Dictamen 100/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 100/05
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. M. M. M., como consecuencia de los perjuicios económicos derivados de la no inclusión en las listas de profesores interinos de Educación Física procedentes de la convocatoria del año 2001.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El artículo 141.1 LPAC establece que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Así pues, el punto clave para la exigencia de responsabilidad se encuentra en la lesión antijurídica sufrida por el afectado que no está obligado a soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga, o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse (STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1997).
2. No cabe justificar la exoneración de responsabilidad, como estima la propuesta de resolución, en el carácter más o menos complejo, opinable o razonable de la interpretación a dar a la base reguladora de las listas de interinos, ni en la ausencia de voluntad de incumplir norma alguna, pues ello supondría introducir un elemento subjetivo y culpabilístico en el actuar de la Administración, incompatible con el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial. Por tanto, ha de concluirse que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar las consecuencias de una indebida aplicación de las normas rectoras del procedimiento selectivo, lo que convierte el daño que le supuso su exclusión de la lista de interinos en antijurídico.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 17 de mayo de 2004, D. M. M. M. presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que solicita una indemnización por los perjuicios económicos que se le han ocasionado al no habérsele incluido en las listas de interinos del Cuerpo de Maestros, especialidad Educación Física, del curso 2001/2002; perjuicios que, según aquél, no se habrían producido "si la Administración hubiera cumplido el acuerdo suscrito (del 18 de abril de 2000), o posteriormente ejecutado las Sentencias referidas en los hechos anteriores". Estas Sentencias, que el interesado menciona en su escrito de reclamación, son la nº 856/2002 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 90/2002, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Murcia, y la nº 495/2003, dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Idéntico escrito de reclamación presenta el Sr. M. ante la Consejería de Hacienda, que asimismo ha sido incorporado al expediente.
El importe de la indemnización solicitada es aclarado mediante escrito posterior, de fecha 8 de junio de 2004 (folios 50 a 52), así como por el escrito de alegaciones formuladas el 23 de diciembre de 2004 (folio 68). De todo ello resultan las siguientes cantidades:
- 10.489,99 euros (2.940,82 correspondientes al año 2001 y 7.594,17 al 2002), en concepto de prestaciones de desempleo consumidas, y que no hubiera agotado "si la Administración hubiera cumplido con el fallo de la Sentencia".
- Importe de las nóminas dejadas de percibir durante los cursos 2001/2002 y 2002/2003, que le habrían correspondido si hubiera conseguido algún nombramiento en alguno de esos cursos. Dicho importe debería incluir, según el reclamante, las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto si dichos nombramientos hubieran superado los cinco meses y medio durante cada curso, en aplicación del punto 6º del Acuerdo de 18 de diciembre de 2003, suscrito entre la Consejería de Educación y Cultura y diversas organizaciones sindicales.
- Importe de las cotizaciones a la Seguridad Social durante los cursos citados, incluidos los meses de julio y agosto, en su caso.
- 1.800 € en concepto de honorarios de abogado.
SEGUNDO.- Por resolución del Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura se admite a trámite la reclamación y se acuerda el inicio de expediente de responsabilidad patrimonial, con designación de instructor, todo lo cual se notifica al interesado. En la misma comunicación se le requiere para que, en el plazo de diez días, aclare su escrito de reclamación en el sentido de concretar el quantum indemnizatorio solicitado, a lo que dará cumplimiento con el escrito de 8 de junio de 2004 antes referido.
TERCERO.- Tras acordar el instructor la incorporación al expediente de diversa documentación con incidencia en el procedimiento, solicita a la Dirección General de Personal informe acerca de la ejecución de las sentencias a que se refiere la reclamación.
La sentencia nº 856/2002 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Murcia, estima la demanda planteada en su día por el ahora reclamante, anulando la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 5 de noviembre de 2001, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la misma Consejería, de 23 de julio de 2001, que aprueba la lista definitiva de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el Cuerpo de Maestros en el curso 2001/2002. Esta Orden excluye al interesado por no haber realizado íntegramente el primer ejercicio de la oposición, requisito que exigían las normas aplicables al procedimiento selectivo. La sentencia declara la nulidad de los actos recurridos "reconociendo al recurrente el derecho a ser incluido en las mismas por la Especialidad de Educación Física, con los derechos inherentes a dicho reconocimiento". Dicha sentencia será confirmada en apelación por la número 495/2003, de 23 de julio de 2003, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (folios 12 a 22 del expediente).
CUARTO.- Solicitado a la Dirección General de Personal informe acerca de si el reclamante habría sido nombrado durante los cursos 2001/2002 y 2002/2003 en alguno de los puestos adjudicados a otros interinos, de haber sido incluido en las listas en su momento, así como importe de los haberes que le hubieran correspondido de haber trabajado, el referido centro directivo informa que "con fecha 17 de octubre de 2003, se le comunica al Servicio de Personal Docente que debe incluir al Sr. M. M. en la lista de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el Cuerpo de Maestros, en las especialidades de Primaria y Educación Física, con una puntuación de 6.2530". Asimismo, se manifiesta que "con fecha 17 de octubre de 2003, se le comunica al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 la ejecución de la Sentencia".
Solicitado nuevo informe a la Dirección General de Personal sobre si el reclamante ha tenido alguna relación laboral con la Consejería "desde que las Sentencias debieron ejecutarse, es decir, desde el 3 de octubre de 2003 (dos meses y diez días desde la sentencia firme, a la vista de los plazos de ejecución del artículo 104 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa)", la Sección de Educación Infantil y Primaria contesta que, a partir del 3 de octubre de 2003, el Sr. M. M. fue nombrado para los siguientes períodos:
- Desde el 27/10/2003 hasta el 03/11/2003.
- Desde el 10/11/2003 hasta el 31/08/2004.
Asimismo se hace constar en dicho informe que, en el acto de adjudicación celebrado el día 3 de octubre de 2003, se ofertó una vacante de plantilla y varias sustituciones. Dicha vacante de plantilla fue adjudicada a un aspirante que tenía una puntuación de 4,6839, inferior por tanto a la de 6,2530 que debía ostentar el reclamante.
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia al interesado, manifiesta que el expediente administrativo está incompleto por la imposibilidad de determinar el importe de la indemnización, y matiza determinados aspectos de los conceptos indemnizatorios. Solicita, en consecuencia, que se incorporen al expediente los documentos necesarios para poder fijar el quantum de la indemnización.
SEXTO.- Tras reiterar a la Dirección General de Personal la solicitud de informe acerca de qué nombramientos se habrían efectuado al reclamante durante los cursos 2001/2002 y 2002/2003 si hubiera figurado en las listas de interinos, así como qué haberes le habrían correspondido en tal caso, el centro directivo contesta que le hubiese correspondido trabajar los dos cursos (2001-2002 y 2002-2003) completos, durante los cuales habría debido percibir las siguientes cantidades íntegras: 21.349,12 euros durante el primero y 22.194,70 euros, durante el segundo. Acompaña asimismo hoja de servicios.
Conferido nuevo trámite de audiencia al reclamante, se le insta a aportar un informe de vida laboral. El Sr. M. M. presenta nuevo escrito adjuntando dicho informe de vida laboral a la vez que se ratifica en las alegaciones efectuadas anteriormente, precisando que a las retribuciones certificadas por la Dirección General de Personal faltaría adicionar los meses de septiembre y octubre del curso 2003/2004.
SÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2005, el instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:
a) Que la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede derivar únicamente de la anulación de un previo acto administrativo adoptado en virtud de una interpretación jurídica razonable u opinable, y ello aunque las resoluciones judiciales la hayan considerado errónea. Sostiene el instructor que ello "no priva de validez y, por así decirlo, de razonabilidad, a la motivación esgrimida" en los actos anulados, en los que no se advierte una "voluntad de incumplimiento de acuerdo o norma alguna". La tesis del instructor queda sintetizada en la siguiente frase: "esas lícitas diferencias interpretativas o incluso errores jurídicos sobre aspectos opinables o relativos, excluyen la responsabilidad patrimonial de la Administración aunque aquéllas vengan dirimidas a favor del recurrente por sentencia", sin que de ello pueda deducirse una actuación administrativa irregular.
b) Que el reclamante únicamente alega daños hipotéticos, pues es imposible conocer de forma cierta si aquél, de figurar en las listas entre el 3 y el 17 de octubre de 2003, habría recibido y aceptado algún nombramiento de interino.
c) Que en la determinación de la cuantía indemnizatoria no puede incluirse el importe de la prestación por desempleo percibida, además de las retribuciones que debería haber cobrado, pues ello conllevaría una doble indemnización del todo improcedente.
