Dictamen 103/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 103/03
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Totana
Asunto: Resolución del contrato adjudicado a la U.T.E.V., S.L., y S., S.A., de construcciones y servicios, por las obras de pavimentación del cementerio municipal de Totana.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Resulta discutible la aplicación del instituto de la caducidad establecido en el artículo 44.2 LPAC a los procedimientos de resolución de contratos administrativos pues, siendo la LPAC de aplicación meramente supletoria en relación con los procedimientos regulados en el TRLCAP (Disposición Adicional Séptima), el hecho de que los indicados procedimientos de resolución contractual tengan genéricamente atribuido el carácter de urgentes (artículo 157 Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre y, luego, artículo 109.2 RD 1098/2001, de 12 de octubre, ya citado), impone el deber legal de resolverlos en el menor tiempo posible, lo que no es compatible con una eventual declaración de caducidad y posterior nueva incoación del procedimiento. En segundo lugar, y en todo caso, no puede olvidarse que el citado artículo 44.2 LPAC tiene una excepción en el 92.4 de la misma Ley, que impide la caducidad cuando la cuestión suscitada afecte al interés general. Cierto es que no puede realizarse aquí una interpretación del concepto de "interés general" tan amplia que prive la virtualidad al artículo 44.2 citado, y que el 92.4 debe limitarse a supuestos en los que el interés general sea especialmente relevante (así se desprende de las sentencias de la Audiencia Nacional de 25 de enero y 31 de octubre de 2002, que lo aplican a los procedimientos de deslinde del dominio público marítimo-terrestre).
2. La jurisprudencia ha venido sosteniendo que la recepción de las obras ha de considerarse producida de modo tácito cuando la Administración realiza actos concluyentes que denoten su conformidad con las mismas. Sin embargo, para evitar o, al menos, moderar los indeseables efectos que una anuencia tácita o implícita de la Administración pudiera ocasionar a los intereses públicos, el artículo 147.6 TRLCAP, aun recogiendo la posibilidad de que los efectos de la recepción se produzcan sin el acto formal de recepción, remite tan importante consecuencia a que la "ocupación efectiva de las obras" o "su puesta en servicio para el uso público" se realice "en los términos que reglamentariamente se establezcan", esto es, remite a un reglamento de desarrollo de la Ley, que en este punto es complemento y condición indispensable para la plena efectividad de la previsión legal.
3. El nacimiento de los derechos económicos y la liberación de determinadas responsabilidades que para el contratista genera el acto de la recepción o comprobación no puede hacerse depender en todo caso de que la Administración dicte un acto expreso, pues ello podría dilatarse en el tiempo más allá de lo razonable en perjuicio de los legítimos intereses del primero. Ello impone acudir a una interpretación de la noción de actoÄ"formal y positivo" exigido por el artículo 110.1 TRLCAP que salvaguarde los dos fines que están en juego: por un lado, evitar el perjuicio del contratista ante la inactividad administrativa; por otro, evitar (como sin duda pretende el precepto) que la mera actuación material administrativa de ocupación o puesta en servicio de la obra acarree los efectos de la recepción. A tal efecto, entendemos que la única solución conciliadora de ambos fines, y respetuosa con el tenor del artículo 110.1, es que el contratista provoque la producción de un acto administrativo mediante la presentación de una solicitud de recepción de las obras una vez las considere terminadas, solicitud que, de no ser resuelta en el plazo establecido en dicho artículo (un mes o el plazo que se establezca en el pliego de cláusulas particulares), provocará la producción, por silencio, de un auténtico y formal acto administrativo positivo, por aplicación de lo establecido en los artículos 43.2 y 3 LPAC.
4. Ante incidencias en la ejecución de la obra (incluido el supuesto de obras de subsanación de lo ya construido), el principio general es que la contratista debe acatar la orden ejecutiva del director facultativo o, en su caso, del órgano de contratación y ejecutar las obras en cuestión, sin perjuicio de que posteriormente se determine quién ha de soportar su coste, tal y como se desprende de la transcrita Cláusula 44 PCAG, en concordancia con la precedente Cláusula 43, segundo párrafo, Cláusula esta última que recuerda que‘"el contratista quedará exento de responsabilidad cuando la obra defectuosa o mal ejecutada sea consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o de vicios del proyecto, salvo que éste haya sido presentado por el contratista al concurso correspondiente en la forma establecido por el artículo 35 de la Ley de Contratos del Estado".
5. El TRLCAP, en línea con la Jurisprudencia, vincula la incautación automática de la garantía (así como la indemnización de los daños y perjuicios que excedan del importe de aquélla), a la culpabilidad del contratista, y no meramente a su incumplimiento.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Totana adjudicó el 1 de marzo de 2001 a la unión temporal de empresas (UTE) formada por S.-I. de C. y S., S.A. y V., SL. el contrato de ejecución de la obra denominada "Pavimentaciones en cementerio", por un precio de 30.250.064 ptas. y un plazo de ejecución de tres meses. El 5 de abril siguiente se formaliza el contrato y el 19 del mismo mes se levanta acta de comprobación del replanteo, con observaciones de la contratista (folios 2 a 9 del expediente remitido).
SEGUNDO.- Mediante escrito de 5 de diciembre de 2001 la contratista solicita la recepción de las obras (folio 18 exp.).
TERCERO.- El 12 de diciembre de 2001 el director facultativo de las obras formula escrito en el que señala que, tras la finalización de éstas, se han constatado las siguientes deficiencias:
"- Baches en el adoquín que ocasionan la acumulación de agua.
- Mala terminación en la colocación de imbornales.
- Acabado deficiente en el aglomerado asfáltico utilizado en parcheo.
- No presentación de las pruebas de control de calidad requeridas.
- Deficiencias varias en remates.
Visto que con las actuaciones realizadas por parte de la mercantil no se han subsanado las deficiencias mencionadas anteriormente se le vuelve a requerir para su corrección."
No consta la notificación a la empresa de dicho escrito (folio 20 exp.), pero en su escrito final de alegaciones (folios 111 a 117 exp.), reconoce haberlo recibido el 12 de diciembre de 2002.
CUARTO.- Mediante escrito de 27 de diciembre de 2001, notificado a la empresa al día siguiente (folios 22 y 23 exp.), el director facultativo comunica a la empresa que, en una nueva revisión de las obras, se han vuelto a detectar las referidas deficiencias, a las que añade el hundimiento de imbornales.
A tal efecto, requiere a la contratista para que en el plazo de 20 días subsane las deficiencias, mediante:
"-Levantamiento, rasanteo y reposición del adoquín.
- Correcta terminación de los imbornales.
- Recolocación de los imbornales hundidos.
- Correcta terminación del aglomerado asfáltico.
- Presentación de las pruebas de control de calidad de la base granular.
