Dictamen 32/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 32/05
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. F. E. H., como consecuencia de los daños sufridos por el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La "lex artis" se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, consiste en un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por una continuidad en la asistencia que obligue al enfermo a someterse a revisiones médicas de su proceso cada pocos días. Será la propia ciencia médica la que establezca con qué periodicidad habrán de realizarse los controles necesarios para conocer la evolución de la enfermedad y poder reaccionar en caso necesario.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2002, D. F. E. H. remite burofax al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria reclamando una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de la atención sanitaria prestada por el Dr. F. A. P., que desembocó en ceguera total del ojo derecho del reclamante y pérdida de agudeza visual del cincuenta por cien en el izquierdo. Reclama las siguientes cantidades: a) por la pérdida de visión en el ojo derecho y los problemas originados en el izquierdo, 120.202,42 euros; b) por las secuelas del ojo izquierdo, 30.050,61 euros; y c) por la incapacidad permanente absoluta, 141.010,09 euros.
SEGUNDO.- El 3 de febrero de 2003, el Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud informa al interesado de la necesidad de ajustar su reclamación a los extremos contenidos en el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y al procedimiento para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
TERCERO.- El 26 de marzo siguiente, el interesado remite un nuevo burofax al Servicio Murciano de Salud en el que corrige el nombre del facultativo a cuya actuación imputa los daños alegados, el Dr. R. A. P. y anuncia la formalización de la reclamación.
CUARTO.- Constan en el expediente sendos informes de dos facultativos que atendieron al reclamante, los doctores A. y L. B., este último adscrito al Servicio de Oftalmología del Hospital Morales Meseguer de Murcia.
Según el primero, el Sr. E., quien padece diabetes desde 1987 y es insulinodependiente, fue visto en consulta el 29 de septiembre de 1999, presentando a la exploración una hipermetropía de 7,50 dioptrías en ambos ojos, con una visión con corrección de 0,800, una tensión ocular de 16-16 mm Hg, apreciándose en la exploración de fondo de ojo una retinopatía diabética con afectación paramacular, por lo que fue remitido al Hospital Morales Meseguer con carácter urgente, para estudio angiográfico y posterior terapia con láser.
El segundo informa que la primera asistencia prestada al paciente en el Hospital data de junio de 2000, sin poder precisar la fecha exacta. Presenta una agudeza visual de 0,5 en ojo derecho y de 0,3 en ojo izquierdo. En la angiografía efectuada el 27 de junio de ese mismo año se aprecia tratamiento previo con láser e isquemia masiva con un cuadro grave de retinopatía diabética proliferante. Con posterioridad se somete a múltiples consultas y tratamientos. Finaliza el informe indicando que, aun contando con todos los medios necesarios, no siempre es posible mantener con buena visión a pacientes con cuadros tan graves.
QUINTO.- El 26 de mayo de 2003 el Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud vuelve a requerir al interesado para que formalice su reclamación y proponga prueba, concretando los medios de que pretenda valerse.
Previa designación de representante, éste presenta el 13 de junio de 2003 reclamación de responsabilidad patrimonial, que basa en los siguientes razonamientos:
a) El Sr. E. es diabético (Tipo I). El 23 de febrero de 1999, acude a consulta del Dr. A., quien le diagnostica una retinopatía diabética II, según consta en hoja de consulta. En el mismo documento consta una nueva visita el 3 de abril, sin que se refleje resultado de la misma. No hay más consultas hasta el 7 de septiembre y, tras ser revisado por el mismo médico, es remitido al Hospital Morales Meseguer el 28 del mismo mes.
