Dictamen 100/03

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2003
Número de dictamen: 100/03
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. V. R. F. en nombre y representación de S. O. S.A., como consecuencia de intervención de la Administración en el sector del aceite.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La normativa vigente sujeta al distribuidor del producto a la carga de asegurarse que el mismo es hábil para el consumo hasta el punto de poderse calificar como producto seguro, obligación independiente de que exista normativa específica, nacional o comunitaria, o no exista, debiendo entonces ajustarse a códigos de buena conducta, de los cuales forma parte conocer el alcance de contaminación que puede tener el producto que vende. En síntesis, la reclamante abandonó el módulo de diligencia del ordenado comerciante, conforme al que les es exigible actuar dada la larga experiencia que en tal actividad dice tener.
Como contrapartida de esa obligación que pesa sobre los distribuidores, la Administración ejerce la potestad de control sobre el cumplimiento de la misma, con tal intensidad que, incluso si el producto es conforme con las normas específicas, puede obtener muestras para su análisis o prohibir su comercialización, en el caso de que resultara peligroso para la salud y la seguridad de los consumidores (art. 6.1, inciso final, del RD 44/1996).
El análisis practicado a la mercancía inmovilizada, al arrojar el resultado expresado, permite afirmar que el producto no era seguro, en los términos expuestos, que en su venta no se respetaba el código de buena conducta correspondiente y, además, que se infringía la reglamentación técnico sanitaria aplicable. Junto a ello no se debe dejar de lado que la motivación de la alerta sanitaria activada por el Ministerio se fundamenta en que el benzopireno, y demás compuestos similares, son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad, constatadas en animales) y que no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro y, además, según el informe del mismo Ministerio que obra en la documentación adicionada al expediente, el benzopireno aparece en el proceso industrial de obtención del aceite de orujo de oliva, cuando existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación hasta alcanzar su práctica eliminación y, en cualquier caso, reducirla a un microgramo por kilo o, lo que es lo mismo, 11ppb.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La mercantil interesada interpuso la presente reclamación el día 3 de julio de 2002 exponiendo que el 4 de julio de 2001 los inspectores del servicio de consumo de la Consejería inmovilizaron el aceite de orujo que se encontraba en sus instalaciones; acompaña las actas I19072 y J16183 de dicha fecha. El 25 de julio de 2001 la empresa fue autorizada para desenvasar, devolver a refinería y envasar dicho aceite (actas K3534 y K3535), tomando los inspectores muestras del mismo a efectos de ser analizadas por el Laboratorio de Salud Pública; por su parte, el representante de la empresa aportó en ese acto un análisis de benzopireno realizado por un laboratorio de Sevilla que refleja una cantidad de 6,08 ppb en la misma partida de la muestra extraída por los inspectores; el traslado a refinería se realizó en tres expediciones los días 8 de noviembre de 2001, 6 de marzo de 2002 y 4 de abril de 2002.
Considera que la Comunidad Autónoma es competente en materia de seguridad alimentaria, por lo que es la responsable del daño causado a consecuencia de haber declarado peligroso un aceite de orujo de oliva que, según dice, nunca fue analizado.
El daño consiste en que 98.000 latas de las inmovilizadas tendrían que haber sido expedidas el 5 de julio de 2001 (día siguiente al de la inmovilización) a Yemen, bajo una carta de crédito ya autorizada que aporta, en la cual figura la cantidad de 39.200 dólares USA como precio de venta, consumándose ésta si la mercancía es entregada antes del día 15 de julio de 2001. Así mismo, alega como daño que dos clientes extranjeros devolvieron pedidos en una cantidad de 20.160 y 10.560 litros, respectivamente, a consecuencia del clima de pánico creado.
Dentro de las razones por las cuales estima que hay nexo causal indica que el acto administrativo de la inmovilización es nulo de pleno derecho, ya que se adoptó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por el artículo 26 de la Ley General de Sanidad y el 9 del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, sobre medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor.
Al respecto indica que no se da el presupuesto esencial para la puesta en marcha de medidas cautelares, cual es el riesgo inminente y extraordinario para la salud, y, en segundo lugar, que antes de adoptar la medida no se concedió audiencia a la interesada; se incumplen así los dos preceptos citados. Añade que el aceite inmovilizado nunca se analizó por la Consejería de Sanidad, por lo cual nunca ha demostrado nadie la existencia de niveles de hidrocarburos policíclicos altos en tal producto, ni siquiera aplicando con retroactividad los niveles establecidos en la Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001. Añade también que la toxicidad de dichos productos es discutida y que, en todo caso, se produciría en supuestos de ingestas de forma permanente de cantidades elevadas y a largo plazo. Finalmente, indica que la medida de inmovilización y posterior refinado y nuevo envasado fue desproporcionada a las circunstancias, porque no se ocasionó el menor perjuicio posible a la empresa.
Reclama en concepto de daños una indemnización de 199.547,69 euros, que explica y desglosa como sigue a continuación.
Los daños causados se clasifican en daño emergente y lucro cesante.
En la categoría de daño emergente se incluyen todos los daños correspondientes a costes de venta desglosados: en cantidad de aceite de orujo, envasado, embalaje, etiquetado, aduanas, transportes y margen, costes de desenvasado, costes de producción y repatriación entre otros.
Como lucro cesante se cuantifican todas las pérdidas sufridas a consecuencia de la disminución de las ventas y la pérdida de clientes; los daños correspondientes a esta partida se cuantifican en 122.837,69 euros.
Cliente: T. A. A. F. T. (YEMEN)
Detalle de la operación:
Carta de crédito perjudicada, estando la mercancía preparada para embarcar, ésta es bloqueada debido a la aparición de la alerta alimentaría, no pudiendo la reclamante, pues, cumplir con los compromisos adquiridos en la carta de crédito negociada con su cliente.
Subtotal de la reclamación 38.230,38 euros.
Adjunta la documentación justificativa de la reclamación.
Cliente: H. C.L. (Japón)
Detalle de la operación:
En este caso la mercancía ya estaba en su país de destino, Japón, y a consecuencia de la apertura del expediente contra el aceite de orujo de oliva fue necesario repatriar
Describe y documenta los gastos ocasionados, reclamando por esta operación una cantidad de 12.953,97 euros.
Cliente: S. W. T. C., L. (TAIWAN)
Detalle de la operación:
En este caso la mercancía ya estaba en su país de destino, Taiwán, y a consecuencia de la apertura del expediente contra el aceite de orujo de oliva fue necesario repatriar. Tras describir y documentar los gastos en que incurrió reclama que se le indemnice con
5.170,41 euros.
Cliente: S. W. T. C., L. (TAIWAN)
Detalle de la operación:
En este caso la mercancía ya estaba en su país de destino, Taiwán, y a consecuencia de la apertura del expediente contra el aceite de orujo de oliva fue necesario repatriar. Una vez descritos y documentados los gastos reclama una indemnización de 8.336,01 euros.
Cliente: M. A. B. U., C.O
La situación con este cliente es totalmente distinta a las descritas anteriormente.
Este cliente, según se dice, era un cliente histórico de la reclamante que efectuó con ella las siguientes operaciones:
- En el año 1998 se abrió una carta de crédito por valor de 294.010 Dólares USA, según la misma entidad el fixing anual del dólar fue de 149.12 pesetas. Hecha la operación de transformación nos da un total de 263.500,36 euros.
- En el año 1999 se abrió una carta de crédito, por valor de 109.104 Dólares USA a un "fixing" anual de 156.08 pesetas, así como transferencias por valor de 174.222 al mismo valor "fixing".
-Cuando en el año 2001 estaban próximos a cerrar diversas operaciones comerciales surgió la alerta y se frustraron las mismas sin que hayan podido recuperarse a la fecha de la reclamación, conceptos por los que reclama 122.837, 74 euros, más otros 8.980, 80 de gastos diversos.
Finaliza su escrito proponiendo la prueba documental y pericial que consideró conveniente y solicitando, además, que se dé traslado del expediente al Ministerio de Sanidad y Consumo, sin perjuicio de que, aún en caso de solidaridad, la reclamante está legitimada para dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores.
SEGUNDO.- Mediante resolución de 11 de septiembre de 2002, notificada a la interesada el 19 siguiente, se incoó el procedimiento y se designó instructor, practicándose las siguientes actuaciones:
1) Con fecha 25 de septiembre de 2002 se ofició al Instituto de la Grasa, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, para que certificara sobre la veracidad de una nota de prensa de dicho organismo emitida el 4 de junio de 2001, según solicitud de la interesada en su proposición de prueba. El citado Instituto remitió su contestación el 25 de octubre siguiente.
2) Se remitió copia de la reclamación al Ministerio de Sanidad y Consumo para que efectuara alegaciones, sin que conste que fueran evacuadas por dicho organismo.
TERCERO.- Entre la documentación unida al expediente figura un informe del Servicio de Salud Pública relativo a las inmovilizaciones de aceite de orujo de oliva como consecuencia de la información recibida a través del sistema coordinado de intercambio rápido de información sobre la posible contaminación de estos productos con benzopirenos (6 de julio de 2001). En él indica que la comunicación del citado sistema se recibió el 3 de julio a las 15 horas, desencadenando el mecanismo de actuación urgente mediante el que se identificaron, en primer lugar, las industrias y establecimientos correspondientes; al día siguiente, los inspectores se desplazaron a los mismos con la finalidad de proceder a inmovilizar cautelarmente todas las existencias; el día 5 de julio se celebró una reunión de la Comisión de Coordinación y Cooperación en Salud Alimentaria, del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se acordaron las medidas a tomar con el aceite inmovilizado, la metodología analítica, y los límites a tener en cuenta. Las partidas inmovilizadas serían reexpedidas a los envasadores que procederán a su análisis y deberán incluir la determinación de hidrocarburos policíclicos aromáticos en sus programas de control y, en función de los límites establecidos en el seno del Consejo (6 congeneres-5ppb. como máximo, benzopireno-1ppb. máximo), se procedería en consecuencia.
Figura también el documento de alerta alimentaría del sistema coordinado de intercambio rápido de información, remitido por el Ministerio a la Consejería el día 3 de julio de 2001; en él se indica que el llamado aceite de orujo de oliva puede entrañar peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana, por lo cual, en aplicación del artículo 26 de la Ley General de Sanidad, procede aconsejar la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo esa denominación (y otras). El levantamiento de dicha medida, añade, quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1ppb.
CUARTO.- Concedido trámite de audiencia a la interesada (20 de noviembre de 2002), y sin que esta formulara alegaciones, el instructor elevó su propuesta en la que dice: "Considerando que los servicios de Inspección del Servicio de Salud Pública (ahora Servicio de Seguridad Alimentaria) de la Dirección General de Salud Pública actuaron como consecuencia de comunicación efectuada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del S.C.I.R.I (Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información) y llevando a cabo las actuaciones que constan en informe del Jefe de Servicio de fecha 6 de julio de 2001. Vistos el procedimiento establecido para las reclamaciones de responsabilidad de las Administraciones Públicas establecido en el título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado por R.D. 429/1993 de 26 de marzo, por el que se establece el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, los informes y pruebas practicadas en la instrucción del presente procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, el instructor que suscribe PROPONE: Que se proceda a la desestimación de la solicitud de indemnización por no haber quedado acreditada la relación de causalidad entre la actuación de los servicios dependientes de la Consejería de Sanidad y Consumo y los presuntos daños sufridos por el interesado."
QUINTO.- Con posterioridad a la propuesta de resolución se unió al expediente un informe técnico del Ministerio de Sanidad y Consumo acerca de la red de alerta sobre el aceite de orujo de oliva por su contenido en hidrocarburos aromáticos policíclicos (hap2), que carece de firma y fecha. Ese mismo Ministerio, a través de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica, se dirigió a la Consejería de Sanidad y Consumo comunicando que la reclamante también ha promovido reclamación ante dicho Ministerio (cuya copia adjunta, pero no figura en el expediente remitido), solicitando que se le remitiese copia de las actas de inspección, resultados analíticos efectuados a las partidas de aceite inmovilizado a la reclamante e informes correspondientes a los mismos; la Consejería remitió las copias de las actas y los resultados analíticos (que hasta esa fecha no se habían incorporado al expediente) obtenidos por el laboratorio del Centro Nacional de Alimentación (Ministerio de Sanidad y Consumo), según los cuales, la muestra nº 137.644, extraída del aceite inmovilizado en el acta K3534 y K3535, presenta una cantidad de benzopireno (a) de 23,7 µ/kg, que excede del límite máximo tolerable establecido en la Orden de 25 de julio de 2001 (BOE de 26 de julio).
También consta en la información remitida al citado Ministerio que, con fecha 20 de marzo de 2003, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia había reclamado a la Consejería consultante el expediente de la solicitud de indemnización promovido por la interesada, la cual interponía así recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de su reclamación.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo que dispone el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Admisibilidad de la acción y procedimiento.
I. A juicio del Consejo Jurídico, concurren todas las circunstancias legales que permiten admitir la acción ejercitada, tramitar el procedimiento y adoptar la resolución que proceda. No cabe duda de la legitimación que ostenta la reclamante, y tampoco de que la reclamación, con entrada el 3 de julio de 2002, se deduce dentro del plazo de un año establecido en la Ley, ya que la inmovilización de la mercancía a la que se imputan los daños está fechada el 4 de julio de 2001 (142.5 LPAC).
II. En la tramitación del procedimiento se han tratado de seguir los preceptos legales y reglamentarios aplicables, pero no se aprecia una actividad instructora suficiente para el conocimiento y comprobación de los hechos y circunstancias en virtud de los cuales haya de resolverse la petición; basta con observar que los resultados de los análisis se unieron a dicho expediente a instancia del Ministerio de Sanidad y Consumo; de tan escasa instrucción resulta una propuesta de resolución inadecuada por escasamente motivada.
TERCERA.- Sobre el marco legal y la imputabilidad a la Administración regional.
I. A la vista de los hechos expuestos, la presente reclamación ha de ser observada, inicialmente, en el contexto del que trae causa la inmovilización de las mercancías ordenada por la Consejería de Sanidad y Consumo, que es la alerta alimentaria levantada por el Ministerio de Sanidad y Consumo el día 3 de julio de 2001; la inmovilización es una medida cautelar habilitada por el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad, pero también por lo que dispone el 5.2,g) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, según el cual "En todo caso, y como garantía de la salud y seguridad de las personas, se observará: la obligación de retirar o suspender, mediante procedimientos eficaces, cualquier producto o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas". También el artículo 37 de la misma Ley 26/1984 habilita tal medida al establecer que no tendrá carácter sancionador la retirada del mercado de productos por razones de sanidad, higiene o seguridad. Regulación tan precautoria se desenvuelve en el marco que propicia el artículo 51.1 de la Constitución, para el cual la defensa de los consumidores constituye una obligación de los poderes públicos, especialmente en el ámbito de la salud, y a tal fin se orientan la citada Ley 26/1984, la Ley General de Sanidad y la Ley regional 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los consumidores y usuarios de la Región de Murcia, cuyo artículo 3 dice que "Son derechos esenciales de los consumidores y usuarios los siguientes: 1. La protección frente a los riesgos que puedan afectar a su salud y seguridad, concebida aquélla de forma integral, incluyendo, por tanto, los riesgos que amenacen al medio ambiente y a la calidad de vida". Dentro de esos objetivos generales, el artículo 6, apartados 1 y 2 de dicha Ley dispone que: 1. Los productos, bienes y servicios puestos en el mercado a disposición de los consumidores y usuarios no implicarán riesgos para su salud o seguridad. 2. Los productores e importadores quedan obligados a comercializar únicamente productos, bienes y servicios seguros. Añade el artículo 7 que "Por producto seguro se entenderá el que se ajusta con idoneidad a las disposiciones específicas sobre seguridad, a los reglamentos o normas de calidad que le resulten de aplicación. En defecto de tales normas, se entenderá por producto seguro aquel que, en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles, incluida la duración, no presente riesgo alguno o únicamente riesgos mínimos, compatibles con el uso del producto y considerados admisibles dentro del respeto de un elevado nivel de protección de la salud y de la seguridad de las personas".
Por su parte, el artículo 95.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, dispone que las legislaciones de los países miembros y las propuestas de la Comisión sobre protección de consumidores, se basarán "en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos"; en el desarrollo de las políticas y acciones comunitarias protectoras de la salud humana la Comisión europea se inspira en el llamado principio de precaución, que abarca los supuestos en que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar de que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido (Comunicación de la Comisión, Bruselas, 2.2.2000, COM [2000] 1).
Finalmente, la inmovilización de productos es una potestad que ostenta la Administración en el ejercicio de sus competencias de defensa de los legítimos intereses de los consumidores y de la salud pública en general, para evitar que los productos dudosos puedan reintegrarse fraudulentamente a los circuitos de consumo (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de noviembre de 1996).
II. No es posible imputar a la Administración regional la totalidad de los daños alegados por la reclamante. De los hechos constatados en el procedimiento se advierte, sin que lo niegue la reclamante, que la alerta alimentaría fue desencadenada por la Administración estatal y ejecutada por la regional. El documento del 3 de julio de 2001, por el que se activó dicha alerta, especifica que el levantamiento de la inmovilización cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de benzopireno (a) por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1ppb. El informe del Servicio de Salud Pública de 6 de julio de 2001, por su parte, al describir la reunión celebrada en Madrid por la Comisión de Coordinación y Cooperación en Salud Alimentaría, del Consejo ênter territorial del Sistema Nacional de Salud, en el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se acordaron las medidas a tomar con el aceite inmovilizado, indica que tales partidas inmovilizadas serían reexpedidas a los envasadores, que procederían a su análisis y deberían incluir la determinación de hidrocarburos policíclicos aromáticos en sus programas de control y, en función de los límites establecidos en el seno del Consejo (6 congeneres-5ppb. como máximo, benzopireno-1ppb. máximo), se procedería en consecuencia.
Resulta posible, a la vista de esa delimitación de funciones, efectuar un deslinde bastante definido entre las responsabilidades de ambas Administraciones: a la de la Comunidad Autónoma sólo serían imputables los daños provenientes de la práctica de la inmovilización, por lo cual, en aplicación del primer inciso del apartado 2 del artículo 140 LPAC, no se aprecia responsabilidad solidaria.
Como consecuencia de lo anterior, la reclamación no es admisible respecto a los daños consistentes en pérdida de clientela, de fondo de comercio, disminución de ventas o cancelación de pedidos, ya que tales daños no son imputables a la inmovilización cautelar de las mercancías. En el propio escrito de reclamación se alude, a la hora de desglosar los daños, a diversas operaciones comerciales canceladas "cuando la mercancía ya estaba en su país de destino", mercancías éstas que no pudieron ser objeto de inmovilización y, además, como muestra de la ajenidad de la Comunidad Autónoma a tales hechos, indica el escrito de reclamación que esos efectos se produjeron "... a raíz de las declaraciones de la Sra. Ministra..."(folio 24).
Es por ello que la reclamación sólo es admisible respecto a los daños relativos a mercaderías que fuesen inmovilizadas, situación en que se encuentra, únicamente, la operación comercial cancelada referida en los folios 16 y 17 del escrito, por cuyos daños solicita una indemnización de 38.230,38 euros.
CUARTA.- Sobre la posible antijuridicidad y relación causal.
I. De la normativa aplicable y de la documentación incorporada al expediente con fecha 5 de mayo de 2003 no se advierte que el daño sea antijurídico, es decir, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo. En efecto, aparece probado en este expediente que la partida de aceite inmovilizada mediante las actas K3534 y K3535 infringía la reglamentación técnico-sanitaria específica, aprobada por Real Decreto 308/1983, de 25 de enero, según la cual los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia, deberán estar en perfectas condiciones de consumo (apartado V.1.1). Está constatado que en el aceite que se inmovilizó se detectó la presencia de benzopireno (a) en un cantidad de 23,7 µ/kg., muy superior a la de 1µ/kg. recomendada por la European Economic Comunity Seed Crusher,s and Oil Processor,s Federation, que es la institución técnica que señala como referencia el Instituto de la Grasa del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (documento nº 4 del escrito de reclamación). También es notoriamente superior al nivel señalado por la Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001 (BOE del dia siguiente), que lo sitúa en 2 microgramos por kilo de aceite.
Desde tal punto de vista, la inmovilización encuentra causa justificada en esa circunstancia, de la cual sólo cabe hacer responsable al tenedor de la mercancía, que debe soportar las consecuencias derivadas de su conducta, no apreciándose por ello antijuridicidad en el daño. Conforme al Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, artículo 3.2, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor,"en cumplimiento de la obligación general de distribuir productos seguros, los distribuidores se abstendrán de suministrar productos cuando sepan o debieran conocer, sobre la base de los elementos de información que posean y en tanto que profesionales, que los mismos no cumplen con dicha obligación". El artículo 4 de esa misma norma dispone también que "cuando no existan disposiciones comunitarias específicas se considerará seguro un producto cuando sea conforme con la normativa española específica. En su ausencia la conformidad del producto con el requisito general de seguridad se valorará, teniendo en cuenta las normas españolas no obligatorias que recojan una norma europea o, si existiesen, las especificaciones técnicas comunitarias o, a falta de éstas, las normas técnicas españolas. En ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que razonablemente los consumidores pueden esperar". La normativa vigente sujeta al distribuidor del producto a la carga de asegurarse que el mismo es hábil para el consumo hasta el punto de poderse calificar como producto seguro, obligación independiente de que exista normativa específica, nacional o comunitaria, o no exista, debiendo entonces ajustarse a "códigos de buena conducta", de los cuales forma parte conocer el alcance de contaminación que puede tener el producto que vende. En síntesis, la reclamante abandonó el módulo de diligencia del ordenado comerciante, conforme al que les es exigible actuar dada la larga experiencia que en tal actividad dice tener.
Como contrapartida de esa obligación que pesa sobre los distribuidores, la Administración ejerce la potestad de control sobre el cumplimiento de la misma, con tal intensidad que, incluso si el producto es conforme con las normas específicas, puede obtener muestras para su análisis o prohibir su comercialización, en el caso de que resultara peligroso para la salud y la seguridad de los consumidores (art. 6.1, inciso final, del RD 44/1996).
El análisis practicado a la mercancía inmovilizada, al arrojar el resultado expresado, permite afirmar que el producto no era seguro, en los términos expuestos, que en su venta no se respetaba el código de buena conducta correspondiente y, además, que se infringía la reglamentación técnico sanitaria aplicable. Junto a ello no se debe dejar de lado que la motivación de la alerta sanitaria activada por el Ministerio se fundamenta en que el benzopireno, y demás compuestos similares, son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad, constatadas en animales) y que no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro y, además, según el informe del mismo Ministerio que obra en la documentación adicionada al expediente, el benzopireno aparece en el proceso industrial de obtención del aceite de orujo de oliva, cuando existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación hasta alcanzar su práctica eliminación y, en cualquier caso, reducirla a un microgramo por kilo o, lo que es lo mismo, 1ppb.
II. Alcanzada la anterior conclusión, es necesario destacar que a la misma son indiferentes las alegaciones de vulneración del ordenamiento jurídico que la interesada imputa al acto administrativo en que consiste la inmovilización. Dicho acto, sea cual sea el régimen jurídico al que hubiera de ajustarse, es firme por consentido, ya que no consta en el expediente remitido que esté impugnado, dato que es incompatible con la prosperabilidad de una acción de responsabilidad fundamentada en su ilegalidad, ya que no permite sostener la antijuridicidad del actuar administrativo.
Tampoco es argumento que apoye suficientemente la pretensión de la reclamante el aludir a la libertad de empresa como límite de las potestades de la Administración en la materia; contrariamente, es la libertad de empresa quien encuentra límites en las potestades administrativas para la policía de mercado en defensa de la salud de los consumidores, porque, como afirma la STS de 21 de diciembre de 1981, hay que "desautorizar la invocación al derecho de libertad de empresa y a la economía de mercado como valores justificativos de la oposición a lo que la accionante considera un intervencionismo abusivo y unas limitaciones improcedentes; la libertad, bien preciado, incluso dentro del más puro Estado de Derecho no es la libertad para el abuso, ni mucho menos para poner en peligro la salud y la vida de los humanos; por ello, cuantas medidas deban adoptarse en la protección de esos valores deben merecer no solo aprobación, sino encomio..." (Recaída en recurso frente a impugnación de RD 3000/1979, de 7 de diciembre, sobre regulación de procesos industriales en el sector del aceite de oliva).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que debe desestimarse la acción de responsabilidad objeto de Dictamen, por las razones en él expuestas.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR