasta el mes de julio anterior), carecieran del personal apropiado. En este sentido, las referencias que realiza la empresa en su escrito final sobre la "situación momentánea que atraviesa con respecto a RRHH especializados se refiere, debido a la situación del sector", sólo ponen de manifiesto que se trataba de una situación inherente al riesgo y ventura del contratista, que forma parte del aleas empresarial, que entra dentro de su responsabilidad.
Quiere decirse que, incluso si, en mera hipótesis, se aceptara la afirmación del contratista de que, cuando en septiembre de 2001 presentó un escrito a la Universidad en el que reconocía no disponer del referido personal pero que ello no era cierto (pues ese reconocimiento se hizo a indicación de un funcionario de la Universidad para posibilitar la resolución por mutuo acuerdo) y que, por el contrario, en tal fecha ya disponía de los medios humanos necesarios, resulta que en esa fecha restaban apenas tres meses para la finalización del plazo contractual, sin que aquélla hubiera no ya comenzado a ejecutar los trabajos, sino ni siquiera había presentado la acreditación del personal en cuestión, con lo que parece innegable que la empresa no podía cumplir con lo pactado ni daba garantía a la Universidad para acordar una eventual prórroga del plazo conjuntamente con la referida modificación contractual sobre el personal que debiera realizar los servicios, y sin que, por supuesto, la Universidad estuviera obligada a resolver el contrato por mutuo acuerdo.
4ª. Por todo lo anterior, en septiembre de 2001, aun cuando no hubiera finalizado el plazo de ejecución (diciembre de ese año), la demora del contratista hacía presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total, concurriendo un supuesto de evidente afinidad y analogía con el previsto en el artículo 95.5 TRLCAP para el supuesto de incumplimiento de plazos parciales que hagan presumir razonablemente el incumplimiento del plazo final, precepto que tiene la finalidad de proteger el interés público para posibilitar la resolución contractual (y adelantar, por tanto, la nueva contratación) cuando es razonable el incumplimiento del plazo final, como sucede en nuestro caso.
En consecuencia, existió un incumplimiento contractual, imputable al contratista, consistente, en primer lugar, en no posibilitar en un plazo razonable la modificación del contrato en lo que atañe al personal que debía prestar los servicios (modificación que, por otra parte, no podía imponerse a la Administración de haberse presentado el currículo de dicho personal, pudiendo ésta optar por atenerse a lo inicialmente contratado); y, en segundo lugar, lo anterior trajo como consecuencia la imposibilidad de ejecutar los servicios contratados en el plazo estipulado, por lo que la Universidad se encontraba, y se encuentra, legitimada para declarar la resolución del contrato por causas imputables al contratista y, por tanto, con incautación y pérdida de la fianza prestada, en aplicación de lo establecido en el artículo 113.4 y 5 TRLCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución objeto del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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