b) La valoración que de dicha asistencia recoge la reclamación transcribe la efectuada por informe pericial aportado por el actor junto a aquélla, elaborado el 10 de junio de 2003 por el Dr. A. L. M., Catedrático de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Murcia. Según dicho informe y tal como refleja la reclamación, "...llama poderosamente la atención que en la exploración reseñada en la hoja de interconsulta especializada del Dr. A. en la revisión de fecha 7 de septiembre de 1999, la situación de la retinopatía no requiera un tratamiento urgente y que sin embargo 21 días después deba ser remitido para tratamiento con láser al Hospital y que reciba tratamiento en el mes de diciembre después de ser visto en consulta el 20 de diciembre de 1999 [Del resumen de los hechos] (...) Nos encontramos ante un paciente con una diabetes tipo I, perfectamente diagnosticado y que dentro de los riesgos típicos de esta enfermedad está caracterizado el cuadro de retinopatía diabética, que presenta las características de ser un cuadro fácilmente diagnosticable, con un tratamiento establecido y que es un cuadro progresivo que requiere un control adecuado y la aplicación del tratamiento correcto en el momento adecuado para evitar el deterioro progresivo e irreversible. Las características objetivas de D. F. E. H., edad, tipo de diabetes, existencia de complicaciones asociadas (polineuropatía, etc.) nos sitúan ante un paciente de alto riesgo en cuanto a la aparición y evolución de la retinopatía. Se trata de un paciente que requiere un control más estricto y cuidadoso que otro paciente diabético que no presenta una diabetes tipo I complicada.
En este caso los problemas se suscitan cuando el paciente es visto por el Dr. A. y la fecha establecida para una nueva revisión es de cinco meses.
Existe de forma objetiva un retraso en el tratamiento ya que el período transcurrido sin un control (cinco meses es un período excesivo, dadas las características clínico-evolutivas del paciente), que genera una evolución negativa del cuadro y un empeoramiento de la situación de sus ojos... [De las Consideraciones médico-legales]".
El referido informe finaliza con dos conclusiones:
"Primera.- El retraso objetivo (cinco meses, desde el 3 de abril al 7 de septiembre de 1999) en el seguimiento y control de una retinopatía diabética proliferante en un paciente con una diabetes tipo I complicada, genera una situación de riesgo objetivo que define un empeoramiento del proceso.
Segunda.- La situación actual del paciente, en cuanto a la pérdida de su función visual, no puede desvincularse del retraso en la aplicación del tratamiento para su retinopatía diabética proliferante".
El informe pericial parte de dos informes médicos que no constan en el expediente: uno del Hospital Santa María del Rosell de Cartagena, de fecha 14 de abril de 1999, y otro, del 27 del mismo mes y año, correspondiente al servicio de Otorrinolaringología del mismo establecimiento sanitario.
c) El retraso en el tratamiento determina un empeoramiento del cuadro y una minoración importante de las posibilidades de recuperación del paciente, pues la retinopatía diabética proliferante precisa de un tratamiento lo más precoz posible, y donde un tratamiento conservador expectante, de no realizarse con una periodicidad de quince días aproximadamente, no cubre los requerimientos terapéuticos del caso.
d) La pretensión indemnizatoria coincide con la consignada en el burofax inicial.
SEXTO.- Admitida a trámite la reclamación, se encarga su instrucción al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que comunica la interposición de aquélla a la Compañía de Seguros del referido Ente y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, al tiempo que requiere al Dr. L. B. para que informe acerca de los hechos en que se basa la reclamación y por qué el tratamiento del paciente se llevó a cabo en una clínica privada y no en el Hospital.
El oftalmólogo contesta mediante informe de 5 de noviembre de 2003, que es del siguiente tenor literal:
"1.- El paciente presentaba retinopatía diabética proliferante y rubeosis de iris con grave riesgo de pérdida de visión. Esta pérdida de visión sucede en la mayoría de los casos, a pesar del tratamiento.
2.- El tratamiento fue iniciado en una clínica privada (Instituto Murciano de Cirugía Ocular) a instancias y por cuenta del servicio de contingencias comunes de I..
3.- Ante la gravedad del cuadro clínico y teniendo en cuenta que el paciente pertenecía al área de salud cuyo Servicio de Oftalmología dirijo, la continuidad en el tratamiento se realizó en el mismo.
