Dictamen 30/05

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2005
Número de dictamen: 30/05
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª M. D. C. M. F. S., como consecuencia de los daños sufridos en una vivienda de su propiedad por las obras de construcción de la Autovía del Noroeste.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
No es suficiente la aportación de datos hipotéticos para acreditar el daño por la privación del uso, pues dichos han de ser reales y concretos.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 7 de mayo de 2001, Dª. C. F. S. presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados al inmueble de su propiedad, sito en la calle 6 de diciembre, número 9, del municipio de Bullas, como consecuencia de las obras de ejecución de la Autovía del Noroeste.
Acompaña los siguientes documentos:
1º. Copia de la licencia de obras para almacén y vivienda otorgada por el Alcalde del Ayuntamiento de Bullas en el año 1981.
2º. Certificación del Jefe de Servicio de Recaudación de la Agencia Regional, que acredita que la reclamante ha abonado el Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente al año 2000.
3º. Copia de Acta de presencia y protocolización de fotografías del Notario del Ilustre Colegio de Albacete D. J. M. O. B..
SEGUNDO.- La instructora del expediente recaba de la interesada que aporte original o copia debidamente compulsada del acta notarial precitada, título acreditativo de la propiedad, evaluación económica de daños, libro de familia y declaración jurada de no haber percibido indemnización alguna como consecuencia de los hechos que motivan el presente expediente, siendo aportados mediante escrito de 8 de junio de 2001 (registro de entrada), con la observación de que la escritura de declaración de obra está tramitándose -aporta la correspondiente a la compra del terreno-, y que cuantificará la indemnización cuando finalicen las obras. Asimismo aporta el certificado final de la obra suscrito por el arquitecto y aparejador, y certificado catastral del inmueble correspondiente al año 2001.
TERCERO.- El órgano instructor solicita de forma reiterada (21 de mayo y 2 de octubre de 2001, y 16 de enero de 2003) a la Dirección General de Carreteras de la Administración regional informe sobre la empresa adjudicataria de las obras, realidad y certeza de los daños alegados por la reclamante y su relación de causalidad con la ejecución de las obras, siendo cumplimentado finalmente el 17 de enero de 2003, por el Subdirector General de Carreteras, quien señala:
"a) La empresa adjudicataria de las obras es la s. c. A. N..
b) Es posible que el inmueble haya podido ser afectado por los desmontes realizados.
c) El acceso directo al patio que tenía ha quedado inhabilitado. Ahora bien el acceso no era desde una calle, pues no existía tal calle, sino desde el descampado que existía en la parte trasera de la edificación, de propiedad privada.
El ingeniero que suscribe considera que el responsable de la situación es el adjudicatario de las obras, pues se ha excedido en la excavación en desmonte y esta es la causa de la inhabilitación del acceso trasero que existía y de las grietas que hayan podido producirse en la casa. Por otra parte hay que indicar que el acceso a través de calle pública, podría realizarse por la parte frontal del edificio".
CUARTO.- Con fecha 3 de febrero de 2003 (registro de salida), se traslada el expediente a la empresa c. C. A. R. M. A. N. para que emita el correspondiente informe, haciéndole constar su responsabilidad de acuerdo con el Pliego de Cláusulas Administrativas, y artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL 2/2000, de 16 de junio, en adelante TRLCAP).
QUINTO.- Requerida la reclamante para que acredite la realidad y cuantía de los daños, aporta un informe pericial visado por el Colegio de Arquitectos que los valora en la cantidad de 30.807,74 euros, en concepto de pérdida de edificabilidad y uso del sótano como garaje, y fisuras en acabados de paredes y techos.
SEXTO.- Con fecha 20 de octubre de 2003 emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería consultante en el sentido de que procedería estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial e indemnizar únicamente el capítulo 3 reclamado, correspondiente a fisuras y grietas, en la cantidad de 150 euros, que deberá correr a cargo de la concesionaria de la obra "A. N. C. C. A. R. M., S.A."