Finaliza la propuesta con una valoración del daño que limita a los haberes que habría debido percibir el reclamante si hubiera sido incluido en las listas de interinos desde el 3 de octubre de 2003, que a lo sumo ascendería a 1.821,64 euros íntegros, desestimando asimismo la petición de reintegro de los gastos de abogado, habida cuenta el carácter no preceptivo de la intervención de estos profesionales en vía administrativa.
Una vez incorporados el preceptivo extracto de secretaría y un índice de documentos, V.E. remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 5 de abril de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de reclamación y procedimiento.
Concurre legitimación activa en el reclamante en su condición de aspirante a formar parte de la lista de la que fue indebidamente excluido, lo que le deparó unos pretendidos daños económicos que motivan la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1,a) LPAC.
En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, ésta se ha presentado dentro del año establecido en el artículo 142.5 LPAC.
Se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 5 y siguientes. RRP, obrando en el expediente numerosos informes del Servicio afectado (Dirección General de Personal) y el trámite de audiencia al interesado.
Derivando la reclamación de una estimación en vía contenciosa del reconocimiento del derecho del ahora reclamante a ser incluido en la lista de espera, debe precisarse que la pretensión resarcitoria no se ejercitó en dicha vía ni consta que se formulara incidente alguno frente a la ejecución del fallo, llevada a cabo por la Administración educativa y comunicada al órgano jurisdiccional.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
I. El daño.
Sostiene la propuesta de resolución que los perjuicios alegados por el interesado son meramente hipotéticos, no reales y efectivos. No puede compartir el Consejo Jurídico tal consideración en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a consulta. No es dudoso que resultar excluido de una lista de espera, en la que es necesario encontrarse incluido para poder aspirar a obtener un nombramiento como interino, determina para el interesado la imposibilidad de alcanzar dicho nombramiento, lo que le impide desarrollar su labor profesional. Ésta la constituye la actividad docente como funcionario interino del Cuerpo de Maestros, como se desprende de su hoja de servicios (folio 71). Según ésta, el interesado prestó servicios en aquella condición durante cuatro cursos académicos (del 1997-1998 al 2000-2001), casi completos, a falta únicamente de algunos días correspondientes al principio de curso -mes de septiembre- de los tres primeros.
Así lo confirma el informe de vida laboral aportado por el interesado a instancias del instructor, donde puede apreciarse que, tras su exclusión de la lista de espera, el interesado no trabaja, percibiendo la prestación por desempleo en dos períodos, del 1 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, y del 19 de noviembre al 3 de diciembre de 2002. Tras estos períodos, del 27 de octubre al 3 de noviembre de 2003 vuelve a ser alta como docente y, tras apenas siete días (10 de noviembre de 2003), vuelve a trabajar como docente para la Consejería de Educación y Cultura hasta la finalización del curso escolar (31 de agosto de 2004). En el curso 2004-2005, también consta su prestación de servicios como Maestro desde el inicio del curso académico (el 1 de septiembre de 2004), sin que conste su baja a la fecha del informe de vida laboral, de 2 de marzo de 2005.
En consecuencia, la trayectoria laboral del interesado, su actitud de presentarse al procedimiento selectivo cumplimentando los requisitos exigidos por su normativa rectora para ser incluido en la lista de espera, su actitud combativa con la indebida exclusión de aquélla, la ausencia de actividad laboral alguna durante los cursos 2001-2002 y 2002-2003, y su prestación de servicios como Maestro interino desde la fecha de su reincorporación a la lista de espera, llevan a este Consejo Jurídico a la convicción de que el interesado, de haber estado integrado en la lista de espera y habérsele ofrecido los correspondientes nombramientos interinos, los habría aceptado. De esta convicción, a la que se llega mediante la aplicación de una presunción altamente razonable y probable, deriva la consideración del daño no como meramente hipotético, sino cierto, real y efectivo, concurriendo en consecuencia el primero de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
La cuantificación concreta del daño padecido a efectos del cálculo de la indemnización se deja para su consideración posterior.
II. El nexo causal.
Identificado el daño como los perjuicios económicos de diversa índole que se generan al interesado como consecuencia de la imposibilidad de trabajar en su profesión de Maestro durante dos cursos académicos y el comienzo de otro, la causa del mismo es fácil encontrarla en la exclusión de la lista de espera.