4.- Tras varias intervenciones quirúrgicas se consiguió salvar la visión de un ojo.
A mi juicio, el resultado en el tratamiento de este paciente ha sido magnífico porque se ha conseguido salvar un ojo en un proceso cuyo resultado habitual es la ceguera total bilateral.
La mala evolución hasta la fecha en que lo atendí por primera vez se debe al mal control de su diabetes, manifestado por mí al paciente en todas las ocasiones en que lo atendí".
SÉPTIMO.- Por la instrucción se abre período de prueba por plazo de treinta días, durante el cual el reclamante presenta escrito del Dr. L. M. que ratifica lo informado el 3 de junio de 2003.
OCTAVO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, es evacuado el 25 de junio de 2004, y en él se afirma que "la retinopatía diabética (maculopatía o hemorragia vítrea), es la causa más frecuente de ceguera a partir de los 40 años. En pacientes insulinodependientes, los protocolos consultados recomiendan una revisión oftalmológica anual para prevenir sus graves consecuencias. No se ha encontrado ningún protocolo o publicación, que recomiende revisiones cada quince días, como afirma el perito de parte. Al contrario, "a todos los diabéticos se les debe realizar un estudio de fondo de ojo anual. Cuando ya se ha establecido la enfermedad, en la retinopatía diabética leve o moderada se recomienda una revisión entre seis y doce meses. Al existir un enema (sic) macular está indicado cada seis meses. En la retinopatía diabética severa y muy severa el intervalo entre cada revisión se recomienda que sea cada tres meses" (Oftalmología en Atención Primaria. Editorial Formación Alcalá. Pág. 244)".
Las conclusiones a que llega la Inspección Médica son las siguientes:
"-D. F. E. H. es enfermo diabético insulinodependiente desde 1987 (tenía 40 años de edad), lo que le predispone a sufrir las complicaciones propias de su enfermedad a lo largo de su vida, como son neuropatía, retinopatía, neuropatía y vasculopatía.
-No hay constancia, ni se menciona en la reclamación, de que presentara patología visual antes del 20 de febrero de 1999, en que es remitido por su médico de cabecera al oftalmólogo.
-Cuando es visto por su especialista el 23/02/99, se dice que es diagnosticado de retinopatía diabética II (se desconoce si es un error al escribir la reclamación), y es visto de nuevo el 03/04/99; el 07/09/99 y el 28/09/99, fecha en la que es remitido a consultas externas del Hospital Morales Meseguer (HMM), para AGF (angiografía fluoresceínica) y laserterapia. Este proceder terapéutico es absolutamente normal, ya que al diagnosticar el Dr. A. P. la retinopatía diabética, lo remite al HMM para proceder a la fotocoagulación con láser, ya que este tratamiento no se realiza en el Centro de Especialidades.
-A pesar de la derivación del paciente al HMM, es atendido con cargo a su Mutua de Accidentes de Trabajo, que colabora en la contingencia de enfermedad común, en el mes de diciembre. Al igual que el reclamante responsabiliza de la pérdida de visión, a la demora de cinco meses en ser revisado en consulta por el Dr. A. P., podría haberlo atribuido al fracaso en el tratamiento recibido.
-Entre diciembre de 1999 y junio de 2000, que es atendido en el HMM por el Dr. L. B., ... "Ante la gravedad del cuadro clínico y teniendo en cuenta que el paciente pertenecía al área de salud cuyo Servicio de Oftalmología dirijo, la continuidad en el tratamiento se realizó en el mismo"..., no hay constancia de lo sucedido clínicamente. Su agudeza visual en junio de 2000 era OD=0,5; OI=0,3.
-No consta que el paciente precisara tratamiento inmediato mediante fotocoagulación con láser, en la primera ocasión en que fue visto en el Centro de Especialidades por el Dr. A. P., en abril de 1999.
-No se considera, que una demora de cinco meses, en ser revisado de nuevo por el Dr. A., haya ocasionado una retinopatía de tal gravedad, que sea la consecuencia directa de la pérdida de visión en el ojo derecho, sino que es la evolución conocida de su enfermedad, hacia una retinopatía diabética proliferante, la que termina ocasionándole un desprendimiento de retina fraccional, que es la que determina la pérdida final de visión por ese ojo.
-La pérdida de visión por el ojo izquierdo, se considera también consecuencia de la evolución natural de su patología de base, la diabetes, y no por la demora de cinco meses, en ser revisado por el Dr. A., en la primera ocasión en que presentó "molestias en ambos ojos".
NOVENO.- Conferido trámite de audiencia al reclamante y a la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud, ésta presenta dictamen médico elaborado por dos especialistas en Oftalmología, de cuyo contenido se extractan las siguientes consideraciones:
"En la reclamación se dice que hubo un retraso en la aplicación del tratamiento, basándose en que cuando tuvo que ser derivado al hospital llevaba cinco meses sin revisión, tiempo que consideran excesivo. Pues bien, ya hemos mencionado anteriormente, que el buen seguimiento del paciente diabético requiere la realización de revisiones periódicas. La Sociedad Española de Retina y Vítreo recomienda realizar las revisiones siguientes:
-Si no hay retinopatía: 1 año.
-Retinopatía leve o moderada sin EMCS en DM tipo I: 1 año.
-Retinopatía leve o moderada sin EMCS en DM tipo II: 6 meses.
-Retinopatía leve o moderada con EMCS: 4 meses.
-Retinopatía severa o muy severa: 4 meses.
-Retinopatía proliferativa sin características de alto riesgo: 3 meses.
-Embarazo: 3 meses.
En el caso que nos ocupa, el paciente había sido diagnosticado de retinopatía diabética en abril de 1999. Al no disponer de documentación correspondiente a esa fecha no conocemos el estadio de la retinopatía en esa fecha. Sin embargo, podemos afirmar casi con plena seguridad, que el tiempo de 5 meses transcurrido para la revisión, entre abril y septiembre de 1999, no es excesivo, pues si se tratase de una retinopatía diabética severa o muy severa, o se sospechase una afectación macular, el facultativo habría solicitado una AFG y le habría derivado al hospital como consideró en la siguiente revisión.
No se puede atribuir, como se afirma en la reclamación, que la mala evolución de la retinopatía fuera generada por la falta de control y retraso en el tratamiento, sino por la evolución de la propia enfermedad.
A pesar de que se realizó la derivación al HMM, el tratamiento se inició en diciembre de 1999 en un centro privado, Instituto Murciano de Cirugía Ocular, a instancia y por cuenta del servicio de contingencias comunes de I.. En este centro fue tratado, según consta en la reclamación, por el Dr. L. B., Jefe del Servicio de Oftalmología del HMM, quien, ante la mala evolución continúa el tratamiento en el HMM, a cuyo área pertenecía el paciente. En julio de 2002 el paciente tenía una visión de 0.3 en el OD y de 0.4 en el OI. A pesar de que el tratamiento aplicado mediante PFCR es el adecuado, la evolución en el OD no fue favorable y desarrolló un DR, que como ya hemos visto anteriormente, es una complicación de la evolución de la retinopatía diabética. El tratamiento que se realizó para el desprendimiento, mediante vitrectomía, también fue adecuado. A pesar de ello, la evolución del OD siguió siendo desfavorable, complicándose a su vez con un glaucoma neovascular que se hizo hemorrágico, una hemorragia vítrea y un nuevo DR, es decir, un rosario de complicaciones propias de una mala evolución de la RD. Desgraciadamente, hay casos de retinopatía diabética de alta agresividad y refractarias al tratamiento de que disponemos.
En el caso de este paciente, la evolución del OD fue mala, desembocando en la pérdida total de visión y sin posibilidad de nuevos tratamientos. Sin embargo, el OI, al que también se aplicó tratamiento mediante PFCR, evolucionó de forma más favorable, conservando una Av de 0.6".
En atención a lo expuesto, el informe médico concluye que los cinco meses transcurridos entre las revisiones no es un lapso temporal excesivo, no siendo posible atribuir a dicho período sin control facultativo la mala evolución de la retinopatía, sino que su desarrollo se vio favorecido por el tiempo de evolución de su diabetes (12 años) y los factores de riesgo asociados (HTA, dislipemia). El tratamiento aplicado en ambos ojos (panfotocoagulación retiniana) y la vitrectomía en el ojo derecho fueron adecuados, a pesar de lo cual se produjo la pérdida de visión en el ojo derecho como consecuencia del rosario de complicaciones que surgieron (DR, hemorragia vítrea y glaucoma neovascular hemorrágico), propias de la mala evolución de la retinopatía. La evolución del ojo izquierdo fue favorable y mantiene una agudeza visual de 0,6 en octubre de 2002.
DÉCIMO.- Trasladado el informe de la Compañía de Seguros al reclamante, con plazo para presentar alegaciones, no hace uso del mismo, formulando la instructora propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren en el supuesto los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
Tras incorporar un extracto de secretaría y un índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 28 de diciembre de 2004.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Legitimación.
La reclamación fue interpuesta por el propio paciente, es decir por quien sufrió el daño que se imputa al funcionamiento del servicio público, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 en relación con el 31, ambos de la LPAC.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, y ello aunque inicialmente la reclamación se remonte a la atención prestada desde el año 1999, fecha en que tanto el Dr. A. P. como el Hospital Morales Meseguer de Murcia pertenecían al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), pues el traspaso de funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria competencia de esta Entidad Gestora de la Seguridad Social a la Administración regional (Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre), implica que ésta ha de asumir las obligaciones nacidas de aquella asistencia, entre las cuales se encuentra la de hacer frente a la responsabilidad patrimonial de ella nacida. Así lo declara la jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 21 de noviembre de 1998 y 10 de febrero de 2001) y la doctrina constante de este Consejo Jurídico (Dictamen 65/2002, entre otros).
II. Plazo para reclamar.
Dos son las incógnitas que han de despejarse con carácter previo a la determinación de si la reclamación se formuló dentro del plazo de un año establecido por el artículo 142.5 LPAC:
a) Eficacia del burofax para interrumpir el transcurso del plazo de prescripción. La utilización de medios diferentes al tradicional escrito de solicitud presentado en el correspondiente registro administrativo como forma de iniciación del procedimiento ha sido objeto de atención por este Consejo Jurídico en numerosos Dictámenes, singularmente para analizar los supuestos en que la reclamación se interpone por vía telegráfica con la finalidad de interrumpir la prescripción. En tales supuestos, es doctrina de este Órgano Consultivo (Dictámenes 37/1999, 10/2000 y 81/2003, entre otros), que el telegrama únicamente puede producir efectos interruptivos de la prescripción cuando reúne todos los requisitos para ser considerado escrito de iniciación del procedimiento de responsabilidad.
Debe recordarse, asimismo, que el propio Consejo de Estado tiene declarado que "la virtualidad del telegrama en orden a producir los efectos interruptivos del plazo de prescripción pretendidos debe interpretarse conforme a las exigencias de la buena fe y de interdicción del abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil), de forma que el telegrama preceda a una reclamación inminente o, por lo menos, deducida en tiempo razonable; sin que pueda resultar admisible que el telegrama pueda conceptuarse como instrumento para tener permanentemente abierta la vía para reclamar. De lo contrario, los plazos para reclamar por esta vía serán susceptibles de uso fraudulento" (Dictamen 4.649/97).
El contenido del burofax permite identificarlo como reclamación, pues identifica al médico a cuya actuación se imputa el daño, se describe éste, y se cuantifica económicamente. Es cierto que no consta la fecha en que se produjo el daño, ni se acompañan documentación ni proposición de prueba alguna, como pone de manifiesto el Servicio Jurídico del Ente Público sanitario, que comunica al interesado la necesidad de ajustar su reclamación al artículo 70 LPAC y al artículo 6 RRP, extremos ambos que serán subsanados por el reclamante en el momento de formalizar su reclamación el 13 de junio de 2003.
Aun cuando transcurren siete meses entre el burofax inicial y la presentación de la reclamación, lo cierto es que la instructora no insta al interesado a formalizar la reclamación concediéndole plazo para ello hasta el 19 de mayo de 2003, fecha en que remite el requerimiento de subsanación otorgando un plazo de 10 días. Comoquiera que tal escrito fue notificado al reclamante el 26 de mayo de 2003, y habiendo solicitado éste una prórroga tácitamente concedida por la instructora para efectuar lo requerido, cabe entender formulada la reclamación dentro de plazo.
b) "Dies a quo" del plazo para reclamar.
Dispone el artículo 142.5 LPAC que en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Para la instructora, dicho momento coincide con el de la fecha del informe elaborado por el Dr. J. M. R. M., del Instituto Oftalmológico de Alicante, el 28 de noviembre de 2001, que describe la situación del paciente como desprendimiento de retina total en ojo derecho por retinopatía diabética proliferativa traccional, con ausencia de percepción luminosa; en el ojo izquierdo, panretinofotocoagulación sin actividad de retinopatía diabética y con la mácula sana.
Si tal fuera la fecha de estabilización de las secuelas, la presentación de la reclamación por burofax el 13 de noviembre de 2002, se habría producido dentro de plazo. Sin embargo, el expediente arroja datos que podrían adelantar ese momento. Así, ya en junio de 2001 existe ceguera del ojo derecho, como refleja la evolución clínica contenida al folio 42 del expediente, en que se hace constar la ausencia de percepción luminosa, descartándose intervención. Por tanto, respecto del ojo derecho, las secuelas (ceguera) cabría entenderlas como definitivas en esa fecha. No obstante, la evolución del ojo izquierdo impide considerar estabilizada la situación clínica del paciente pues con el paso de los meses va variando su agudeza visual, como cabe advertir al folio 46 del expediente, que muestra cómo en julio de 2002 es de 0,5 mientras pasa a ser de 0,6 el 16 de octubre siguiente. El hecho de derivar las secuelas de ambos ojos de un mismo proceso patológico -la retinopatía diabética- impide considerar estabilizado el cuadro clínico del paciente hasta que sea definitiva la situación del ojo izquierdo, la cual no era estable ni siquiera en el momento de formular la reclamación, por lo que no cabe apreciar prescripción del derecho a reclamar.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Para el reclamante la causa del daño se encuentra en la tardía instauración del tratamiento necesario para la curación de la retinopatía diabética que padecía y que le había sido diagnosticada, considerando que, de haber sido tratada antes, las consecuencias de dicha enfermedad habrían sido menores.
Así lo afirma también el informe pericial que acompaña a su reclamación, que concluye anudando causalmente la situación actual del interesado al retraso de cinco meses en el seguimiento y control de la retinopatía.
La antijuridicidad del daño y el nexo causal entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos vendrían determinados, por tanto, por la excesiva tardanza en aplicar el tratamiento, cuestión que aparece íntimamente ligada a la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la obligación que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se haya de prestar una asistencia médica caracterizada por su inmediatez, evitando dejar sin supervisión facultativa al enfermo durante largos períodos de tiempo, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, consiste en un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por una continuidad en la asistencia que obligue al enfermo a someterse a revisiones médicas de su proceso cada pocos días. Será la propia ciencia médica la que establezca con qué periodicidad habrán de realizarse los controles necesarios para conocer la evolución de la enfermedad y poder reaccionar en caso necesario. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación del Dr. A. P., único facultativo a cuya intervención se imputa el daño, se adecuó a dicho estándar.
Es evidente que para el interesado y su perito dejar transcurrir un período de cinco meses entre una revisión y otra, cuando ya se había diagnosticado la retinopatía diabética proliferante que le aquejaba, y presentando otras complicaciones relativas a la diabetes, representaba un riesgo que se materializó en la ceguera del ojo derecho y en la pérdida de agudeza visual del izquierdo. En tal situación, "un tratamiento conservador expectante -de no realizarse con una periodicidad de quince días aproximadamente- no cubre los requerimientos terapéuticos del caso".
Frente a tal consideración, ni la Inspección Médica ni las especialistas en Oftalmología cuyo informe aporta la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud consideran precisa una supervisión en períodos de quince días, considerando que el tiempo pautado por el Dr. A. entre revisiones fue correcto. Así, ambos informes recogen bibliografía médica que, con ciertas variaciones, establecen unos protocolos de revisión siempre superiores a los quince días alegados por el interesado. En efecto, la Inspección Médica, con cita de un tratado de Oftalmología en Atención Primaria, considera que "cuando ya se ha establecido la enfermedad, en la retinopatía leve o moderada se recomienda una revisión entre seis y doce meses. Al existir un enema (sic) macular está indicado cada seis meses. En la retinopatía diabética severa y muy severa el intervalo entre cada revisión se recomienda que sea cada tres meses". El informe de la Compañía de Seguros, por su parte, recoge la pauta de revisiones recomendada por la Sociedad Española de Retina y Vítreo, la cual varía entre una periodicidad anual -para pacientes sin retinopatía o que, padeciendo diabetes mellitus tipo I, presentan retinopatía, pero sin edema macular clínicamente significativo-, hasta los tres meses recomendados en casos de retinopatía proliferativa sin características de alto riesgo, pasando por los cuatro meses recomendados en casos de retinopatía severa o muy severa y cuando la retinopatía es leve o moderada pero con edema macular clínicamente significativo.
Ante estas pautas, resulta necesario conocer cuál era el estadio de evolución de la retinopatía en la revisión de abril de 1999, extremo acerca del cual el expediente no ofrece demasiados datos. Contribuye a ello que la instrucción centra su labor sobre la actuación del Dr. L. y sobre la atención prestada al paciente tras su derivación al Hospital Morales Meseguer para el tratamiento de la retinopatía, olvidando que la imputación que se efectúa al servicio público sanitario viene referida, en exclusiva, a la excesiva duración del período comprendido entre las revisiones de abril y septiembre, llevadas a cabo por el Dr. A.. Contribuye, asimismo, a esta falta de datos la no aportación por el paciente de dos informes médicos aludidos por su perito, correspondientes a abril de 1999 y elaborados por facultativos del Hospital Santa María del Rosell, de Cartagena, aun cuando en la reclamación se omite toda referencia a una eventual asistencia en dicho centro sanitario, así como la no aportación de la hoja de consulta relativa a las revisiones de 23 de febrero y 3 de abril de 1999, asimismo citadas por el perito y que no constan en la historia clínica obrante en el expediente, al ser ésta únicamente la remitida por el Hospital Morales Meseguer.
Con tan escasos elementos de juicio, no obstante, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
a) La primera mención a una retinopatía diabética proliferativa la efectúa el Dr. L. en diversos informes (folios 94 y 146 del expediente), sin que conste su existencia con anterioridad, pues el Dr. A. P., en relación a la consulta de 29 de septiembre de 1999, manifiesta que en la exploración de fondo de ojo aprecia una "retinopatía diabética con afectación paramacular" (folio 17), sin aludir a su carácter proliferante o no. Tampoco refiere esta característica el propio perito de la parte cuando describe la situación que consta en la hoja de consulta de febrero y abril de 1999, a la que él sí tuvo acceso, en la que consta el diagnóstico de "retinopatía diabética, grado II".
b) No queda acreditado que en abril de 1999 la retinopatía fuera proliferativa ni severa, ni que presentara un edema macular clínicamente significativo, circunstancias que habrían obligado a acortar el período sin supervisión facultativa a un máximo de tres y cuatro meses, respectivamente, según la pautas recomendadas por la Asociación Española de Retina y Vítreo.
c) Probada únicamente una retinopatía diabética (DM tipo I), las revisiones debían efectuarse en lapsos comprendidos entre seis meses y un año, según consta en el informe de la Inspección Médica y en el de la Compañía Aseguradora, ambos con expresión de sus fuentes (la referida Asociación y diversa bibliografía), a diferencia del informe pericial del actor, que se limita a señalar un período máximo entre revisiones de quince días. Dichas conclusiones no son discutidas ni combatidas por el reclamante en el trámite de audiencia conferido, del que no hace uso.
d) Por tanto, el transcurso de cinco meses entre las revisiones oftalmológicas cabe considerarlo adecuado a la "lex artis", de conformidad con la Inspección Médica, que atribuye la pérdida de visión padecida a la evolución conocida de su enfermedad hacia una retinopatía diabética proliferante.
Lo expuesto conlleva que no pueda apreciarse nexo de causalidad entre el daño y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, que aplicaron las pautas de revisiones que la ciencia médica aconsejaba para los síntomas y el cuadro clínico del paciente. Ello, a su vez, impide considerar el daño como antijurídico y, por tanto, resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial, que en el supuesto planteado ha de declararse inexistente, procediendo en consecuencia desestimar la reclamación formulada.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
Aunque las consideraciones precedentes sostienen la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración regional, en atención a la ausencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños a él imputados, en aplicación del artículo 89 LPAC al que remite el 13.2 RRP, se estima oportuno efectuar las siguientes observaciones acerca de la cuantificación del daño contenida en la reclamación.
Reclama el interesado una indemnización de 120.202,42 euros por la pérdida de la visión del ojo derecho y los problemas originados en el izquierdo; 30.050,61 euros, por las secuelas en el ojo izquierdo; y 141.010,09 euros "por la originación de incapacidad permanente absoluta".
Prescinde el actor de cualquier argumentación acerca de los criterios que le llevan a valorar el daño sufrido en tales cantidades y no en otras, omitiendo además la presentación de justificaciones y documentos necesarios para poder acreditar la realidad de tales daños. Así, no prueba la declaración de incapacidad permanente mediante la aportación de la correspondiente resolución administrativa, ni razona por qué valora dos veces los problemas en el ojo izquierdo, ni trae al procedimiento un informe de valoración del daño corporal que pormenorice las secuelas sufridas.
En consecuencia, en orden a obtener una estimación económica de los quebrantos físicos sufridos por el interesado, el Consejo Jurídico estima que, ante la ausencia de otra referencia objetiva para efectuar la cuantificación de estos daños y no obstante su aplicación con carácter meramente orientativo, procede acudir al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, hoy contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y que en la fecha en que se produjo el daño, contemplaba la ahora derogada Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.
Según la Tabla A de dicho baremo, considerando la ceguera del ojo derecho y una agudeza visual de 0,6 en el izquierdo, le corresponderían 35 puntos que, con un valor unitario (atendida la edad del interesado en septiembre de 1999, de 51 años) de 1.031,697378 euros, arrojan un total de 36.109,40 euros, cantidad a la que ascendería una eventual indemnización por las secuelas en ambos ojos.
La no acreditación de la declaración de incapacidad impide su consideración a efectos indemnizatorios.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente


CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no quedar acreditadas en el expediente ni la antijuridicidad del daño, ni su relación causal con el funcionamiento de los servicios sanitarios de titularidad regional.
No obstante, V.E. resolverá.
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