SÉPTIMO.- Otorgado trámite de audiencia al reclamante y empresa concesionaria, sin que conste que hayan formulado alegaciones, en fecha 5 de abril de 2004 se recaba el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, que adopta el Acuerdo número 6/2004, por el que solicita a la Consejería consultante que complete el expediente con la propuesta de resolución del órgano instructor, e informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma.
OCTAVO.- Con fecha 12 de mayo de 2004 se formula la propuesta de resolución estimatoria en parte y en la cantidad indicada por el órgano preinformante, y se recaba el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que es emitido el 15 de julio de 2004 en sentido favorable a la propuesta de resolución, si bien propone desestimar la reclamación por pérdida de edificabilidad y uso del sótano como garaje.
NOVENO.- Completado el expediente, se recaba nuevamente el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico sobre la cuestión de fondo planteada.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico
SEGUNDA.- Legitimación y plazo de reclamación.
Puede afirmarse que el procedimiento se ha iniciado por reclamación de parte interesada, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), si se tiene en cuenta que la reclamante, Dª. M. C. F. S., es viuda de D. A. F. S. (folio 101 y ss.), quien figura como titular del solar de 320 metros cuadrados (donde se asienta la vivienda dañada), que fue adquirido para la sociedad de gananciales según copia de la escritura de compraventa otorgada en el año 1984, número de protocolo 395 (folio 106). También figura como titular el marido de la reclamante en la certificación catastral, donde se recoge el valor de la vivienda. De ello puede desprenderse que la reclamante es interesada en cuanto miembro de la sociedad de gananciales y puede ostentar la condición de usufructuaria del tercio destinado a mejora (artículo 834 del Código Civil). Sentada tal premisa, sin embargo, se plantean una serie de dudas sobre la legitimación de la reclamante en relación con la totalidad de los daños reclamados, cuya subsanación tampoco ha sido solicitada por el órgano instructor a lo largo del procedimiento, considerando el Consejo Jurídico que dichas cuestiones han de ser solventadas con carácter previo al abono de cualquier montante indemnizatorio. Veamos:
1º. No se aporta la declaración de herederos o testamento del titular fallecido el 9 de junio de 1998, por lo que se desconoce actualmente el titular de la vivienda afectada, teniendo en cuenta que tampoco se ha aportado la declaración de obra nueva que, según la reclamante, se encuentra en trámite.
2º. La interesada se refiere en todo momento a que es propietaria del inmueble sito en el número 9 de la calle seis de Diciembre de Bullas, compuesto por planta sótano y plantas primera y segunda destinadas a vivienda; sin embargo, en el informe pericial aportado por la parte, la arquitecta refiere que en la parcela existen dos viviendas (viviendas número 9 y 11) y señala: "sobre la mitad de la parcela se han construido dos viviendas...", las cuales son visibles en la fotografía número 2 (folio 33) que lleva la siguiente anotación: fachada principal de las dos viviendas afectadas y parte del patio posterior. A la izquierda la nº. 9, a la derecha la 11". Tal afirmación suscita el siguiente interrogante ¿Es la reclamante titular de ambas viviendas? Téngase en cuenta que en la certificación catastral, a nombre del cónyuge finado de la reclamante, aparece el número 11 de la calle precitada, cuando ésta siempre hace referencia al número 9 y la licencia aportada se refiere a una vivienda y almacén. Consecuencia de dichos interrogantes es que no se ha acreditado la titularidad de los bienes afectados y por tanto la legitimación respecto a los daños reclamados y, especialmente, la pérdida de edificabilidad de la totalidad de la parcela donde se asientan las dos viviendas.