- Correcta terminación de los imbornales de remates como sustitución de adoquines rotos, limpieza de los pozos, fijación de las rejillas de los imbornales...".
De no hacerlo, se le advierte de que la Administración podría declarar resuelto el contrato por su incumplimiento, con incautación de la garantía prestada e imponer las penalidades por demora previstas en el mismo.
QUINTO.- Mediante escrito de 8 de abril de 2002, la empresa se dirige al director facultativo, señalando que "transcurridos ya varios meses desde la finalización de la obra (29 de octubre de 2001) y tras varias reparaciones indicadas por la Dirección Facultativa a efectos de realizar una recepción sin anotaciones, rogamos se nos convoque para proceder a la recepción de la obra" (folio 25 exp.).
SEXTO.- Mediante escrito de 25 de marzo de 2002 (notificado a la empresa el 25 de abril, según reconoce ésta en su escrito final de alegaciones) el director facultativo le comunica que se ha producido un socavón en la zanja del colector que discurre por el aparcamiento del cementerio, requiriéndole su reparo en un plazo de dos días (folio 27 exp.).
SÉPTIMO.- El 25 de abril de 2002 el director facultativo emite informe, solicitado por la Concejalía de Servicios Comunitarios, en el que, después de resumir las incidencias surgidas en relación a las deficiencias apreciadas en la ejecución de las obras, indica:
a) Que a esa fecha (25 de abril de 2002), permanecían sin corregir los desperfectos consistentes en:
"- Baches en el adoquín que ocasionan la acumulación de agua.
- Acabado deficiente en el aglomerado asfáltico utilizado en parcheo.
- Utilización de material no autorizado para la realización del parcheo".
b) Que se proponía un último apercibimiento a la empresa para la subsanación de tales deficiencias.
c) Que, en caso de que dichos desperfectos hubieran de ser corregidos por el Ayuntamiento, el coste aproximado de las obras a realizar se descomponía de la siguiente manera:
"Levantamiento pavimento, perfilado nivelado, compactación de la base y colocación del adoquinado.
Medición 6 x 4,00=960,00 m2.
Presupuesto 41,83 ¤ 40.156,80 ¤
Demolición parcheo, vaciado, relleno y parcheo con M.B.C.
Medición 1x153,00X1,20=183,60 m2
Presupuesto 26,49 ¤ 4.863,56 ¤
Total (IVA incluido) 45.020,36 ¤."
Terminaba su informe proponiendo dar un último aviso para la subsanación de las deficiencias en un plazo máximo de 25 días (folio 29 exp.).
OCTAVO.- El 9 de mayo de 2002 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acordó requerir a la empresa para que subsanase las deficiencias reseñadas en el anterior informe, en el plazo allí indicado, apercibiendo de que, de no atender el requerimiento, las obras se realizarían subsidiariamente con cargo a la garantía depositada y, de no ser suficiente, con cargo al patrimonio de la contratista. Dicho Acuerdo le fue notificado a ésta el 22 siguiente, indicándole que contra el mismo podía interponer potestativamente recurso de reposición en el plazo de un mes o recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Murcia, en el plazo de dos meses desde su notificación (folio 30 exp.).
NOVENO.- El 21 de junio de 2002 la empresa presenta recurso de reposición contra el citado Acuerdo, alegando, en síntesis, lo siguiente:
a) Que, tras la solicitud de recepción de las obras efectuada en escrito de 8 de abril de 2002, el Ayuntamiento le notifica el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de mayo de 2002 en el que le requiere la subsanación de deficiencias en el plazo de 25 días, incumpliendo con ello lo establecido en el artículo 147 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que exige la visita conjunta a las obras para el levantamiento de acta en el que se recojan las eventuales deficiencias; además, alega que el citado Acuerdo se ha emitido sin otorgarle previa audiencia.
b) Que "el contratista tan sólo está obligado a ejecutar aquéllas reparaciones que son consecuencia de una mala ejecución, y no las que provengan de un defecto del proyecto o de otras circunstancias. Con el informe pericial aportado, se prueba que la existencia de baches en el adoquín no es consecuencia de una mala ejecución por parte de mi representada, sino de un defecto del proyecto pues las pendientes que se recogían en el mismo eran imposibles de realizar teniendo en cuenta las cotas, por lo que no siendo un vicio imputable a la UTE no está obligada a subsanarlo a costa suya, sino que tendrá derecho a reclamar el importe de los trabajos que se ejecuten".
c) Que "la incautación del aval tan sólo es procedente cuando se produzca un incumplimiento culposo del contratista, pero en este caso ha quedado probado que la UTE ha cumplido cada uno de los requerimientos que se le hicieron en orden a subsanar las deficiencias puestas de manifiesto, incluso aquéllas que se han revelado no imputables a una mala ejecución".
Termina sus alegaciones solicitando que se declare que la empresa "no es responsable de los baches en el adoquín, y que el resto de las deficiencias ya han sido subsanadas". Adjunta informe técnico, de junio de 2002, a que se refiere en su escrito (folios 32 a 42 exp.).
DÉCIMO.- El 19 de julio de 2002, el director facultativo de las obras emite informe, a la vista de las anteriores alegaciones, en el que concluye lo siguiente:
"- Las obras realizadas tienen un acabado deficiente, que da lugar a la formación de charcos en el pavimento.
- El tamaño de estos charcos no es admisible en el tipo de firme empleado, tanto por su número como por su tamaño.
- El proyecto de la obra se ajusta a las necesidades de la misma y que los defectos de las obras no se pueden achacar a vicios del proyecto".
Adjunta a su informe copia del que emitió el 25 de abril de 2002, así como el confeccionado por el redactor del proyecto de las obras, de 5 de julio de 2002, en el que, tras rebatir lo indicado en el informe técnico aportado por la empresa, concluye que los defectos aparecidos en las obras no se pueden achacar a defectos del proyecto, sino a una incorrecta ejecución del mismo. También se adjunta informe, de fecha 4 de julio de 2002, de la Asesoría Jurídica del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, sobre la competencia de dichos profesionales para redactar proyectos de pavimentación.
UNDÉCIMO.- A propuesta del Primer Teniente de Alcalde, el 1 de agosto de 2002 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto, conceder un nuevo plazo improrrogable de 20 días para la subsanación de las deficiencias en cuestión y comunicar al contratista que, en caso de no ser atendido el requerimiento, procederá, previos los informes del Secretario municipal y del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, a declarar la resolución del contrato por incumplimiento, con incautación de la fianza e indemnización de los daños y perjuicios (folios 21 y 22 exp.).