El sistema de mérito y capacidad que, por imperativo del artículo 103.3 de la Constitución Española, rige el acceso a la función pública exige el sometimiento de los aspirantes a dicho acceso a pruebas y procedimientos selectivos. Los diversos ordenamientos, estatal y autonómicos, que rigen tales procedimientos suelen establecer condiciones menos rigurosas de capacidad en el acceso provisional a la función pública (personal interino y laboral temporal) que en el acceso definitivo mediante la adquisición de la condición de funcionario de carrera, siendo habitual la presencia de normas que prevén la constitución de listas de aspirantes que, sin haber superado las pruebas selectivas y sin, en consecuencia, haber sido nombrados funcionarios de carrera, sí han demostrado un cierto mérito o capacidad que les permite acceder a nombramientos interinos y contrataciones laborales temporales, para subvenir a las necesidades transitorias de personal de las Administraciones Públicas.
A este sistema responde la convocatoria de pruebas selectivas de la que deriva la presente reclamación. En efecto, por Orden de 21 de marzo de 2001, la entonces Consejería de Educación y Universidades convoca procedimientos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimientos para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo, en el ámbito de gestión de la Comunidad Autónoma. En su base 14, dispone que el procedimiento para formar parte de las listas de espera para el desempeño de puestos en régimen de interinidad para el curso 2001-2002, se ajustará a lo que se establezca en desarrollo del Acuerdo de 18 de abril de 2000, suscrito entre la Administración y las Organizaciones Sindicales, para la provisión de puestos de trabajo docentes en régimen de interinidad en la Comunidad Autónoma. En todo caso, será requisito indispensable para formar parte de las listas de espera participar en el procedimiento selectivo (concurso-oposición) en alguna de las especialidades convocadas, y realizar íntegramente el primer ejercicio de la fase de oposición.
Por Orden de 23 de julio de 2001, de la misma Consejería, se aprueba la lista definitiva de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el Cuerpo de Maestros para el curso 2001-2002, estableciendo su apartado quinto que han sido excluidos y, por tanto, no figuran en la lista definitiva todos aquellos aspirantes que no han realizado íntegramente el primer ejercicio de la fase de oposición, entre los que se encuentra el interesado (Anexo II).
Como consecuencia de esta exclusión, el interesado se ve imposibilitado para optar a un nombramiento interino en el Cuerpo de Maestros, en el curso 2001-2002, pues sólo pueden alcanzarlo quienes se encuentren incluidos en la lista de espera. Respecto del curso 2002-2003, estas listas de espera continúan vigentes hasta que se publica la siguiente, confeccionada al concluir el correspondiente proceso selectivo para funcionarios de carrera (Apartado 2 del Acuerdo antes referido), razón por la cual la vigencia de la lista de aspirantes surgida del procedimiento selectivo de 2001 se prorroga hasta el 19 de enero de 2004, tal y como afirma la Sección de Infantil y Primaria (folio 63), fecha en la que comienza a aplicarse la derivada de un procedimiento selectivo habido en el año 2003.
En consecuencia, existe relación causal entre la exclusión de la lista de espera y la imposibilidad de obtener nombramiento como interino durante los cursos 2001-2002, 2002-2003 y los primeros días del curso escolar 2003-2004.
III. La antijuridicidad.
Establecida la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público docente y los daños alegados, ha de determinarse si el interesado está obligado a soportarlos.
El artículo 141.1 LPAC establece que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Así pues, el punto clave para la exigencia de responsabilidad se encuentra en la lesión antijurídica sufrida por el afectado que no está obligado a soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga, o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse (STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1997).
No se aprecia en el presente supuesto causa justificativa alguna que legitime el deber de soportar el daño.
Procede recordar en este punto la tesis apuntada por la propuesta de resolución acerca de que la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede derivar únicamente de la anulación de un previo acto administrativo, adoptado en virtud de una interpretación jurídica razonable u opinable, ni siquiera aunque las resoluciones judiciales la hayan considerado errónea. Sostiene el instructor que ello "no priva de validez y, por así decirlo, de razonabilidad, a la motivación esgrimida" en los actos anulados, en los que no se advierte una "voluntad de incumplimiento de acuerdo o norma alguna".
Lo que viene a decir el instructor es que, aun cuando exista daño y nexo causal entre éste y un acto administrativo, el damnificado viene obligado a soportarlo si la adopción del acto respondió a una justificación o interpretación jurídica que, aunque discutible y rechazada por la jurisdicción contenciosa, fuera razonable y no demostrara voluntad de incumplimiento de norma alguna ni actuación administrativa irregular.
En realidad, esta tesis y la jurisprudencia citada en su apoyo recuerdan una doctrina ya superada y matizada por el propio Tribunal Supremo (sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de marzo y 28 de junio de 1999, y 13 de enero de 2000, entre otras). El Alto Tribunal comienza reconociendo el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, lo que obliga a rechazar aquellas tesis en las que se exoneraba a la Administración en casos de daños derivados de anulación de actos por entender que existía un "margen de tolerancia" en el actuar de la misma cuando de casos dudosos se trataba. Lo esencial en orden a sostener el derecho a la indemnización, dice ahora el Tribunal Supremo, no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración, sino el aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño. "Ello permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarla al resultado, la antijuridicidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración".
A la luz de esta doctrina, por tanto, carecen de relevancia las justificaciones esgrimidas por la propuesta de resolución que atienden a la ausencia de voluntad de incumplimiento de la norma o de efectuar una actuación irregular, en tanto que referidas al aspecto subjetivo de la antijuridicidad, que, como ha quedado expuesto, cede ante el dato objetivo de la ilegalidad del daño.
Es cierto que el Tribunal Supremo matiza dicha doctrina, al abordar los títulos que pueden imponer al particular el deber de soportar un daño, refiriéndose al ejercicio de las potestades discrecionales, de forma que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese dentro de unos límites o márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables y respetando los aspectos reglados que pudiesen existir, el particular vendría obligado, por la norma que otorga la potestad, a soportar las consecuencias dañosas derivadas de su ejercicio. Adviértase, no obstante, que, en este supuesto, se trata de la producción de un acto válido y ajustado al ordenamiento jurídico y, por tanto, diferente al acto nulo del que deriva la reclamación de responsabilidad patrimonial que motiva la consulta a este Consejo Jurídico.
Ahora bien, también extiende el Tribunal Supremo esa exoneración de responsabilidad a los casos en que se anulan actos en virtud de una diferente interpretación judicial de conceptos jurídicos indeterminados. Se trata de supuestos en que la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto "no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la resolución". En tales casos, dirá el Alto Tribunal, es necesario reconocer a la Administración un margen de apreciación que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión.
Ya en el Dictamen 29/2001, este Consejo Jurídico efectuó una valoración crítica de la referida doctrina jurisprudencial, abogando por una interpretación radicalmente restrictiva y muy matizada de dicha teoría, en términos que cabe dar aquí por reproducidos y que se considera ocioso reproducir, pues ni tan siquiera la tesis jurisprudencial expuesta, en su interpretación más amplia, podría justificar la exoneración de responsabilidad de la Administración regional por la indebida exclusión del actor de la lista de espera.
Y es que la idea sobre la que pivota toda la referida construcción doctrinal es la de razonabilidad de la interpretación jurídica efectuada por la Administración, y dicha característica difícilmente puede predicarse de la aplicación que la Consejería de Educación y Cultura efectúa de la base reguladora del procedimiento selectivo. En efecto, siendo en hipótesis más o menos discutible u opinable que la mera presentación y realización de un ejercicio, en el que no se vierte contenido o conocimiento alguno, sea un criterio válido para demostrar una capacidad que permita entender cumplido el principio meritorio que ha de presidir todo acceso a la función pública, lo cierto es que las posibles dudas interpretativas desaparecen tras las sentencias recaídas en procedimientos anteriores sobre supuestos similares, que ya habían fijado la interpretación a dar a la base selectiva. Ante dichos pronunciamientos, anteriores a los actos impugnados por el ahora reclamante, no puede escudarse la Administración en la existencia de un margen de apreciación o razonabilidad que la jurisdicción contenciosa había hecho ya desaparecer. En efecto, según se hace constar en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Murcia, que resuelve el recurso planteado por el interesado frente a las Órdenes de 23 de julio y 5 de noviembre de 2001, por las que se aprueba la lista de aspirantes de la que él resulta excluido, y el recurso administrativo interpuesto contra ella, respectivamente, ya antes y sobre supuestos similares, se había pronunciado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Murcia, en sentencias de 14 de junio y 10 de septiembre de 2001, las cuales debían ser conocidas por la Administración en el momento de dictar los actos que dan origen a la presente reclamación. A pesar de ello, y a sabiendas de lo incorrecto de su razonamiento, la Consejería persistió en una interpretación que ya había merecido el reproche jurídico de un juez de lo contencioso.
En definitiva, no cabe justificar la exoneración de responsabilidad, como estima la propuesta de resolución, en el carácter más o menos complejo, opinable o razonable de la interpretación a dar a la base reguladora de las listas de interinos, ni en la ausencia de voluntad de incumplir norma alguna, pues ello supondría introducir un elemento subjetivo y culpabilístico en el actuar de la Administración, incompatible con el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.
Por tanto, ha de concluirse que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar las consecuencias de una indebida aplicación de las normas rectoras del procedimiento selectivo, lo que convierte el daño que le supuso su exclusión de la lista de interinos en antijurídico, debiendo anudar a la anulación de dicho acto la plena reparación de sus efectos, pues, como ha quedado expuesto, concurren todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
CUARTA.- Cuantía de la indemnización.
Reclama el interesado una indemnización por los siguientes conceptos:
a) Importe de las nóminas dejadas de percibir durante los cursos 2001/2002 y 2002/2003, que le habrían correspondido si hubiera conseguido algún nombramiento en alguno de esos cursos. Dicho importe debería incluir, según el reclamante, las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto si dichos nombramientos hubieran superado los cinco meses y medio durante cada curso, en aplicación del punto 6º del Acuerdo de 18 de diciembre de 2003, suscrito entre la Consejería de Educación y Cultura y diversas organizaciones sindicales. Asimismo, reclama los haberes correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2003.
La determinación de la cuantía indemnizatoria correspondiente a esta partida debe partir necesariamente de la sentencia que anuló la exclusión del actor. En su fallo declara la nulidad de las órdenes que decretaron y confirmaron la exclusión del ahora reclamante, reconociéndole el derecho a ser incluido en las mismas por la Especialidad de Educación Física, con los derechos inherentes a dicho reconocimiento. En la ejecución de sentencia, la Consejería consultante se limitó a incluir al interesado en la lista de espera a 17 de octubre de 2003, sin pronunciarse acerca de los efectos anteriores a dicha fecha.
Pues bien, la declaración de nulidad del acto, de conformidad con una consolidada y clásica doctrina, conlleva retrotraer los efectos de tal declaración al momento en que aquél se dictó, es decir produce efectos "ex tunc", pues persigue despojar de cualquier efecto jurídico al acto nulo, convirtiéndolo "ab initio" en absolutamente ineficaz.
Así pues, una correcta ejecución del fallo judicial debería haber dejado sin efecto la exclusión del interesado, e incluirlo en la lista de espera a la fecha en que se produjo su exclusión, esto es, a 23 de julio de 2001. De haber actuado así, queda acreditado en el expediente que habría podido optar a nombramientos como Maestro interino durante los cursos 2001-2002 y 2002-2003 completos. Asimismo, de conformidad con el informe obrante en el expediente al folio 63, "el interesado hubiera podido alcanzar vacante de plantilla por la especialidad de Primaria con efectos 1/9/2003, tanto en la especialidad de Educación Física como en la de Primaria, por la que se encuentra habilitado, en las adjudicaciones realizadas en el mes de julio". Ya indicamos en el apartado I de la Consideración Tercera, al analizar el elemento daño de la responsabilidad, que la trayectoria profesional del interesado y su propia actitud permitían presumir que, de haberle sido ofrecidos tales nombramientos, los habría aceptado, por lo que el daño cabe considerarlo real y efectivo.
Constando en el expediente sendos certificados acerca de las cantidades que le hubiera correspondido percibir durante ambos cursos (folios 72 y 73), a ellas ha de venir referida la indemnización, debiendo incluir también los haberes correspondientes a los días que no trabajó durante el curso 2003-2004. No obstante, han de efectuarse ciertas precisiones:
1. Debe detraerse la cuantía de la prestación por desempleo efectivamente percibida por el interesado, que según la reclamación asciende a un total de 10.489.99 euros. De conformidad con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 8 de junio de 2000, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y los Dictámenes núm. 40/2000 y 158/2004 del Consejo Jurídico, las cantidades que durante estos meses cobró en concepto de desempleo deberán deducirse del sueldo que hubiera podido percibir de haber sido nombrado Maestro interino durante los cursos 2001-2002 y 2002-2003, con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto, que inevitablemente se produciría de no hacerlo así, ya que habría cobrado el sueldo íntegro correspondiente al puesto y la cantidad por desempleo, lo que de acuerdo con los artículos 212 y 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sería imposible.
La cantidad resultante habrá de actualizarse a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial.
2. El reconocimiento al actor del derecho a percibir los haberes íntegros correspondientes a los cursos académicos durante los que debería haber trabajado, lleva implícito el deber de la Administración regional de regularizar las cotizaciones por él debidas a la Seguridad Social, de forma que ninguna percepción económica directa corresponde al interesado por este concepto.
3. También solicita el interesado una indemnización por el agotamiento de períodos previos de cotización, de cara a una eventual situación de desempleo posterior. Este daño sí cabe considerarlo como hipotético, pues hasta tanto no se hiciera efectiva esa circunstancia, no se manifestaría el daño. En cualquier caso, de mantenerse las actuales condiciones para el acceso a los nombramientos interinos, resulta improbable que el interesado vuelva a quedar en situación de desempleo. Además, dado que el período de ocupación cotizada que sirve como referencia para el cálculo de la duración de la prestación por desempleo es de un máximo de seis años (artículo 210.1 TRLGSS), para que el agotamiento de los períodos previos de cotización pudiera resultar perjudicial para el interesado, la nueva situación de desempleo debería producirse antes del transcurso de dicho período.
En cualquier caso, nada impediría al interesado reclamar en el futuro, una vez hecho efectivo el perjuicio, pero en la actualidad, el carácter meramente potencial del daño alegado impide su indemnización.
4. En relación con los honorarios de abogado, el Dictamen 29/2001 de este Consejo Jurídico recogía la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que afirma que las costas procesales "sólo cabe imputarlas a la parte vencida si existe un específico pronunciamiento en costas, sin que a falta de un pronunciamiento condenatorio expreso quepa considerar tal gasto como lesión antijurídica susceptible de constituir un perjuicio indemnizable por la vía de responsabilidad patrimonial, lo que también tiene declarado esta Sala en Sentencia de 4 de abril de 1997" (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 13 de enero de 2000).
Ello se fundamenta en el hecho de que el artículo 106 CE establece que el derecho a la indemnización procederá "en los términos establecidos por la Ley", de modo que, cuando existe una "lex specialis" aplicable a una pretensión, como son las normas procesales sobre costas, éstas constituyen el régimen jurídico por el que aquélla ha de regirse, y no por la norma general establecida en el artículo 139.1 LPAC. Así lo ha afirmado, por lo demás, el Consejo de Estado en sus Dictámenes de 20-5-99 (nº 1205/99) y 21-10-99 (nº 2544/99). Parece claro que si el legislador hubiera querido que la Administración vencida en juicio tuviera que responder en todo caso de las costas del proceso así lo hubiera dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiendo optado, por el contrario, por establecer una regla específica que se basa en la temeridad o mala fe (artículo 139 Ley 29/98, de 13 de julio), de modo que el particular tiene el deber jurídico de soportar sus gastos procesales si no se produce la condena en costas de la Administración. Producida ésta, como ocurre en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que resuelve la apelación planteada por la Administración regional, la efectividad del pago de las costas también habrá de producirse por los cauces y según las normas específicas reguladoras de la jurisdicción, no por la vía de la responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, el último Dictamen citado indica que "este Consejo de Estado ha declarado en numerosas ocasiones (dictámenes 838/98, 3807/96, 69/96 y 3761/96, entre otros) que los desembolsos provocados por la asistencia letrada en el procedimiento disciplinario, que no es obligatoria para el interesado, no constituyen un daño imputable a la Administración, faltando en ellos el nexo causal que permita fundamentar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración", de lo que cabe extraer que tampoco han de considerarse resarcibles los gastos por asistencia letrada no necesaria en el procedimiento administrativo de impugnación de la exclusión de la lista.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, pues en el supuesto sometido a consulta concurren todos los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Tercera.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización deberá adecuarse a los criterios establecidos en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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