En cuanto a la legitimación pasiva, conviene partir de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (antes artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, hoy 97 del TRLCAP) que establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo que tales daños se hayan ocasionado como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, habiendo quedado acreditado en el expediente que la responsabilidad de los daños corresponde al adjudicatario de las obras "A. N. C. C. A. R. M., S.A.", puesto que, según el informe de la Subdirección General de Carreteras de 17 de enero de 2003, aquélla se excedió en la excavación de desmonte, y esta es la causa de la inhabilitación del acceso trasero que existía y de las grietas que hayan podido producirse en la casa, sin que la empresa adjudicataria, a la que se le ha dado audiencia en el procedimiento, haya puesto de manifiesto que los daños tuvieran su origen en una orden directa e inmediata de la Administración en los términos ya expresados y recogidos en el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP). Por otra parte, el artículo 9.12 del Pliego de Cláusulas Administrativas dispone que la empresa concesionaria (folio 42) "será responsable durante la ejecución de las obras, así como en fase de explotación, de los daños y perjuicios directos e indirectos que se pudieran causar a cualquier persona, propiedad o servicio público o privado, como consecuencia de su acción u omisión tanto en la realización como en la organización de sus trabajos, y tanto por las obras, explotación y mantenimiento y conservación de la Autovía de la que es concesionario, como por las obras y posterior mantenimiento y conservación de los accesos y enlaces de lo que es responsable". Y, como reconoce la jurisprudencia (STS, Sala 3ª, de 20 de abril de 1999), corresponde el pago de la indemnización a la entidad concesionaria de las obras, cuando se demuestra que el daño no fue consecuencia de una orden de la Administración contratante o a vicios del proyecto.
Por último, en lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción, se ha ejercitado dentro del previsto en el artículo 142.5 LPAC teniendo en cuenta que, al tratarse de daños continuados (los concernientes al deterioro de la vivienda), el "dies a quo" coincidirá con el momento en que se conozcan, estabilicen o consoliden los daños, y sea posible razonablemente cumplir el requisito exigido para que prospere la reclamación relativa a que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado (Dictamen nº. 52/99 del Consejo Jurídico).
TERCERA.- Procedimiento.
El procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, se ha ajustado a lo dispuesto en los artículos 6 y ss. RRP. No obstante se echa en falta que no se haya solicitado informe del Ayuntamiento de Bullas para contrastar la situación urbanística de las viviendas afectadas.
Por otra parte, se considera excesiva la duración de la tramitación del presente expediente si se tiene en cuenta que, tras la presentación de la reclamación, el expediente estuvo paralizado durante un año y medio pendiente de informe de la Dirección General de Carreteras.
CUARTA.- Sobre la concurrencia de los requisitos para estimar la reclamación.
El artículo 139.1 LPAC establece, con carácter general, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
La responsabilidad patrimonial ejercitada exige, para que pueda ser reconocida, como ha reiterado hasta la saciedad el Tribunal Supremo, el cumplido acreditamiento de la efectividad de un daño material e individualizado cuya imputación individual no deba soportar el particular, que el mismo sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, corriendo la indemnización, cuando estén concedidos, a cargo del concesionario, salvo que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración que sea de ineludible cumplimiento para el concesionario, y por último que exista relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, erigiéndose este nexo causal en elemento fundamental y requisito "sine qua non" para declarar procedente la responsabilidad (por todas, Sentencia de la Sala 3ª, de 9 de febrero de 1999).
Todos los órganos informantes, así como la propuesta de resolución, coinciden en que concurren los requisitos para estimar en parte la reclamación, pues se han acreditado algunos daños en la vivienda que la reclamante no está obligada a soportar, y que existe relación de causalidad entre dichos daños (acabados de paredes y techos) y la ejecución de la Autovía del Noroeste de titularidad autonómica, como evidencia el informe de la Dirección General de Carreteras cuando señala que el adjudicatario de las obras se excedió en la excavación de desmonte, siendo la causa del daño.
En este mismo sentido, el Consejo Jurídico aprecia la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales arriba citados, por lo que conviene centrarse en la extensión y efectividad del daño, así como en la cuantía indemnizatoria.
QUINTA.- Efectividad del daño y cuantía indemnizatoria.
La reclamante, con apoyo en un dictamen pericial de una arquitecta, solicita una cuantía indemnizatoria de 30.807,74 euros, en concepto de:
1º. Fisuras en acabados en paredes y techos 150,00 euros.