DUODÉCIMO.- El 20 de agosto de 2002 la empresa presenta un escrito en el que, de un lado, expresa que el 13 anterior le fue notificado el citado Acuerdo, notificación en la que, según señala, se le otorgaba un plazo de quince días para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimaran convenientes; de otro, solicita que el plazo de 20 días otorgado para subsanar las deficiencias se suspenda hasta que se practique la prueba pericial que piensan proponer, pues "en el caso de que las obras se realicen dentro del plazo concedido por el Ayuntamiento, la prueba pericial ya no se podría practicar al estar subsanadas las deficiencias siendo casi imposible, en ese caso, determinar cuál era el origen de las mismas" (folio 23 exp.).
DECIMOTERCERO.- El 29 de agosto siguiente, la empresa presenta nuevo escrito (en uso del trámite de audiencia que indica que le fué concedido) en el que, tras exponer diversas alegaciones, concluye solicitando que se declare que no es responsable de ningún defecto en la ejecución de las obras y, subsidiariamente, se acuerde la práctica de prueba documental, testifical y pericial, con arreglo a los puntos de hecho que detalla en su escrito (folios 93 a 96 exp.).
DECIMOCUARTO.- El 31 de diciembre de 2002 la empresa presenta escrito en el que solicita que se declare la caducidad y archivo del procedimiento iniciado para declararle responsable de los defectos existentes en las obras en cuestión, al haber transcurrido más de tres meses desde su iniciación. Asimismo, alega que debe declararse que el plazo de 20 días para subsanar las deficiencias está suspendido en aplicación del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al haber transcurrido más de treinta días desde que se solicitó su suspensión (folio 97 exp.).
DECIMOQUINTO.- El 14 de enero de 2003 el Secretario Accidental del Ayuntamiento emitió informe en el que, en atención a los informes técnicos del director facultativo de la obra y el redactor del proyecto de las mismas, y a que ha transcurrido el plazo de 20 días otorgado para la subsanación de deficiencias por Acuerdo de la Comisión de Gobierno, concluye con la procedencia de declarar la resolución y liquidación del contrato por incumplimiento del contratista, con incautación de la fianza e indemnización de daños y perjuicios al Ayuntamiento, previo informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (folio 1 exp.).
DECIMOSEXTO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 24 de enero de 2003, el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Totana solicita la emisión de nuestro Dictamen preceptivo, acompañando el expediente administrativo y su índice de documentos, aunque no su extracto.
DECIMOSÉPTIMO.- El Consejo Jurídico, a la vista del expediente remitido, dictó Acuerdo 5/2003, de 24 de febrero de 2003, en el que estableció lo siguiente:
"Requerir al Ayuntamiento consultante que complete el expediente con las siguientes actuaciones:
1ª. En el caso de que la garantía del contrato hubiera sido prestada mediante aval o seguro de caución, otorgar al avalista o asegurador el trámite de audiencia y vista del expediente establecido en el reseñado artículo 109, b) Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
2ª. Tras la práctica, en su caso, del trámite anterior, deberá procederse a la práctica de las pruebas que se consideren procedentes o, en su defecto, adoptar resolución motivada de su denegación.
3ª. Una vez ultimada la instrucción, deberá evacuarse el informe jurídico exigido en el artículo 109, c) del citado Real Decreto, tras lo cual el instructor deberá formular la preceptiva propuesta de resolución del procedimiento, que, en caso de ser favorable a la resolución contractual, deberá ser remitida a este Consejo Jurídico, junto con las anteriores actuaciones, para la emisión de nuestro preceptivo Dictamen".
DECIMOCTAVO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 9 de abril de 2003, el Sr. Alcalde adjunta copia de las actuaciones practicadas en cumplimiento del referido Acuerdo, que son las siguientes:
- Informe del Secretario Accidental del Ayuntamiento, de fecha 12 de marzo de 2003, en el que, a la vista de los informes emitidos y por los motivos que expone, estima que no procede acordar la práctica de las pruebas solicitadas por el contratista, ni declarar la caducidad del procedimiento, sino la resolución del contrato por culpa del contratista, con incautación de la fianza, debiendo indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad de 45.020,36 euros.
- Propuesta de acuerdo del Primer Teniente de Alcalde, de fecha 13 de marzo de 2003, en la que reproduce lo expresado en el informe anterior del Secretario.
- Notificación de dicha propuesta al avalista y al contratista, para que formulen alegaciones en el plazo de diez días. No consta que haya comparecido el avalista.
- Escrito de la empresa contratista, presentado el 27 de marzo siguiente, en el que, en síntesis, alega lo siguiente:
a) Procede declarar la caducidad del procedimiento; b) en su defecto, no procede declarar la resolución contractual por culpa a ella imputable, pues no ha incumplido el requerimiento de ejecución de obras incluido en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 1 de agosto de 2002, pues dicho requerimiento, y su consiguiente plazo de 20 días para ejecutar tales obras, ha de considerarse suspendido por silencio administrativo, al no haber resuelto el Ayuntamiento la petición de suspensión que presentó en su día; c) que, en todo caso, tiene derecho a probar que las obras ordenadas no son defectos de ejecución, sino defectos del proyecto, para lo cual debe practicarse la prueba pericial interesada; d) que no sólo no ha incumplido el contrato, sino que quien lo ha incumplido es el Ayuntamiento, que no le ha abonado partidas que ha ejecutado; e) que no procede resolver el contrato, pues, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, la resolución sólo es factible cuando se constate una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato, lo que no ha sucedido; y f) que, en última instancia, y en la hipótesis de que existiese incumplimiento por su parte, éste no es de tal entidad que deba provocar la resolución contractual "con todas sus consecuencias" (se debe referir a la pérdida de la fianza e indemnización de daños y perjuicios), "puesto que los charcos que se originan como consecuencia de la lluvia y del defecto de las pendientes, al cabo de poco tiempo desaparecen".
Por todo ello, solicita que se acuerde el archivo del procedimiento y la liquidación del contrato, abonándole por tal concepto 34.517,84 euros; y, en su defecto, que se acuerde la práctica de las pruebas interesadas para determinar el origen de los defectos e importe de la indemnización (folios 111 a 117 exp.).
DECIMONOVENO.- Advertido por este Consejo que a dicha documentación no se acompañaban las actuaciones inicialmente tramitadas (que fueron devueltas al Ayuntamiento junto al Acuerdo 5/2003), le fueron oportunamente requeridas, remitiendo éste el expediente completo mediante oficio del Alcalde, registrado en el Consejo el 7 de mayo de 2003.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento para declarar resuelto un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por el contratista (folios 108 a 117 exp.), concurriendo, con ello, el supuesto previsto en el artículo 59.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio (TRLCAP), en relación con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
I.- Sobre la tramitación.
Como ya indicó este Consejo Jurídico en su Acuerdo 5/2003, el procedimiento de resolución contractual sobre el que ha de versar el Dictamen ha de considerarse iniciado a virtud del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Totana de 1 de agosto de 2002. En su punto tercero, dicha Comisión advertía al contratista de que, de no atender al requerimiento de ejecución de obras que, para la subsanación de deficiencias advertidas en las mismas, se le efectuaba en dicho Acuerdo, el Ayuntamiento procedería a declarar la resolución del contrato; requerimiento que, como indicó el Secretario de la Corporación en su informe de 14 de enero de 2003, no fue atendido.
A la vista de la documentación remitida, hay que señalar que no existe óbice formal para la resolución del procedimiento. Por lo que respecta a la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas por el contratista, ello no obsta para que pueda terminarse el procedimiento de resolución contractual y declarar o no resuelto el contrato por incumplimiento del contratista, pero sí impide resolver sobre la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización incluye la propuesta en el apartado tercero de su parte dispositiva. Como razonaremos más adelante, tal cuestión habrá de resolverse en un procedimiento posterior al presente, conjuntamente con la liquidación del contrato.
Por otra parte, aunque tras el último escrito de alegaciones presentado por el contratista no se ha formulado la definitiva propuesta de resolución, se entiende que la remisión del expediente implica la ratificación de la obrante a sus folios 108 y 109.
II. Sobre la caducidad alegada por el contratista.
Entre sus alegaciones, el contratista señala que el procedimiento "para la subsanación de deficiencias" ha caducado por haber transcurrido desde su iniciación más de los tres meses fijados en el artículo 44.2 LPAC sin haber sido resuelto. Entiende con ello que estamos ante un procedimiento de intervención en el que la Administración ejerce potestades que pueden producirle efectos desfavorables en su patrimonio, lo cual es cierto. También es un procedimiento de esta clase el posterior procedimiento para declarar la resolución del contrato por culpa del contratista, objeto del presente Dictamen.
En primer lugar, resulta discutible la aplicación del instituto de la caducidad establecido en el artículo 44.2 LPAC a los procedimientos de resolución de contratos administrativos pues, siendo la LPAC de aplicación meramente supletoria en relación con los procedimientos regulados en el TRLCAP (Disposición Adicional Séptima), el hecho de que los indicados procedimientos de resolución contractual tengan genéricamente atribuido el carácter de urgentes (artículo 157 Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre y, luego, artículo 109.2 RD 1098/2001, de 12 de octubre, ya citado), impone el deber legal de resolverlos en el menor tiempo posible, lo que no es compatible con una eventual declaración de caducidad y posterior nueva incoación del procedimiento. En segundo lugar, y en todo caso, no puede olvidarse que el citado artículo 44.2 LPAC tiene una excepción en el 92.4 de la misma Ley, que impide la caducidad cuando la cuestión suscitada afecte al interés general. Cierto es que no puede realizarse aquí una interpretación del concepto de "interés general" tan amplia que prive la virtualidad al artículo 44.2 citado, y que el 92.4 debe limitarse a supuestos en los que el interés general sea especialmente relevante (así se desprende de las sentencias de la Audiencia Nacional de 25 de enero y 31 de octubre de 2002, que lo aplican a los procedimientos de deslinde del dominio público marítimo-terrestre).
De forma análoga al supuesto contemplado en dichas sentencias, en materia de contratos administrativos el interés público perseguido con la ejecución de la obra pública es lo suficientemente relevante como para justificar que un procedimiento para resolver un contrato administrativo no sea declarado caducado, pues la resolución contractual (y posterior liquidación del contrato) es necesaria para que la Administración pueda ejecutar por sí o contratar con otro empresario las obras que resten (artículo 151.1 y 5 TRLCAP); es decir, que el fin principal de estos procedimientos no es menoscabar la esfera patrimonial del contratista incumplidor (aunque este pueda ser uno de sus efectos), sino posibilitar la prosecución de la ejecución del contrato, de ahí, precisamente, la justificación del carácter urgente de estos expedientes. Por ello, en cualquier caso, sería de aplicación la excepción a la declaración de caducidad contenida en el citado artículo 92.4 LPAC, tanto al procedimiento resolutorio como a su necesario presupuesto, el procedimiento para la subsanación de deficiencias, cuya desatención es la causa que funda la resolución contractual pretendida.
TERCERA.- Sobre las cuestiones de fondo objeto de análisis: planteamiento y sistematización.
En síntesis, la propuesta de resolución objeto de Dictamen sostiene, de un lado, que el contratista no cumplió las instrucciones dadas por la Administración, por lo que procede declarar resuelto el contrato al amparo de lo establecido en el artículo 147.2 TRLCAP; de otro, que no ha lugar a determinar si las deficiencias cuya subsanación le fue ordenada tienen su origen en el proyecto o en la ejecución de las obras, puesto que hasta que no finalice el plazo de garantía, la contratista está obligada a responder de los vicios de la construcción ex artículo 143 TRLCAP, sin que pueda excusarse para ello en un vicio del proyecto que aceptó al presentar su proposición contractual.
Frente a ello, la contratista presenta un doble orden de alegaciones: A) En primer lugar, sostiene que no existió incumplimiento por su parte, porque: 1º) se produjo una recepción tácita de las obras, pues fueron entregadas al Ayuntamiento en octubre de 2001, y, además, entre su petición de recepción formal y la notificación del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de mayo de 2002 ordenándole la subsanación de defectos transcurrió más de un mes; 2º) dicho Acuerdo fue adoptado sin seguir lo establecido en el artículo 147.2 TRLCAP, que prescribe la visita conjunta a las obras del contratista, director facultativo y representante de la Administración, debiendo levantarse acta en la que, en su caso, el director facultativo haga constar que no se hallan en estado de ser recibidas; 3º) dicho Acuerdo se dictó sin otorgarle previa audiencia; y 4º) en todo caso, y una vez que el mismo fue confirmado por Acuerdo de la misma Comisión de 1 de agosto de 2002, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el primero y otorgando nuevo plazo para subsanar las referidas deficiencias, éste quedó suspendido al no resolver expresamente el Ayuntamiento la solicitud de suspensión que presentó para que, antes de la realización de dichas obras, se practicase prueba pericial para determinar el origen de los defectos; B) En segundo lugar, aduce que, de existir incumplimiento, éste no es de tal entidad que deba acarrear la resolución del contrato; y, en su defecto, de proceder la resolución ésta no debe conllevar la incautación de la fianza e indemnización de daños y perjuicios que incluye la propuesta.
La diversidad de cuestiones planteadas obliga a analizar sucesivamente y en un orden lógico: primero, la existencia o no de incumplimiento imputable al contratista; segundo, en caso afirmativo, su naturaleza, a un doble efecto: la resolución o no del contrato y, en el primer caso, si procede la incautación de la fianza; posteriormente, se analizará lo relativo a la eventual indemnización de daños y perjuicios y la liquidación del contrato.
CUARTA.- Existencia de incumplimiento imputable al contratista. Procedencia de la resolución contractual.
I. Cuestión preliminar: inexistencia de recepción tácita de las obras.
El artículo 110 TRLCAP establece que el contrato administrativo se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración "un acto formal y positivo" de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o del plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el contrato se fijará un plazo de garantía a contar desde la fecha de la recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista.
La contratista, sin embargo, alega que ha de considerarse realizado tal acto de recepción de forma tácita, al haberse entregado las obras al Ayuntamiento el 29 de octubre de 2001 y haber sido destinadas al uso público (lo que habría de entenderse acreditado, se entiende, tres días después, el 1 de noviembre, por la festividad de "Todos los Santos").
Ciertamente, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la recepción de las obras ha de considerarse producida de modo tácito cuando la Administración realiza actos concluyentes que denoten su conformidad con las mismas. Sin embargo, para evitar o, al menos, moderar los indeseables efectos que una anuencia tácita o implícita de la Administración pudiera ocasionar a los intereses públicos, el artículo 147.6 TRLCAP, aun recogiendo la posibilidad de que los efectos de la recepción se produzcan sin el acto formal de recepción, remite tan importante consecuencia a que la "ocupación efectiva de las obras" o "su puesta en servicio para el uso público" se realice "en los términos que reglamentariamente se establezcan", esto es, remite a un reglamento de desarrollo de la Ley, que en este punto es complemento y condición indispensable para la plena efectividad de la previsión legal.
El problema que se plantea en nuestro caso es que en la fecha en que puede entenderse acreditada la puesta en servicio de la obra (el 1 de noviembre de 2001, por las razones indicadas), no había entrado en vigor tal regulación de desarrollo, constituida por el artículo 168 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece la necesidad de levantar un acta de "comprobación" de la obra previamente al dictado del acuerdo sobre la ocupación o puesta en servicio de las mismas.
Ello da pie a diversas posiciones acerca del régimen jurídico aplicable en este "ínterin". En principio, debe entenderse que la falta del necesario complemento reglamentario del artículo 147.6 TRLCAP hace que éste sea temporalmente inefectivo, tal y como ha señalado la jurisprudencia en casos análogos. Ello supone que habría de estarse a la regla general del artículo 110.1, esto es, a exigir "en todo caso" (como dice éste) un acto formal y positivo de recepción o comprobación. Ahora bien, el nacimiento de los derechos económicos y la liberación de determinadas responsabilidades que para el contratista genera el acto de la recepción o comprobación no puede hacerse depender en todo caso de que la Administración dicte un acto expreso, pues ello podría dilatarse en el tiempo más allá de lo razonable en perjuicio de los legítimos intereses del primero. Ello impone acudir a una interpretación de la noción de acto "formal y positivo" exigido por el citado artículo que salvaguarde los dos fines que están en juego: por un lado, evitar el perjuicio del contratista ante la inactividad administrativa; por otro, evitar (como sin duda pretende el precepto) que la mera actuación material administrativa de ocupación o puesta en servicio de la obra acarree los efectos de la recepción. A tal efecto, entendemos que la única solución conciliadora de ambos fines, y respetuosa con el tenor del artículo 110.1, es que el contratista provoque la producción de un acto administrativo mediante la presentación de una solicitud de recepción de las obras una vez las considere terminadas, solicitud que, de no ser resuelta en el plazo establecido en dicho artículo (un mes o el plazo que se establezca en el pliego de cláusulas particulares), provocará la producción, por silencio, de un auténtico y formal acto administrativo positivo, por aplicación de lo establecido en los artículos 43.2 y 3 LPAC. Aplicado al caso que nos ocupa, estando fijado el plazo para proceder al levantamiento del acta sobre la recepción o no de las obras en treinta días desde su terminación (Cláusula 17 del Pliego que rige el contrato) y habiendo sido comunicada formalmente la terminación de las obras por la contratista mediante escrito de 5 de diciembre de 2001, en el que, además, solicitaba expresamente su recepción (Antecedente Segundo), tal petición habría de considerarse estimada de no ser porque, antes del transcurso de dichos 30 días (en concreto, el día 12 del citado mes), y en respuesta al escrito anterior, la dirección facultativa notifica otro en el que requiere a la empresa la subsanación de diversas deficiencias; acto que, evidentemente, implicaba la denegación de su solicitud.
De igual modo, a la nueva solicitud de recepción presentada el 8 de abril de 2002 (Antecedente Quinto), la dirección facultativa contesta con otro escrito, notificado a la contratista el 25 de ese mes, (Antecedente Sexto), comunicando a la empresa la existencia de una nueva deficiencia, por lo que tampoco puede entenderse estimada esta segunda solicitud.
A partir de aquí, incluso aceptando la afirmación de la contratista de que esta última deficiencia quedó subsanada el 17 de mayo (folio 112 exp.), no consta la comunicación de tal hecho al Ayuntamiento; pero, en cualquier caso, el 22 de ese mes, aquélla recibe el Acuerdo de la Comisión de Gobierno en el que le requiere la subsanación de deficiencias en un plazo improrrogable de 20 días.
Quiere decirse, pues, en conclusión, que en ningún momento ha existido una inactividad administrativa superior a treinta días desde la presentación de las solicitudes de recepción de la que quepa deducir una posición favorable o de conformidad del Ayuntamiento sobre las obras realizadas, sin que su mera puesta en servicio pueda acarrear los efectos de la recepción, por impedirlo el citado artículo 110.1.
II. El procedimiento para la determinación de deficiencias y el dictado de instrucciones de subsanación de defectos dirigidos a la contratista.
Corolario de la ausencia de recepción tácita de las obras es, sin duda, y como alega la contratista, que tras su inicial solicitud de recepción de las mismas, la dirección facultativa debió haber procedido conforme a los trámites prescritos por el artículo 147.1 y 2 TRLCAP, es decir, convocándola en las obras junto a un representante del Ayuntamiento para levantar la correspondiente acta. En su lugar, la dirección facultativa dirigió directamente a la empresa diversas instrucciones en las que se le requería para la subsanación de deficiencias.
Sin embargo, siendo ello una irregularidad, no invalida el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 9 de mayo de 2002 que requirió la realización de obras de subsanación, confirmado por otro de 1 de agosto de 2002 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el primero y cuyo incumplimiento es la causa en que se basa la propuesta de resolución contractual.
En efecto, si bien es cierto que la ausencia de la visita conjunta a las obras privó a la contratista de realizar, en el acta que se levantase al efecto, las alegaciones que hubiera estimado oportunas frente a las deficiencias que allí hubiera consignado la dirección facultativa, tal omisión no le causó efectiva indefensión, pues tras recibir las instrucciones de ésta, a las que antes se ha hecho referencia, pudo haber alegado lo que estimase oportuno, lo que, de haber hecho, hubiera supuesto que la resolución de la discrepancia la dirimiera el órgano de contratación, tal y como dispone la Cláusula 44 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en sus tres primeros párrafos:
"Cláusula 44. Demolición y reconstrucción de las obras defectuosas o mal ejecutadas y sus gastos. Si se advierten vicios o defectos en la construcción o se tienen razones fundadas para creer que existen ocultos en la obra ejecutada, la Dirección ordenará, durante el curso de la ejecución y siempre antes de la recepción definitiva, la demolición y reconstrucción de las unidades de obra en que se den aquellas circunstancias o las acciones precisas para comprobar la existencia de tales defectos ocultos.
Si la Dirección ordena la demolición y reconstrucción por advertir vicios o defectos patentes en la construcción, los gastos de esas operaciones serán de cuenta del contratista, con derecho de éste a reclamar ante la Administración contratante en el plazo de diez días, contados a partir de la notificación escrita de la Dirección.
En el caso de ordenarse la demolición y reconstrucción de unidades de obra por creer existentes en ellas vicios o defectos ocultos, los gastos incumbirán también al contratista, si resulta comprobada la existencia real de aquellos vicios o defectos; caso contrario correrán a cargo de la Administración".
Así pues, si la contratista hubiera opuesto reparo a los requerimientos de la dirección facultativa sobre la existencia de deficiencias en la ejecución, lo que no hizo, hubiese provocado la intervención dirimente del órgano de contratación. A partir de tal circunstancia no puede oponerse reparo alguno a que los últimos requerimientos de ejecución de obras los dirigiera directamente el órgano de contratación (avocando con ello la facultad que en principio atribuye al director facultativo el artículo 147.2 TRLCAP), mediante Acuerdo de 8 de mayo de 2002. Acuerdo, por cierto, frente al que alegó lo que estimó oportuno (aportando un informe técnico de su facultativo) con ocasión del recurso potestativo de reposición que interpuso contra aquél.
Así pues, las actuaciones realizadas permiten considerar plenamente válido tanto el Acuerdo de 8 de mayo de 2002 como su confirmación por el de 1 de agosto de 2002, sobre cuya eficacia ha de realizarse la siguiente consideración.
III. Eficacia del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 1 de agosto de 2002. Incumplimiento de la contratista. Consecuencias: procedencia de la resolución del contrato por causa imputable a ésta.
Como señala expresivamente el Consejo de Estado en su Dictamen de 5 de abril de 1990, existe un "ius imperandi" de la Administración, concretado en la dirección facultativa, para imponer al contratista las directrices que deben seguir las obras. Hoy tal facultad aparece recogida en el artículo 143.1 y, específicamente para el supuesto que nos ocupa, en el 147.2 TRLCAP antes reseñado. Potestad que, como hemos dicho, puede ser avocada o asumida en cualquier momento por el órgano de contratación, superior jerárquico del facultativo a estos efectos.
Dicha potestad se funda en la prevalencia que, con carácter general, la legislación de contratos administrativos otorga a la finalidad de que la obra pública se termine en los plazos previstos y que sus defectos sean subsanados en el menor plazo posible, para conseguir, en definitiva, la mayor celeridad posible en la prestación del servicio público del que la obra de que se trate es instrumento.
Ello explica que, ante incidencias en la ejecución de la obra (incluido el supuesto de obras de subsanación de lo ya construido), el principio general sea el de que la contratista debe acatar la orden ejecutiva del director facultativo o, en su caso, del órgano de contratación y ejecutar las obras en cuestión, sin perjuicio de que posteriormente se determine quién ha de soportar su coste, tal y como se desprende de la transcrita Cláusula 44 PCAG, en concordancia con la precedente Cláusula 43, segundo párrafo, Cláusula esta última que recuerda que "el contratista quedará exento de responsabilidad cuando la obra defectuosa o mal ejecutada sea consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o de vicios del proyecto, salvo que éste haya sido presentado por el contratista al concurso correspondiente en la forma establecido por el artículo 35 de la Ley de Contratos del Estado".
Así pues, el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 1 de agosto de 2002, como el propio contratista reconoce en su escrito final de alegaciones, contenía una "orden ejecutiva"; esta ejecutividad es inherente a los actos administrativos, que gozan, además, de la presunción de legalidad (artículos 56 y 57 LPAC). Frente a dicho Acuerdo, que apercibía de que, de no cumplirse, se procedería a declarar resuelto el contrato, previos los trámites preceptivos, el contratista tenía dos opciones:
a) Si estimaba que la subsanación de defectos objeto del Acuerdo de 1 de agosto de 2002 encubría una modificación del proyecto (para corregir sus vicios), de carácter sustancial en los términos del artículo 150.1 TRLCAP, podía solicitar la resolución del contrato, al amparo de lo establecido en su artículo 149, e). Ello hubiese dado lugar a un procedimiento "ad hoc" en el que se habría determinado la cuestión debatida.
b) Si estimaba que dicho Acuerdo no implicaba tal modificación sustancial del proyecto pero sí su modificación irregular, no ajustada a Derecho, podía haber interpuesto contra el mismo el oportuno recurso en vía jurisdiccional, y solicitar allí la suspensión cautelar de su ejecutividad, pues la vía administrativa se había agotado.
De no proceder de ninguna de las dos formas precedentes (como sucedió) la contratista no tenía más opción que cumplir con lo ordenado, sin perjuicio, tal y como se deduce de la Cláusula 44 citada, de que posteriormente (a nuestro juicio, en la liquidación del contrato) pudiera discutir si los gastos de las obras de reconstrucción debían ser soportados por sí o por la Administración, en atención a lo que se acreditara sobre el origen de los defectos en cuestión. Este parecía que iba a ser su proceder, pues en su recurso de reposición, el representante de la empresa afirmaba que "con el informe pericial aportado, se prueba que la existencia de baches en el adoquín no es consecuencia de una mala ejecución por parte de mi representada, sino de un defecto del proyecto pues las pendientes que se recogían en el mismo eran imposibles de realizar teniendo en cuenta las cotas, por lo que no siendo un vicio imputable a la UTE no está obligada a subsanarlo a costa suya, sino que tendrá derecho a reclamar el importe de los trabajos que se ejecuten"
Sin embargo, la empresa no ejecuta las obras ordenadas por el citado Acuerdo, sino que solicita su suspensión en el extremo relativo al plazo para realizarlas, petición que funda en que, de ejecutarse, sería "casi imposible" determinar después el origen de los defectos (y, por tanto, a quién corresponde su coste), por lo que, estimaba, había de practicarse antes una prueba pericial al efecto.
Dicha solicitud planteaba una situación peculiar que singulariza el caso. De un lado, como la vía administrativa se había agotado, no cabía la interposición de recurso administrativo alguno, por lo que no se daba el presupuesto establecido en el alegado artículo 111 LPAC para considerar estimada por silencio su petición de suspensión y sólo cabía ya la vía jurisdiccional para impugnar el Acuerdo y solicitar allí su suspensión cautelar. De otro lado, el plazo de quince días que la empresa dice que le fue otorgado (lo que no es negado por el Ayuntamiento), sólo podía entenderse a los efectos de la audiencia previa a la resolución contractual con que el Acuerdo en cuestión apercibía de no cumplir el último plazo otorgado, pero no para volver a debatir una cuestión, la de la subsanación de los defectos, que ya había sido decidida en vía administrativa.
Siendo ello así, no puede negarse que, como afirma la propuesta de resolución, el incumplimiento de la orden de ejecución de obras contenida en el Acuerdo de 1 de agosto de 2002 permite declarar la resolución contractual. En efecto, el artículo 147.2, segundo párrafo, TRLCAP establece que transcurrido el primer plazo fijado al contratista para la subsanación de defectos, podrá otorgársele otro improrrogable "o declarar resuelto el contrato".
Así pues, el transcurso de los plazos otorgados y la consiguiente inejecución de las obras en cuestión colocaban al contratista en una situación de incumplimiento objetivo, que permite al Ayuntamiento la resolución contractual ex artículo 147.2 en concordancia con el 111 i) TRLCAP.
Ahora bien, las singulares circunstancias del caso obligan a analizar si el incumplimiento en cuestión, sin duda "imputable" a la contratista, es, además, "culpable", pues, como veremos, no son conceptos idénticos. Y, en caso de culpabilidad, si el grado de la misma influye en lo relativo a la incautación y pérdida automática de la fianza.
QUINTA.- Consecuencias de la resolución contractual. Sobre la culpabilidad de la contratista a los efectos de la automática pérdida de la fianza. La indemnización de daños y perjuicios.
Ya durante la vigencia de la Ley de Contratos del Estado de 1965 la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado venían a coincidir en señalar el diferente plano en que operaban las potestades administrativas de resolución contractual y de incautación y pérdida de la fianza prestada por el contratista. Así, la resolución contractual procedía en tanto se produjera un incumplimiento objetivamente imputable al contratista para el que, conforme a la legislación, estuviese previsto se refiere al incumplimiento dicha consecuencia resolutoria.
Sin embargo, también insistían en destacar que el entonces vigente artículo 53 de dicha Ley exigía, para la pérdida automática de la garantía, la "culpa" del contratista, sin que un incumplimiento imputable a éste significase necesariamente su culpabilidad.
Así, por todas, es expresiva la STS, Sala 3ª, de 24 de agosto de 1985:
"... no ocurre lo mismo en cuanto a pérdida de la fianza también acordada en los conjugados actos administrativos objeto de la actual impugnación contenciosa; pues tal privación expropiatoria del bien económico sujeto a carga real con causa obligacional, requiere para su efectividad la agregación del factor subjetivo de la culpa o relación psicológica de causalidad entre agente y hecho determinante de la resolución, como así, acudiendo al aquí relevante elemento teleológico de interpretación (artículo 3.1 del Código Civil), resulta de los artículos 53 de la Ley y 160 y 168 del Reglamento mencionado, sistemáticamente coordinados con los preceptos de anterior cita; de tal manera que, en la metodología de aplicación de las incautaciones de fianza y aparte el caso de cláusula penal, no cabe reducción al simplismo de la antítesis, o culpa de contratista, o culpa de la Administración contratante, cuando es legítima la resolución; pues ese reduccionismo conduciría a una infundada presunción de culpa en función del sólo hecho de incumplimiento contractual determinante de la resolución, cuando, sujeto el cumplimiento del contrato al principio general de buena fe (artículo 1.258 del Código Civil), que abre un margen de ponderación de circunstancias objetivas, concluyentes de culpa en su citada y distinta acepción subjetiva, que tanto obliga a la Administración, como vincula al Tribunal revisor, a valorar en su conjunto el ámbito circunstancial en que la conducta de incumplimiento se produce para incautar o no la fianza..".
Hoy día, el vigente artículo 113.4 TRLCAP dispone que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada". Ello supone, pues, que el TRLCAP, en línea con la referida Jurisprudencia, vincula la incautación automática de la garantía (así como la indemnización de los daños y perjuicios que excedan del importe de aquélla), a la culpabilidad del contratista, y no meramente a su incumplimiento.
La vigente normativa de contratos ha recogido expresamente en algún caso esta distinción. Así, por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento de la Ley dispone que "la quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva". Sigue con ello la doctrina sentada al respecto por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 47.046, de 8 de noviembre de 1984, que niega la incautación de la fianza si la quiebra que justifica la resolución contractual no está calificada judicialmente de culpable o fraudulenta.
Por otra parte, y en la misma línea, el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado también han reconocido, ante las especiales circunstancias del caso concreto, la necesidad de moderar el grado de culpabilidad del contratista, pues, aun existiendo ésta, razones de equidad y proporcionalidad pueden obligar a moderar, a su vez, el pronunciamiento sobre la pérdida de la fianza. Así, por ejemplo, las SS.T.S. Sala 3ª, de 5 de marzo de 1985, y 11 de noviembre de 1987 y Dictámenes del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1977, 19 de octubre de 1989, 22 de noviembre de 1990, 7 de noviembre de 1991 y 14 de octubre de 1993, entre otros. En estos casos, y conforme a las circunstancias concurrentes, unas veces se sostiene la procedencia de incautar automáticamente parte del importe de la garantía o a incautarla sólo cuando se determinara contradictoriamente la existencia de los daños y perjuicios que hubiera causado el incumplimiento y, en tal caso, por el importe necesario para resarcir tales daños. Las circunstancias justificativas de estas soluciones son muy variables, pero tienen un denominador común: que la culpabilidad del contratista esté atenuada por la concurrencia de especiales circunstancias, ya sea la existencia simultánea de algún incumplimiento por parte de la Administración, ya la escasa trascendencia de perjuicios para el interés público, etc.
Es especialmente significativo, por la afinidad existente con el caso que nos ocupa, el que fue objeto del Dictamen del Consejo de Estado nº 46.546, de 20 de junio 1984:
"Dado que no es un caso de incumplimiento total sino de irregularidad en el cumplimiento, la incautación de fianza (superior a cuatro millones de pesetas) no debe practicarse necesariamente sobre la totalidad de su importe sino que debe estarse, de acuerdo con lo sostenido con anterioridad por este Consejo de Estado (dictamen de 5 de marzo de 1984, expediente número 46.105), al principio de moderación equitativa de la pena que se desprende del artículo 1.154 Código Civil, incautando un porcentaje de la fianza igual al que represente la valoración de los daños y perjuicios".
Tal solución es la que, a juicio de este Consejo Jurídico, en un examen global de las actuaciones y ponderando las singularidades del caso, ha de aplicarse aquí.
En efecto, como hemos razonado en la Consideración anterior, no cabe duda de que la contratista incumple conscientemente una orden ejecutiva de realización de obras. Ello supone, ciertamente, un grado de culpabilidad por su parte. Ahora bien, las siguientes circunstancias imponen una moderación de la misma y de sus consiguientes efectos:
a) Se trata de obras de reparación de defectos que no han impedido la puesta en servicio de la obra.
b) Los defectos imputados, aun debiendo ser subsanados, no son de especial relevancia (la formación de charcos en caso de lluvia), ni se ha acreditado que pongan en peligro la seguridad de personas o bienes; de lo contrario parece lógico que la contratista hubiera puesto los remedios para evitar tales daños, pues, al no haberse realizado la recepción de las obras, éstos serían de su responsabilidad.
c) Frente a la alegación de la contratista de que la ejecución inmediata de las reparaciones impediría determinar después a quién habría de imputarse el origen de los defectos (y, por tanto, su coste), el Ayuntamiento no ha respondido, habiéndose limitado a invocar el incumplimiento de la orden ejecutiva. No ha justificado la necesidad de que la reparación fuera tan urgente que no admitiera demoras para practicar la prueba pericial solicitada; necesidad que no parece concurrir a la vista de la escasa gravedad de los perjuicios que puede suponer la obra en su actual estado.
d) No constan en el expediente los términos de la notificación a la contratista del Acuerdo de 1 de agosto de 2002, por lo que el ofrecimiento en la misma de un trámite de alegaciones (como afirma ésta y no niega la propuesta), a pesar de que, como hemos razonado anteriormente, sólo podía entenderse otorgado a los efectos de la audiencia previa a la resolución contractual y no como una posibilidad de seguir debatiendo en vía administrativa el origen de los defectos en cuestión, podía inducir razonablemente a confusión en la empresa.
Por consiguiente, procede declarar la resolución contractual por causa imputable a la contratista, sin incautación, en este acto, de la fianza prestada, sin perjuicio de que ésta pueda decretarse en el procedimiento de determinación de daños y perjuicios y liquidación del contrato que posteriormente ha de seguirse, tal y como pasamos a exponer.
SEXTA.- La indemnización de daños y perjuicios y la liquidación del contrato.
La propuesta de resolución objeto de Dictamen incluye entre sus pronunciamientos la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios que estima producidos por el incumplimiento de la contratista, pero no se pronuncia sobre la petición que, en concepto de liquidación del contrato (obras realizadas y no abonadas), formula la contratista. A este respecto cabe realizar dos consideraciones:
1ª) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en caso de un contrato resuelto, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios y la liquidación debe hacerse conjuntamente:
- STS, Sala 3ª, de 14 de marzo de 1988:
"Ciertamente lo expuesto no extingue el derecho del contratista a cobrar la parte de obra ya realizada que sea de recibo y no haya sido pagada hasta el momento. Lo contrario podría ser un inadmisible enriquecimiento injusto. Pero sí es preciso armonizar en el tiempo los dos aspectos del problema que se examinan: la indemnización de los perjuicios y el cobro de las obras hechas -en este sentido se manifiesta reiteradamente el Consejo de Estado. Y tal armonización se logra llevando a cabo simultáneamente la liquidación de los daños y perjuicios, por un lado, y de las obras ejecutadas y no pagadas, por otro, compensándose las cantidades resultantes por uno y otro concepto".
- STS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 2000:
"En efecto, como acertadamente expone la sentencia combatida (fundamento de derecho cuarto), la liquidación definitiva del contrato de obras, previamente declarado resuelto, ha de hacerse en su doble vertiente, de liquidación de las obras ejecutadas y de liquidación de los daños y perjuicios indemnizables al Ayuntamiento por el contratista, constituyendo un acto inescindible, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1988, con lo que se evita que se produzca un enriquecimiento injusto para alguna de las partes".
2ª) El procedimiento de resolución contractual objeto del presente Dictamen no puede resolver dichas cuestiones, por dos razones:
1ª. En lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios, porque el presupuesto de hecho del que parte la dirección facultativa para imputar los daños y su cuantificación es que la causa de los defectos de la obra cuya reparación no ha efectuado la contratista, es una mala ejecución del proyecto por su parte; presupuesto que, a los efectos de la indemnización que se le pretende exigir, puede ser cuestionado por la contratista, tal y como ha hecho; y, ante la discrepancia planteada entre sus técnicos y los de la Administración, el órgano instructor está obligado, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 80.2 LPAC, a practicar la prueba pericial solicitada por la empresa, que habrá de realizarse conforme a lo establecido supletoriamente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
2ª. En lo que se refiere a la liquidación del contrato, porque la propuesta de resolución no aborda la petición que al efecto formula la contratista.
Por todo ello, sin perjuicio de que en el presente procedimiento se declare la resolución del contrato, sin pérdida automática de la fianza, el órgano de contratación deberá incoar otro, al que deberá incorporar las actuaciones obrantes en el primero, necesarias tanto para la determinación de los posibles daños y perjuicios (especialmente, los informes técnicos emitidos sobre las posibles causas de los defectos en cuestión) como para la liquidación del contrato. Tras la práctica de la prueba pericial interesada y cualesquiera otras oportunas, el instructor, previa audiencia de la contratista (y del avalista, en el caso de pretender exigir indemnización por daños, a resarcir mediante la incautación de la fianza) deberá formular una propuesta conjunta de (eventual) exigencia de daños y perjuicios y de liquidación del contrato, con la compensación de cantidades que proceda por uno y otro concepto, para ser elevada al órgano de contratación. Procedimiento en el que, al no versar ya sobre la resolución contractual, no es preceptivo el Dictamen de este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede declarar la resolución del contrato por causa imputable a la contratista, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
SEGUNDA.- En la resolución del procedimiento objeto de este Dictamen no procede declarar la incautación de la garantía prestada por el contratista, sin perjuicio de su posible incautación en el posterior procedimiento para la determinación de daños y perjuicios y consiguiente exigencia de indemnización que se le dirija, por las razones expresadas en la Consideración Quinta.
TERCERA.- La determinación de los eventuales daños y perjuicios que el Ayuntamiento pretenda imputar a la contratista deberá dilucidarse en un procedimiento posterior al presente, conjuntamente con la liquidación del contrato; procedimiento que habrá de tramitarse conforme a lo expresado en la Consideración Sexta del presente Dictamen.
CUARTA.- De acuerdo con lo anterior, se informa favorablemente la propuesta objeto de Dictamen en lo que se refiere a la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, y desfavorablemente en lo que se refiere a la incautación de la fianza, indemnización de daños y perjuicios y liquidación del contrato (folio 109 exp.).
No obstante, V.E. resolverá.
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