Dictamen 27/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 27/05
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Revisión de oficio de la Orden de 22 de junio de 2004 por la que se adjudica a Z. O. S.A., el servicio de mantenimiento de aparatos elevadores en el edificio sede de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El artículo 107.1 LPAC dispone con claridad que los recursos administrativos ordinarios (alzada y reposición) pueden fundarse en "cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63" de la misma. Además, su artículo 113.3 especifica que el recurso decidirá "cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados", si bien la resolución "será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo de "plena jurisdicción", si utilizamos un símil procesal, para decidir sobre cualquier vicio jurídico, incluyendo la posible nulidad radical que pueda advertirse en el acto recurrido.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Orden de 16 de marzo de 2004, el Secretario General de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, por delegación del Consejero, acordó iniciar la tramitación de expediente para la contratación del servicio de mantenimiento de los aparatos elevadores del edificio sede de dicha Consejería.
SEGUNDO.- Previo informe de los diferentes servicios técnicos y jurídicos de la Consejería, el 1 de abril siguiente el referido Secretario General, por delegación del Consejero, aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que habría de regir la licitación. En su Cláusula 7.4.1, epígrafe 5), y entre los documentos de preceptiva presentación (bajo sanción de exclusión de la licitación, Cláusula 7.4.2), se exigía el "certificado de gestión medio ambiental CGM-01-125".
TERCERO.- En fecha 12 de mayo de 2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) anuncio de concurso abierto para la contratación del servicio de mantenimiento de aparatos elevadores del edificio sede de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes.
CUARTO.- Presentadas las oportunas proposiciones, en fecha 2 de junio de 2004 se constituyó Mesa de Contratación para examinar la documentación administrativa aportada, certificando el Secretario de la Mesa los licitadores inicialmente admitidos, y lo siguiente:
"-Primer licitador: S. A. S.L.: Debe presentar antes de las 10 horas del día 7 de junio de 2004, certificado de auditoria de prevención de riesgos laborales (art. 30 Real Decreto 39/1997) y certificado de gestión medioambiental CGM: 01-125, y en caso de ser adjudicatario, presentar certificado de estar al corriente en la CC.AA.
-Segundo licitador: Z. O., S.A.: Debe presentar, en caso de ser adjudicatario, los certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias con la CC.AA., de la Seguridad Social y del Estado".
La deficiencia observada en la documentación de la primera empresa fue notificada a la misma, advirtiéndole de que, en caso de no ser aportada la documentación requerida, se le consideraría excluida de la licitación.
QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior, el 4 de junio de 2004 la Jefa de Servicio de Régimen Interior emitió informe sobre las ofertas presentadas, con respecto a la organización para atender el servicio y a la experiencia en el mantenimiento de instalaciones similares.
SEXTO.- En fecha 7 de junio de 2004, S. A., S.L. presentó escrito en el que indicaba lo siguiente:
"-Certificado de Auditoría Prevención de Riesgos Laborales: No podemos presentarlo debido a que tenemos concertado un servicio de prevención externo con I., según consta en hoja adjunta, y debido al artículo en cuestión no procede.
-Certificado de Gestión Medioambiental CG: 01-125. Lamentamos comunicarles la imposibilidad para S. A. el disponer de tan específico certificado".
SÉPTIMO.- Con fecha 7 de junio de 2004 la Mesa de Contratación efectuó la apertura, en acto público, de la proposición económica presentada por Z. O., S.A., previa exclusión de S. A., S.L. por falta de presentación del Certificado de Gestión Medioambiental CGM-01-125.
OCTAVO.- Con fecha 11 de junio de 2004, la Mesa de Contratación, previos informes de los Servicios de Régimen Interior, Económico, de Inversiones y Control de Gestión, propone que se adjudique el contrato a la empresa Z. O., S.A.
NOVENO.- Con fecha 11 de junio de 2004, el Secretario General de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, por delegación del Consejero, dictó Orden adjudicando el contrato del referido servicio, de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, en la que se hace constar la exclusión de S. A., S.L., por no presentar la documentación solicitada.
No consta en el expediente remitido la notificación a S. A., S.L. del acto de exclusión acordado por la Mesa de Contratación, ni de la Orden de adjudicación. Esta última fue publicada en el BORM de 9 de julio de 2004.
DÉCIMO.- En fecha 1 de julio de 2004 se formalizó el contrato de referencia.
UNDÉCIMO.- Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2004, D. R. G. L., en nombre y representación de la entidad S. A., S.L., interpuso recurso de reposición contra la Orden de adjudicación, indicando que, ante la imposibilidad de aportar el certificado de gestión medioambiental CGM-01-125 exigido en los Pliegos que regían el concurso, al corresponder dicha numeración al certificado intransferible que la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR) extiende a la empresa adjudicataria Z. O., S.A., y siendo la falta de presentación de dicho documento la causa de su exclusión del procedimiento de adjudicación, solicita la anulación de dicha Orden y que se proceda a repetir el concurso.
DUODÉCIMO.- El Servicio Jurídico de la Secretaría de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, al examinar el recurso, emite informe de fecha 7 de octubre de 2004, manifestando sobre el acto de adjudicación que "se trata de un acto de contenido imposible, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a la que se remite el artículo 62 a) del TR de la Ley de Contratos, directamente determinante de la nulidad absoluta del acto de adjudicación, y del contrato, que ha de tramitarse por conducto del artículo 102.1 de la Ley 30/1992, con informe favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, sirviendo el mencionado recurso de reposición de instancia del interesado para excitar tal declaración revisora de oficio".
DECIMOTERCERO.- El 18 de octubre de 2004, el Secretario General de la Consejería, por delegación del Consejero, acuerda iniciar de oficio la apertura de expediente al objeto de declarar, si procede, la nulidad de la Orden de 22 de junio de 2004, por la que se adjudicó a la mercantil Z. O., S.A. el contrato de mantenimiento de los aparatos elevadores del edificio sede de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes. Asimismo, acuerda el nombramiento del instructor del expediente de revisión. Dicho acuerdo fue notificado a Z. O., S.A., y a S. A., S.L., concediéndoles un trámite de audiencia de diez días hábiles para alegar y presentar los documentos que estimasen pertinentes. Z. O., S.A. presentó escrito de fecha 18 de noviembre de 2004 en el que hace constar que no encuentra inconveniente alguno en la revisión de la adjudicación ni en el nombramiento del instructor, pero insiste en la necesidad de que se siga aportando el Certificado de Gestión Medioambiental (CGM-01-125). No constan alegaciones por parte de S. A., SL.
DECIMOCUARTO.- El 15 de diciembre de 2004 el instructor formula propuesta de resolución declaratoria de la nulidad de pleno Derecho de la Orden en cuestión, por concurrir el motivo previsto en el artículo 62.1, c) LPAC, en relación con el 62, a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
DECIMOQUINTO.- Solicitado el preceptivo informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, lo emite el 12 de enero de 2005, en el que, en síntesis, indica: a) no se entiende por qué se ha transformado el recurso de reposición interpuesto por la interesada en una solicitud de revisión de oficio; b) no queda fehacientemente acreditado el presupuesto del que se parte para fundar la revisión, es decir, que el certificado en cuestión sea nominativo o exclusivo de la adjudicataria del contrato; y c) en todo caso, la infracción al principio de libre concurrencia que supondría, en hipótesis, ese eventual carácter nominativo del certificado, no da lugar a un acto de contenido imposible, pues una cosa es que un acto tenga un contenido imposible y otra la exigencia de un requisito que sólo puede ser cumplido por un licitador.
DECIMOSEXTO.- El 21 de enero de 2005, el Jefe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante emite informe sobre lo dictaminado por la indicada Dirección General, ratificando su criterio inicial en el sentido de que, cuando se alega un motivo de nulidad radical, el cauce procedimental aplicable en todo caso es el previsto en el artículo 102 LPAC, debiendo la Administración iniciar de oficio el procedimiento allí previsto; considera que el acto de adjudicación es nulo por serlo el acto preparatorio de licitación, ya que la convocatoria abierta de ofertas era de contenido imposible, al exigirse un requisito que sólo podía cumplir una entidad (la adjudicataria), por ser nominativo de la misma el certificado en cuestión, circunstancia esta última que, afirma, resulta acreditada con certeza tras realizar el Servicio que redactó el Pliego de Prescripciones Técnicas "las oportunas comprobaciones ante el organismo AENOR".
DECIMOSÉPTIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 1 de febrero de 2005, el Secretario General de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, por delegación del Consejero, solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución recaída en un procedimiento para la revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno Derecho de un acto administrativo emanado de la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 102.1 LPAC.
SEGUNDA.- Cuestiones formales.
El procedimiento revisorio que nos ocupa, iniciado de oficio mediante la Orden del Secretario General de la Consejería citada en el Antecedente Decimotercero, ha seguido lo dispuesto al efecto en la LPAC y demás normativa de aplicación, constando los preceptivos trámites de audiencia a los interesados y de solicitud de informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos.
TERCERA.- Sobre la causa justificadora de la iniciación del presente procedimiento revisorio.
Conforme se desprende de los Antecedentes, la iniciación del procedimiento que nos ocupa se basó en la creencia de que, advertida una posible causa de nulidad de un acto administrativo, el único cauce formal para decidir sobre su existencia y, en su caso, declarar la nulidad radical de aquél, es el procedimiento previsto en el artículo 102.1 LPAC. Si bien en el informe de 7 de octubre de 2004 se concluyó considerando que el recurso de reposición operaba como "instancia del interesado para excitar tal declaración revisora de oficio", lo cierto es que tal recurso no fue considerado como un acto de iniciación de un procedimiento de revisión de oficio, pues, en tal caso, la posterior Orden del Secretario General de 18 de octubre de 2004 habría admitido a trámite y calificado como tal dicha instancia revisora y no, como hizo, "iniciar de oficio" el procedimiento revisorio de que se trata.
Sin embargo, la iniciación de oficio de este procedimiento no sólo ha de considerarse innecesaria para declarar, en su caso, la nulidad radical de la Orden de adjudicación (y, habría que añadir, de la cláusula 7.4.1 del PCAP en el extremo en que incluye el código nominativo y exclusivo de una empresa del certificado medioambiental antes reseñado), sino que tal proceder ha de considerarse contrario a la LPAC, en concreto, y como va a verse, al principio de eficacia en la actuación administrativa (artículo 3.1), y contrario al espíritu del mismo artículo 102.1 que es invocado por la Consejería para fundar la iniciación de dicho procedimiento.
En efecto, el artículo 107.1 LPAC dispone con claridad que los recursos administrativos ordinarios (alzada y reposición) pueden fundarse en "cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63" de la misma. Además, su artículo 113.3 especifica que el recurso decidirá "cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados", si bien la resolución "será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo de "plena jurisdicción", si utilizamos un símil procesal, para decidir sobre cualquier vicio jurídico, incluyendo la posible nulidad radical que pueda advertirse en el acto recurrido.
Por su parte, aun cuando el artículo 102.1 establezca "in genere" la posibilidad de que se incoe un procedimiento revisorio para declarar la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa (caso de la Orden de adjudicación que nos ocupa) "o" de actos que no hayan sido recurridos en plazo, si existe un recurso ordinario interpuesto en plazo en el que la Administración, como vemos, tiene plena competencia para resolver las cuestiones que se plantean, incluida la nulidad radical del acto recurrido, no procede que, de oficio, la Administración inicie un procedimiento revisorio; existe, pues, ese recurso ordinario interpuesto en plazo al que se refiere dicho precepto, recurso cuya ausencia es lo que justifica la vía revisoria extraordinaria y no sujeta a plazo alguno que allí se prevé.
A partir de tales preceptos, y del hecho de que no exista norma jurídica ni doctrina jurisprudencial que establezca que, por alegarse o apreciarse de oficio en un procedimiento de recurso un motivo de nulidad radical, sea preceptivo el Dictamen (y menos aun, favorable) del Órgano Consultivo Superior competente, se concluye que la iniciación del procedimiento revisorio que nos ocupa fue improcedente, pues no hay motivo alguno para pensar que la eventual declaración de nulidad del acto de adjudicación que pudiera acordarse en la resolución del indicado recurso fuera a perjudicar a la recurrente. A la vista de los Antecedentes, a ésta le interesa que dicha adjudicación se deje sin efecto, ya sea por declararse nula o anularse, y acordar la posterior retroacción de actuaciones. Por ello, aunque solicita la "anulación", la eventual declaración de nulidad del referido acto también sería un pronunciamiento estimatorio de su pretensión impugnatoria, pues en nada le perjudicaría tal declaración.
Lo anterior lleva a considerar que la iniciación del procedimiento que nos ocupa ha supuesto un retraso indebido en la resolución de la cuestión planteada, con los perjuicios que ello pudiera suponer. No obstante lo anterior, y partiendo del hecho de que el cuestionado procedimiento revisorio ha sido efectivamente tramitado, no encontramos ahora obstáculo alguno para que pueda resolverse, bien entendido que, por estar limitada legalmente su resolución a la declaración de la existencia o inexistencia de un motivo de nulidad radical, la resolución favorable a ésta supondría la estimación tácita del recurso interpuesto, mientras que una resolución desfavorable operaría sin perjuicio de lo que se decidiera sobre eventuales motivos de anulabilidad en la resolución expresa de dicho recurso. Desde esta exclusiva perspectiva, se procede a analizar otras cuestiones que se desprenden del indicado procedimiento.
CUARTA.- Falta de adecuada acreditación del presupuesto en que se basa el motivo de nulidad invocado: necesidad de instrucción adicional.
I. A la vista de las actuaciones obrantes en el expediente que se nos ha remitido, se desprende que, advertida por la Dirección de los Servicios Jurídicos la falta de constancia escrita de que, efectivamente, el certificado de gestión medioambiental CGM-01-125 corresponde, con carácter nominativo y exclusivo, a la adjudicataria, la Consejería consultante respondió que se realizaron las "oportunas comprobaciones" ante el organismo que, según se dice, emite tales certificaciones, la Agencia Española de Normalización (AENOR). Tal respuesta da a entender que el extremo que nos ocupa ha sido consultado (y atendido) de modo verbal, esto es, informal, lo que no puede admitirse a los efectos que en este procedimiento (o en el del recurso) interesan, pues la constancia en el expediente de la oportuna certificación escrita de dicho organismo resulta un requisito mínimo al respecto. Y ello no ya sólo por la trascendencia del resultado final de los procedimientos (la declaración de nulidad o anulación de la adjudicación de un contrato administrativo), sino porque la inexistencia de la indicada certificación escrita impide determinar si el informante de AENOR tiene la necesaria facultad para atestiguar o certificar el extremo que nos ocupa. Pero es que, además, incluso en la hipótesis de que tal extremo se aceptase como cierto, no consta con la necesaria certeza y seguridad jurídicas si dicha Agencia podría expedir un certificado de gestión medioambiental como el requerido en el PCAP pero con un código numérico distinto, es decir, si podría expedirlo, eventualmente, para el licitador excluido u otros del sector. Se indica esto porque, aun cuando la citada cláusula 7.4.1 del PCAP sería inválida en el extremo en que exige un certificado nominativo de una determinada empresa (debido al código numérico exclusivo del que se habla), no lo sería en cuanto el referido certificado de gestión medioambiental (CGM) pudiera exigirse de modo genérico, es decir, abierto a las empresas del sector industrial objeto del servicio a prestar.
En este punto, resulta trascendente advertir que la recurrente, aparte de poner de manifiesto el carácter nominativo del certificado exigido por el PCAP, no ha realizado manifestación alguna sobre la posibilidad de aportar su propio CGM ni lo ha aportado. A cambio, la adjudicataria alega que tal certificado se debe continuar exigiendo. Tal extremo debe determinarse con la suficiente claridad y fehaciencia, pues resultará decisivo a la hora de determinar la nueva redacción del PCAP en el punto que nos ocupa, con la influencia que ello tendrá, a su vez, en la posterior nueva licitación.
Lo anterior supone que, en el actual estado de tramitación del procedimiento revisorio que nos ocupa, ha de informarse desfavorablemente la propuesta de resolución objeto de Dictamen, pues no queda debidamente acreditado el presupuesto en que se basa, no siendo en este punto suficiente la manifestación realizada en el informe de 21 de enero de 2005 antes citado.
II. A partir de lo anterior, y atendiendo a lo indicado en la Consideración Tercera sobre la innecesariedad del presente procedimiento revisorio, las actuaciones instructoras que procede realizar, por via de una formal solicitud de certificación a AENOR sobre los extremos a que se ha hecho referencia, deben incardinarse en el procedimiento de resolución del recurso de reposición pendiente, debiendo ser éste tramitado y resuelto como proceda, a la vista de la certificación que se recabe de dicho organismo y de las alegaciones finales de los interesados. Resolución que, sea su sentido estimatorio o desestimatorio, dejará sin objeto el presente procedimiento revisorio, con lo que procederá, entonces, acordar su archivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución objeto del presente Dictamen, por las razones expresadas en sus Consideraciones Tercera y Cuarta, I.
SEGUNDA.- Procede continuar la tramitación del recurso de reposición interpuesto por S. A., S.L., en la forma indicada en la Consideración Cuarta, II del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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