2º. Pérdida de edificabilidad del patio posterior 18.637,50 euros.
3º. Pérdida del uso del sótano como garaje 12.020,24 euros.
También solicita el aseguramiento de los taludes de tierra circundantes a la vivienda por parte del organismo responsable, es decir, su reparación in natura, que no valora económicamente al afectar a bienes de uso y dominio público, aspecto sobre el que guarda silencio la propuesta de resolución y sobre el que tendremos ocasión de pronunciarnos más tarde.
En relación con los daños reclamados, la propuesta de resolución y el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos sostienen que únicamente están probados los daños relativos a fisuras y acabados, por lo que la cuantía indemnizatoria ha de contraerse a 150 euros.
Llegados a este punto, conviene entrar a considerar las distintas partidas que se reclaman hasta este momento, y cuáles se consideran justificadas en el expediente:
1ª. Fisuras en acabados de paredes y techos.
El Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que dicha partida está justificada si bien en relación con la vivienda de la izquierda, habiéndose acreditado la aparición de fisuras en los acabados de paredes y techos (principalmente en la zona de la escalera y en uno de los dormitorios de la planta primera). Respecto a la vivienda de la derecha, según el informe pericial, no se ha podido visitar su interior, si bien señala que, según su inquilino, los daños fueron menores (alguna fisura que se procedió ya a reparar), por cuanto dicha vivienda se encuentra más alejada de los desmontes y taludes realizados.
Por tanto, los 150 euros que se reclaman, en concepto de repintado y enmasillado, se considera una partida justificada dentro del daño emergente.
2ª. Pérdida de edificabilidad.
La reclamante solicita la pérdida de la edificabilidad de parte de la parcela, que podría materializarse en el futuro de no haberse suprimido la calle posterior prevista en las Normas Subsidiarias de Bullas como consecuencia de la ejecución de la Autovía. El informe de la perito de parte considera, a este respecto, los perjuicios provocados no en función del uso actual, sino en el uso que previsiblemente se hubiera destinado estos espacios posteriores (al patio), es decir, la posibilidad de construcción de otras dos viviendas según refiere, cuyas fachadas principales recaerían a la calle posterior prevista en el planeamiento, aunque finalmente considera que la pérdida de edificabilidad viene en realidad provocada por aplicación de las servidumbres legales previstas en la legislación de carreteras.
Para poder valorar este concepto conviene que partamos de los siguientes datos urbanísticos no cuestionados en el expediente: la parcela, de 320 m2 -aunque el certificado del catastro recoge 310 m2, en la que se ubican las dos viviendas, está clasificada por las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Bullas como suelo urbano (zona 1c), formando parte de una unidad de actuación (número 6); las viviendas ocupan, según la perito, 160 m2, dando a una calle principal que sí se encuentra ejecutada y asfaltada, mientras el resto de la parcela, no ocupada por la edificación, está destinado a patio posterior, si bien está previsto en las Normas Subsidiarias la apertura de una calle posterior colindante al patio, que actualmente se encuentra sin ejecutar ni urbanizar, y por tanto ni es de titularidad pública ni está abierta al uso público. Al existir un desnivel entre las calles principal y posterior, según la perito, se construyó un sótano común a ambas viviendas, al que se tiene acceso a través del patio. El sótano y patio estaban siendo utilizados como garaje y trastero de las viviendas.
Por el contrario, existen otros datos que no han sido aclarados por la reclamante, a quien le incumbe en base al principio de distribución de la carga de la prueba: se aporta una licencia municipal que data de 1981 para construcción de una vivienda y almacén (aunque ya indicamos anteriormente que existen dos viviendas); sin embargo, el certificado final de obra suscrito por el arquitecto aparece firmado el 11 de octubre de 1999 (18 años después), según el folio 60. Conforme a la fecha de la licencia de obras, la construcción sería incluso anterior a las vigentes Normas Subsidiarias del municipio, las cuales fueron aprobadas definitivamente por Orden del titular de la Consejería de 24 de febrero de 1995, siendo publicadas en el BORM de 16 de marzo de 1995, según la página web de la Administración regional en Internet.
En todo caso, la reclamante ha materializado su aprovechamiento urbanístico en las viviendas existentes con ventanas al patio (lo que demuestra, a juicio de la instructora, que la construcción inicial no se realizó con la finalidad de que el patio trasero fuera objeto de edificación), y las expectativas edificatorias por la apertura del nuevo vial se encontraban pendientes de la ejecución de una unidad de actuación prevista en las Normas Subsidiarias, que tiene como objetivo, precisamente, el justo reparto de beneficios y cargas entre los propietarios afectados (artículo 170 de la Ley 1/2001 del Suelo de la Región de Murcia). Es significativo que la propia perito afirme que, tras la ejecución de la Autovía del Noroeste, el planeamiento municipal tendrá que solucionar estos problemas, a través del correspondiente Plan General que se encuentra en tramitación (el Avance se publicó en el BORM de 27 de marzo de 2004), pues sin duda éste debe adecuarse a la ejecución de la infraestructura supramunicipal, y solucionar la reordenación viaria de la zona, siendo en la fase de la gestión de la unidad de actuación donde podrán ventilarse las cuestiones relativas a las compensaciones entre los propietarios afectados y, en su caso, las indemnizaciones, si se produjeran restricciones particularizadas de aprovechamiento urbanístico no susceptibles del justo reparto de beneficios y cargas. No debemos olvidar los criterios legales y jurisprudenciales sobre el lucro cesante en materia urbanística, precisamente basados en el régimen estatutario de la propiedad inmobiliaria, cuyo contenido será el que en cada momento derive de la ordenación urbanística vigente. Por ello, presupuesto para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial por pérdida de edificabilidad es que se haya patrimonializado el aprovechamiento urbanístico mediante el cumplimiento de los deberes de equidistribución y, en el presente supuesto, la unidad de ejecución (o unidad de actuación según la Ley 1/2001) de la que formaba parte la parcela no se ha desarrollado ni ejecutado y, por tanto, no se han podido adquirir las expectativas de aprovechamiento urbanístico que solicita la reclamante. Sirva como ejemplo de lo señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3ª de 16 de mayo, y 13 de junio de 2000) que viene a establecer:
"Otro de los criterios aplicables para la determinación de la existencia de perjuicios indemnizables, especialmente adecuado cuando se considera la posible privación de derechos e intereses con un contenido patrimonial, radica en la determinación de si los derechos o intereses de que ha resultado privado el eventual perjudicado han sido incorporados realmente a su patrimonio, o constituyen meras expectativas de derecho o valores que pertenecen a la comunidad en su conjunto para cuya adquisición no se han cumplido todavía las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de los derechos generados por el proceso urbanizador esta perspectiva es especialmente útil, pues ya en la aplicación del artículo 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 (...) esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados".
Aplicado al presente supuesto respecto a la cuantía reclamada por la hipótesis de la posibilidad de construcción de dos nuevas viviendas, la interesada aún no ha podido adquirir el derecho al aprovechamiento urbanístico (no se ha aprobado el instrumento de gestión), ni el derecho a urbanizar (no se ha aprobado el proyecto de urbanización de la unidad de ejecución), ni el derecho a edificar, pues la parte de la parcela correspondiente al patio no tiene la condición de solar, al no dar frente a una calle urbanizada conforme exige el artículo 64 de la Ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia. En consecuencia, no se puede sostener en este momento que, respecto a la reducción de la edificabilidad, se haya producido un daño real y efectivo. Estamos ante una mera hipótesis de futuro (STS, Sala 3ª, de 20 de junio de 2002), y por tanto no podemos hablar de efectividad del daño.
Así pues, dicha pretensión sobre la pérdida de edificabilidad sólo cabe ejercitarse en la fase de gestión, puesto que será allí donde se verifique efectivamente la inexistencia o insuficiencia de las técnicas redistributivas de los beneficios y cargas del planeamiento. En este mismo sentido, también habrán de ser tenidas en cuenta en la gestión de la unidad de actuación las afecciones derivadas de la legislación de carreteras, que no presuponen con carácter general que la parcela no pueda generar aprovechamiento urbanístico, sino que deba materializarse en zonas aptas para la edificación. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, con anterioridad a la ejecución de la Autovía, la parcela se encontraba también colindante a la preexistente circunvalación de Bullas (véase plano del estado inicial recogido en el Informe del Subdirector General de Carreteras), evidenciado en la disposición de la edificación materializada en relación con dicho eje viario (cartel anunciador en la fachada posterior), y conforme a la legislación de carreteras regional (artículo 26.3 de la Ley 9/1990, de 27 de agosto) en las variantes o carreteras de circunvalación que se construyan con el objeto de eliminar las travesías de las poblaciones, la línea límite de la edificación se situará a 100 metros, medidos horizontalmente a partir de la arista exterior de la calzada en toda la longitud de la variante.
Asimismo, conviene recordar los criterios jurisprudenciales sobre las limitaciones a las propiedades colindantes derivadas de la legislación de carreteras. Así, la STS, Sala 3ª, de 15 de diciembre de 1998, señala:
"La ley de carreteras, en sus artículos 20 y siguientes define una serie de efectos sobre las fincas colindantes que, de manera genérica, califica de limitaciones de la propiedad. Luego, sin embargo, distingue una zona de servidumbre y una zona de afección. En la primera se indemniza sólo la ocupación y los daños que se causen por su utilización (artículo 22.4); en la segunda se establece un control formal (autorización) para cualquier tipo de obras, cambio de uso o destino, y tala de árboles (artículo 23). Existe, por último, una tercera franja, "línea límite de la edificación", de la que nadie aquí ha hablado. Esta zona tampoco es indemnizable. Todo ello, sin perjuicio, tanto en ésta como en la precedente de una eventual aplicación de la legislación urbanística (...)".
3ª. Pérdida de acceso al patio y sótano como garaje.
De acuerdo con la descripción de la pericial que acompaña la reclamante, previo al inicio de la construcción de la autovía, el sótano y la parte de la parcela posterior (patio) estaban siendo usados como garaje y trastero para las viviendas. A estos espacios se accedía a través del portón metálico que recaía sobre una futura calle posterior -como anteriormente hemos indicado prevista en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Bullas, pero sin ejecutar ni abrir al uso público- no existiendo otra forma de acceder a ellos. Señala la perito que la construcción de la Autovía ha supuesto el cierre e inexistencia de la calle posterior, así como la imposibilidad de seguir usando el patio posterior como garaje, por no poder acceder el coche por los desmontes realizados y la colocación de una valla metálica, prácticamente, a menos de 2 metros de dicha fachada posterior, que hacen imposible el paso de ningún vehículo.
La inhabilitación del acceso trasero que existía ha sido reconocida por el informe del Subdirector General de Carreteras (folio 81), si bien matiza que no existía dicha calle, y que el acceso directo al patio se realizaba a través de un descampado que existía en la parte trasera de la edificación.
La propuesta de resolución y el órgano preinformante desestiman esta partida porque "el acceso posterior al patio de las viviendas no lo era desde una calle sino desde un descampado existente de propiedad privada, y en consecuencia nunca ha existido calle en la parte posterior del patio".
El Consejo Jurídico considera que dentro de esta partida han de distinguirse, a su vez, dos conceptos. Conforme indicamos en el apartado anterior ("pérdida de edificabilidad"), no podemos concluir en una privación definitiva del acceso al patio y sótano, puesto que se encuentra pendiente de la reordenación viaria y gestión de la unidad de ejecución, como reconoce la perito, aun manifestando importantes reparos para su ejecución, y recoge la propuesta de resolución en estos términos: "Por último, debe recordarse que subsiste la posibilidad de acceso al referido solar y patio por la calle, todavía no ejecutada, sita en el lateral izquierdo de la vivienda". En consecuencia, será en la fase de ejecución donde se determinen las posibles soluciones de acceso, lo que lleva aparejado que no sea indemnizable la privación de dicho acceso posterior, por cuanto la calle no se había incorporado al dominio público ni abierta al uso público (se accedía al patio y sótano a través de otra propiedad privada).
Sin embargo, sí constituye un daño emergente la pérdida de su uso actual, pues, como señala la reclamante y recoge el informe pericial, dicho patio y sótano se destinaban a guardar la maquinaria agrícola, tractor y vehículos, cuyo número no se concreta, aun cuando tuviera el acceso a través de un descampado (cuyo titular se supone que lo consentía), y no desde una calle pública. De ahí que el Consejo Jurídico considere que la privación de dicho uso, aunque sea con carácter temporal, sí que constituye un concepto indemnizable, salvo que la Administración demuestre la existencia de un expediente sancionador en curso incoado por el Ayuntamiento respecto a dicho uso, aspecto sobre el que no se ha realizado ningún tipo de actuación por parte del órgano instructor que debería haber recabado un informe del Ayuntamiento sobre la situación urbanística del inmueble, a la vista de los datos no aclarados que se indican con anterioridad.
El Consejo Jurídico considera que la valoración de las plazas de garaje que contiene el informe de la perito puede ser un punto de partida (3.005,06 euros por plaza), teniendo en cuenta lo que supondría el alquiler de otra en su sustitución durante los años que trascurran hasta la reordenación viaria que permita establecer otras alternativas para su acceso. Ahora bien, se solicita un número de 4 plazas (2 por vivienda), cuando no se ha acreditado cuántos vehículos efectivamente aparcan, por lo que habrá de ser requerida la reclamante para que acredite estos extremos y determinar, en consecuencia, esta partida indemnizatoria, porque no es suficiente la aportación de datos hipotéticos para acreditar el daño por la privación del uso, pues estos han de ser reales y concretos.
4ª. Reparación de los taludes.
La propuesta de resolución ha de recoger otro de los conceptos cuya reparación in natura solicita la reclamante, especialmente el arreglo de los taludes próximos que pueden afectar seriamente a las viviendas, según el informe pericial, que no ha sido cuestionado por la Administración:
"Mal acabado de los taludes y desmontes realizados que suponen un riesgo tanto personal (riesgo de caídas) como material. En el lado izquierdo de la vivienda existía un paso, a modo de pequeña acera-escalera, a la parte posterior. El talud practicado ha quedado muy próximo y ha roto algunos tramos de ese paso, por lo que el riesgo de caída de una persona que circule por allí es grande.
Las distancias de los taludes naturales del terreno al muro de cerramiento del patio, son en muchos puntos insuficientes, constituyendo un peligro para la integridad constructiva del muro. Esto es especialmente grave en ciertos puntos (esquina izquierda del patio, así como todo el frente del patio), ya que por el tipo de terreno (calizo) en caso de fuertes lluvias pueden producirse arrastres de terreno (no existen muros de contención que lo impidan) con pérdida de parte del terreno circundante del muro. Esta pérdida de terreno puede llegar a desplazar el muro del patio, arrastrándolo y tirándolo, con el riesgo de daños personales que también pudiera entrañar."
La reparación in natura es una posibilidad prevista en el artículo 141.4 LPAC y reconocida por la jurisprudencia (STS, Sala 3ª, de 11 de julio de 1995).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede estimar en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª M. C. F. S., si bien, previo a su resolución, habrá de ser requerida la interesada para que acredite las cuestiones que se suscitan en la Consideración Segunda sobre su legitimación respecto a determinadas partidas.
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria ha de extenderse a los conceptos de grietas y fisuras, así como a la pérdida de uso del sótano y garaje en la forma que se determina en la Consideración Quinta (1ª y 3ª), previa acreditación de los vehículos que aparcaban. El pago de la indemnización debe ser asumido por la concesionaria conforme a la propuesta de resolución.
TERCERA.- La Consejería consultante ha de pronunciarse sobre la reparación in natura solicitada por la reclamante ante el riesgo puesto de manifiesto por el informe pericial.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR