Dictamen nº 260/2022
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de octubre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido por la Sra. Alcaldesa - Presidenta del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, mediante comunicación del día 12 de agosto de 2022, sobre resolución de contrato de concesión de servicios del Centro de Atención a la Infancia “El Palmeral” y de la Escuela de Educación Infantil “Los Pescadores”, suscrito con el “Centro de Estudios Infer, S.L.” (exp. 2022_234), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, en sesión celebrada el 12 de julio de 2018, se aprueba la licitación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, de la concesión del servicio público (socio-educativo, de comedor y de dormitorio) en los Centros de Atención a la Infancia El Palmeral (Lote 1) y Los Limoneros (Lote 2) y la Escuela de Educación Infantil Los Pescadores (Lote 3).
De conformidad con lo establecido en la cláusula primera del pliego de cláusulas administrativas particulares, “están comprendidas en la concesión a cuenta del adjudicatario, además de las inversiones en obra, instalaciones y equipamientos, los suministros y la contratación de otros servicios como limpieza, protección antiincendios, seguridad etc. ... que resulten necesarios para la correcta explotación de las instalaciones objeto de la concesión, a lo largo de todo el tiempo de vigencia de la misma, con las reparaciones y mejoras, incluso sustituciones, que sean precisas”.
De hecho, se precisa que la explotación del servicio público incluye la conservación de las instalaciones, la reposición y reparación que sean exigibles y la adecuación, reforma y modernización de las instalaciones mencionadas.
Asimismo, se añade que la adjudicación del contrato de concesión de servicios conlleva la obligación para el concesionario de realizar todas y cada una de las labores relativas a la prestación de la ejecución que sean necesarias para llevar a buen término la misma, así como para su puesta en servicio.
El valor estimado del contrato en su conjunto es de 1.440.000 €, y de 480.000 € en cada uno de sus lotes (cláusula 6.2 del pliego ya citado).
En la cláusula octava se estipula una duración de cuatro años, sin posibilidad de prórroga, y en la decimoctava se dispone que, una vez formalizado el contrato, el adjudicatario “dispondrá de un plazo máximo de SESENTA DÍAS, o el plazo que haya fijado en su oferta, para la puesta en marcha del servicio, realizar las mejoras, suministros, obras (en su caso), así como cualesquiera otras a que se hubiera comprometido, incluidos los permisos y licencias, instalación de servicios etc.”.
De igual modo, en la cláusula vigesimonovena (29.1) se señala que son causas de resolución del contrato, además de las previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), entre otras, las siguientes:
“2. No realizar las inversiones a las que se hubiera comprometido en su oferta, ni aquellas que resulten necesarias para la puesta en funcionamiento de las instalaciones”.
Y “4. Incumplimiento de las mejoras ofertadas”.
Además, en el apartado 5 de esta cláusula vigesimonovena se alude a la extinción del contrato de mutuo acuerdo entre el Ayuntamiento y la contratista. De igual modo, se determina, entre Otras causas de extinción, que “Si el contratista opta por la renuncia, ésta deberá ser pura y simple y hecha por escrito. Si la renuncia se hiciera en favor de persona determinada, tal acto se interpretará como de cesión del contrato, atendiéndose entonces a lo legalmente establecido para este supuesto” (cláusula 29.6.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares).
De otra parte, en la cláusula 12 del pliego de cláusulas administrativas particulares -y en la 11 del pliego de prescripciones técnicas- se detallan los criterios de valoración de las ofertas. A su vez, entre los cuantificables automáticamente (hasta 55 puntos) destaca el “NÚMERO DE TV CON TECNOLOGÍA DE VISUALIZACIÓN LED, SMART TV, TIPO HD 4K, CLASE ENERGÉTICA A Y TAMAÑO DE 45"-49". Se otorgarán 2,5 PUNTOS POR TV hasta 15 PUNTOS” (cláusula 12.1.2).
Y entre los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor (hasta 45 puntos) se alude a la “Instalación de zona de sombra de 30 metros cuadrados” en la cláusula 12.2.c), relativa a Sombrajes. Se prevé la concesión de 10 puntos a esta propuesta.
SEGUNDO.- La Junta de Gobierno Local, por acuerdo de 6 de septiembre de 2018, declara desierto el Lote 2, relativo al Centro de Atención a la Infancia Los Limoneros, ya que no se presentó ninguna oferta.
TERCERO.- Obran en el expediente las ofertas presentadas por la mercantil Centro de Estudios Infer, S.L., referentes a los criterios de ponderación subjetiva, tanto para el Centro de Atención a la Infancia El Palmeral como para la Escuela de Educación Infantil Los Pescadores. En los dos casos se recoge, en el punto 6 denominado Sombraje, el compromiso de instalar “una zona de sombraje de lona para cubrir una superficie 30 metros cuadrados, a través de postes de diversos colores y anclados al suelo, cerca de la zona de juegos exteriores. El diseño propuesto será aprobado previamente por el Ayuntamiento” (folios 414 y 762).
También se contienen las ofertas presentadas respecto de esos dos lotes, por la misma empresa, en relación con los criterios cuantificables económicamente y, asimismo, en los dos supuestos se ofertan el suministro y la instalación de los 6 televisores ya mencionados (folios 766 y 767 y 778 y 779).
CUARTO.- Tras la correspondiente licitación, se adjudican los Lotes 1 y 3 a la mercantil Centro de Estudios Infer, S.L., mediante acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión de 3 de octubre de 2018.
El contrato se formaliza el día 18 de ese mismo mes y en su cláusula segunda se reconoce que gozan de naturaleza contractual, además de los pliegos ya mencionados, las ofertas económicas realizadas por la empresa.
Por este motivo, con el contrato se adjuntan las proposiciones económicas cuantificables de forma automática relativas a los Lotes 1 y 3, en las que consta que en los dos casos se ofertan el suministro e instalación los 6 televisores ya mencionados.
QUINTO.- Con fecha 15 de febrero de 2021, D. X, actuando en nombre y representación de la contratista presenta un escrito en el que detalla los problemas que le ocasionaban la subida del salario mínimo interprofesional y la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19.
Por esa razón, ofrece al Ayuntamiento cinco propuestas para corregir la situación y advierte que, si ninguna de ellas es atendida o no se proponen otras alternativas, solicitará la resolución del contrato por causas justificadas con devolución del aval.
SEXTO.- El representante de la empresa concesionaria presenta el 17 de junio siguiente un escrito en el que comunica su renuncia al contrato, aunque informa de su intención de mantener los centros infantiles abiertos hasta el día 30 de ese mes, para que los usuarios del servicio no se vean perjudicados.
También explica que está valorando la posibilidad de solicitar la cesión del contrato, ya que hay otra empresa interesada en ello.
SÉPTIMO.- Obra en el expediente un informe elaborado el 21 de junio de 2021 por la responsable del contrato, Jefa del Negociado de Educación, en el que expone que ninguno de los dos centros escolares dispone de los sombrajes ni del material audiovisual (televisores Smart TV) que se mencionaban en la oferta que se realizó.
Por ello, considera que la concesionaria no cumple con uno de los tres criterios de valoración dependientes de un juicio de valor ofertados (sombrajes) y que incumple uno de los cuatro criterios de valoración cuantificables automáticamente (televisores) que se mencionan en los pliegos de prescripciones técnicas y administrativas que rigen el contrato de concesión del servicio. Estas apreciaciones le permiten concluir que se ha producido un incumplimiento parcial del contrato.
OCTAVO.- El 28 de junio de 2021 se le notifica a la concesionaria el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 25 de ese mes por el que se le concede un plazo de quince días hábiles para subsanar las deficiencias a las que se alude en el informe de la responsable del contrato de 21 de junio de 2021. También se le advierte de que, en el supuesto de que no lo hiciese, incurrirá en causa de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula vigesimonovena del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación.
De igual modo, se le informa del procedimiento y de las consecuencias que se seguirían de la renuncia o de la cesión del contrato que propone de manera alternativa.
NOVENO.- El representante de la concesionaria presenta un escrito el 5 de julio siguiente en el que expresa su renuncia al contrato. No obstante, dado el carácter de servicio público al que se refiere el contrato de concesión, manifiesta su intención de mantener la prestación del servicio hasta que el Ayuntamiento consultante realice una nueva licitación y adjudique un nuevo contrato.
Asimismo, informa de que la opción de la cesión queda descartada porque los responsables de la empresa le han adelantado su intención de presentarse a la nueva licitación que convoque el Ayuntamiento.
Por último, destaca que se está llevando a cabo la colocación de los sombrajes que se le había requerido y que ya se han instalado los televisores.
DÉCIMO.- Con fecha 21 de julio de 2021 el Concejal Delegado de Contratación solicita a la responsable del contrato que informe de nuevo sobre el cumplimiento de las condiciones de ejecución del contrato citado.
Y también demanda a la Secretaría del Ayuntamiento que emita un informe jurídico sobre el procedimiento que se deba seguir y la propuesta de acuerdo que se debería elevar al Órgano de Contratación para conseguir la resolución del contrato, la aprobación de un nuevo expediente de contratación y garantizar la continuidad en la prestación del servicio, si procede, hasta la formalización de un nuevo contrato.
UNDÉCIMO.- La responsable del contrato emite un informe el 3 de septiembre de 2021 en el que expone que, de acuerdo con la información que obtuvo el día anterior de las responsables de los centros infantiles mencionados, la concesionaria no ha instalado en ninguno de ellos “el sistema de sombra al que el adjudicatario se comprometió y que en lugar de televisiones, aporta pizarra digital y ordenador para cada centro y proyector únicamente para Los Pescadores”.
Así pues, concluye que la concesionaria no ejecuta la totalidad de las condiciones exigidas en el contrato de concesión de servicios y que incumple el compromiso contractual que asumió.
DUODÉCIMO.- El 2 de febrero de 2022 la responsable del contrato realiza un tercer informe en el que pone de manifiesto que el 2 de septiembre de 2021 pudo comprobar, gracias a las informaciones proporcionadas por las directoras de los centros infantiles citados, que en ninguno de ellos se han acondicionado las zonas de sombra que la concesionaria se comprometió a habilitar y que, en lugar de los televisores (Smart TV) ofertados, se ha facilitado una pizarra digital y un ordenador para cada uno de los centros y un proyector únicamente para la Escuela de Educación Infantil Los Pescadores.
También relata las conversaciones que mantuvo con el representante de la empresa para conocer cuándo se cumplirían dichas exigencias y, en particular, destaca que él alega que se sustituyeron los televisores por pizarras digitales con el consentimiento del Ayuntamiento.
No obstante, informa de “que no existe documento oficial en el que quede registrada tal autorización, si bien es cierto, que en su día se comentó durante una conversación informal, que el equipo docente, consideraba apropiado la utilización de pizarra digital con proyector y ordenador portátil en sustitución de las 6 Smart TV. En ningún caso, la empresa presentó solicitud oficial, ni valoración de dicha sustitución, por lo que no existe autorización que permita dicha actuación por parte de este ayuntamiento”.
Por último, precisa que, en virtud de la información facilitada por las directoras de los centros infantiles, se pudo constatar el 30 de diciembre de 2021 que se sustituyeron los 6 televisores ofertados para cada centro por sendas pizarras digitales y un ordenador, aunque se desconoce si funcionan porque no están instalados. También se confirma que no se han instalado los sombrajos que se ofertaron.
Por ello, expresa nuevamente su opinión de que la concesionaria no ejecuta la totalidad de las prestaciones exigidas en el contrato y que incumple, por ello, el compromiso que adquirió con el Ayuntamiento consultante.
DECIMOTERCERO.- El Concejal Delegado de Contratación solicita, mediante providencia de 20 de abril de 2022, que el Ingeniero Técnico Municipal elabore una Memoria en la que indique el coste que supondría la ejecución e instalación de los suministros e instalaciones (6 televisores LED Toshiba 49” y un sombraje de lona para cubrir una superficie 30 m², a través de postes de diversos colores y anclados al suelo) que, en su momento, ofertó la concesionaria del servicio para cada uno de los centros infantiles citados.
DECIMOCUARTO.- El Ingeniero Técnico Municipal elabora el 21 de abril la Memoria requerida, en la que concreta en 4.176 € el coste de adquisición de los 12 televisores Smart TV, ya citados y en 3.200 € la colocación de las instalaciones de lona asimismo mencionadas. Tras la suma de dichas valoraciones (7.376 €) y la aplicación de un 21% de IVA (1.548,96 €), el resultado total asciende a 8.924,96 €.
DECIMOQUINTO.- El Secretario General del Ayuntamiento emite un informe el 9 de mayo de 2022 en el que expone que la concesionaria no ha cumplido las obligaciones contractuales que le corresponden, lo que supone un incumplimiento flagrante de lo convenido y puede determinar la resolución del contrato por causas imputables a ella.
Por estas razones, propone incoar un procedimiento de resolución de los contratos de concesión de servicios ya mencionados, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 211.1,f) LCSP, relativo al incumplimiento de la obligación principal del contrato, y lo dispuesto en la cláusula 29.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
Y ello, por no realizar las inversiones y mejoras a las que se comprometió en su oferta, cuya valoración se ha concretado en 8.924,96 €.
Además, y dado el carácter de servicio público de que gozan los objetos de los contratos, se considera procedente que la concesionaria continue prestando el servicio en ambos centros infantiles hasta el 31 de julio de 2022.
De igual modo, se propone la incautación de la garantía definitiva, por importe de 8.924,96 € como consecuencia de dicha resolución, sin perjuicio
de las posibles indemnizaciones por los daños y perjuicios que se puedan ocasionar con motivo de la reversión de las instalaciones previstas para el citado 31 de julio de 2022.
DECIMOSEXTO.- Con fundamento en ese informe, el Concejal Delegado de Contratación eleva a la Junta de Gobierno Local la propuesta de que inicie el citado procedimiento de resolución contractual el 10 de mayo de 2022.
Con fecha 12 de mayo de 2022, el referido órgano de gobierno municipal adopta el acuerdo ya mencionado.
DECIMOSÉPTIMO.- El 17 de mayo de 2022 se notifica el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución contractual a la mercantil Atradius Crédito y Caución, S.A. de Seguros y Reaseguros, y el día 24 de ese mismo mes a la empresa concesionaria.
DECIMOCTAVO.- El administrador de la concesionaria presenta el 3 de junio de 2022 un escrito en el que, expuesto de manera abreviada y en lo que aquí interesa, recuerda que el 6 de octubre de 2021 se le notificó un acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el 30 de septiembre anterior en el que se accedía a la resolución de los contratos de mutuo acuerdo, en atención a las excepcionales circunstancias que se habían producido por la crisis sanitaria provocada por la COVID-19.
Por tanto, considera que no procedía haber adoptado el acuerdo de resolver los contratos por incumplimiento culpable de su representada.
En apoyo de esta consideración, recuerda en el Punto quinto que en el apartado 20.2,e) del pliego de cláusulas administrativas particulares se permite solicitar la revisión o modificación del contrato, de acuerdo con lo previsto en la legislación aplicable.
Y expone que, en ejercicio de ese derecho, solicitó la resolución del contrato mediante la renuncia, pues su mantenimiento le causaba una gran pérdida, a la que su mandante no puede hacer frente.
En segundo lugar, reitera que se sustituyeron los televisores Smart TV por pizarras digitales, cañones y ordenadores que ya se enviaron a los centros, con el consentimiento del Ayuntamiento, y que ya están instalados.
De igual modo, manifiesta que en ningún momento se ha abandonado la idea de instalar zonas de sombraje en los centros y que, a tal efecto, se han elaborado los correspondientes proyectos, solicitado las preceptivas licencias de obras e instalaciones y requerido los presupuestos necesarios. Añade que las instalaciones estarán concluidas cuando el contrato se resuelva, es decir, el 31 de julio de 2022.
Debido a esas razones, solicita que se respete la resolución del contrato de mutuo acuerdo entre las partes, acordada por la Junta de Gobierno Local el 30 de septiembre de 2021.
Con el escrito adjunta los documentos referidos a la instalación de las zonas de sombraje que ya se han mencionado.
DECIMONOVENO.- La Secretaria accidental del Ayuntamiento elabora un informe el 27 de junio de 2022 en el que se analizan las alegaciones formuladas por la concesionaria.
En primer lugar, acerca de la alegación de que no procedía incoar un procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contrato, puesto que se había acordado previamente la resolución por mutuo acuerdo entre las partes, se ofrecen las dos siguientes consideraciones:
Así, en el Antecedente 12º se explica que la Junta de Gobierno Local adoptó el 30 de septiembre de 2021 el acuerdo de iniciar un procedimiento para resolver “de mutuo acuerdo entre las partes” los contratos de concesión de servicios referidos, motivado por las excepcionales circunstancias provocadas por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Se añade que, como la concesionaria no formuló alegaciones, el acuerdo no se elevó a definitivo. En consecuencia, advierte de que debe ser desestimada la solicitud de resolución de mutuo acuerdo formulada por la interesada, ya que el silencio administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 LPACAP, tiene efecto desestimatorio.
Y, por otro lado, en el Antecedente 21º se precisa que el 23 de junio de 2022 la Junta de Gobierno Local acordó denegar la solicitud presentada por la concesionaria para resolver los contratos de mutuo acuerdo, dados los incumplimientos contractuales (falta de suministro e instalación los televisores ofertados y de realización de instalaciones de sombraje) que se han referido.
En segundo lugar, se analiza detalladamente el resto de las alegaciones formuladas por la concesionaria. Y, después de considerar que se deben desestimar, se propone resolver, por causas imputables al contratista, los contratos de concesión de servicios ya citados, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 211.1,f) LCSP, relativo al incumplimiento de la obligación principal del contrato, y lo dispuesto en la cláusula 29.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
La causa consiste en no realizar las inversiones y mejoras a las que se comprometió en su oferta, cuya valoración asciende a 8.924,96 €.
Además, y dado el carácter de servicio público de que gozan los objetos de los contratos, se considera procedente que la concesionaria continue prestando el servicio en ambos centros infantiles hasta el 31 de julio de 2022.
De igual modo, se propone la incautación de la garantía definitiva, por importe de 8.924,96 € como consecuencia de dicha resolución, sin perjuicio de las posibles indemnizaciones por daños y perjuicios que puedan que proceda declarar con motivo de la reversión de las instalaciones previstas para el citado 31 de julio de 2022.
Por último, se recuerda la obligación de conceder las oportunas audiencias a la concesionaria y al avalista o asegurador del contratista para que puedan alegar lo que consideren oportuno.
VIGÉSIMO.- Sobre la base de ese informe, el Concejal Delegado de Contratación eleva esa misma propuesta a la Junta de Gobierno Local el 28 de junio de 2022, que se adopta por dicho órgano municipal de gobierno dos días más tarde, es decir, el 30 de junio.
De igual modo, se acuerda suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento, estipulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por el tiempo que medie entre la petición de informe a este Consejo Jurídico, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente les deberá ser comunicada.
VIGÉSIMOPRIMERO.- Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante una comunicación del Secretario General del Ayuntamiento recibida en este Consejo Jurídico el 11 de julio de 2022, que se corrige con el envío de nueva documentación, el día 27 de ese mes, por parte de la Secretaria accidental de la Corporación municipal.
VIGÉSIMOSEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el Acuerdo núm. 23/2022 de este Órgano consultivo, se solicita al Ayuntamiento consultante que se subsanen las deficiencias que se advierten en la documentación que fue remitida.
Finalmente, el 12 de agosto de 2022, la Alcaldesa-Presidente remite de nuevo el expediente, debidamente subsanado, en solicitud de Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y su plazo de duración.
I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 195.1 LCSP y 109 RGC, apartados 1 y 2, de forma que se ha concedido audiencia a la empresa concesionaria [artículos 191.1 LCSP y 114.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)] y a la compañía avalista, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida. No obstante, se ha constatado que esa última entidad no ha comparecido en el presente procedimiento de resolución contractual.
Se constata, asimismo, que se ha emitido en el procedimiento el informe jurídico preceptivo al que se refieren los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera (“Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales”) de esa misma Ley, 114.2 TRRL y 109.1,c) RGC.
II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 12 de mayo de 2022 (Antecedente decimosexto de este Dictamen).
Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestro Dictamen núm. 245/2021 (y se repite, por ejemplo, en el núm. 169/2002) y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].
La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021, esto es, mucho antes de la fecha, 3 de octubre de 2022, en que se adjudicó el contrato administrativo sobre el que versa este Dictamen.
De eso debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no les resulta aplicable el plazo de ocho meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de tres meses que se prevé en el artículo 21.3 LPACAP.
Por tanto, y dado que el acuerdo de incoación del presente procedimiento de resolución contractual se adoptó el 12 de mayo de 2022, el plazo para resolverlo hubiera vencido, en principio, el 12 de agosto de 2022, por aplicación de lo establecido en el apartado a) del citado artículo 21.3 LPACAP.
Sin embargo, se sabe que en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de junio de 2022 (Antecedente vigésimo) se acordó solicitar a este Órgano consultivo que emita el correspondiente Dictamen y, asimismo, suspender el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver el procedimiento y comunicar ese hecho a las mercantiles interesadas, de conformidad con lo que se previene en el artículo 22.1,d) LPACAP.
En consecuencia, el plazo para resolver y notificar la resolución a las interesadas podría llegar a ampliarse desde el 7 de julio de 2022 (fecha en que se registró de salida, en el Registro General del Ayuntamiento consultante, la solicitud de Dictamen dirigida a este Consejo Jurídico y se podría tener por suspendido el procedimiento) hasta el máximo de los tres meses establecidos en dicho precepto como límite de la suspensión.
Pese a ello, no se contiene en el expediente ningún documento que sirva para acreditar que, efectivamente, dichas comunicaciones se hayan llevado a cabo. No se puede olvidar que la notificación del acuerdo de suspensión constituye un requisito formal exigido por el citado artículo de la LPACAP para que pueda operar dicho efecto, y que así se ha reconocido particularmente por este Órgano consultivo en sus Dictámenes números 181 de 2009; 40 y 151 de 2010; 29, 45, 49, 146 y 273 de 2012; 128 y 162 de 2013; 16, 155 y 285 de 2014 y 287 de 2017, entre otros muchos.
Así pues, corresponde a los servicios técnicos municipales verificar si esas notificaciones se llevaron realmente a efecto y si se produjo el efecto suspensivo citado. Si ello se hubiese producido así, resultaría que desde que en el Ayuntamiento se recibiese el presente Dictamen y, en todo caso, desde el 7 de octubre de 2022, se reanudaría el cómputo de los tres meses (ex articulo 21.3 LPACAP) de que disponía la Corporación para resolver y notificar la resolución del presente procedimiento de resolución contractual.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Una vez explicado lo anterior, resulta necesario recordar que el artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa cesación contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.
Por su parte, el artículo 114.1 TRRL establece que el órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa, también entre otras, de acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.
En relación con las causas de resolución de los contratos administrativos, hay que señalar que se establecen con carácter general en el artículo 211 LCSP. A su vez, la letra h) del apartado 1 de este artículo precisa que también constituyen causas de resolución de los contratos “Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley”.
Y dado que nos encontramos en presencia de un contrato de concesión de servicios, también podrían resultar de aplicación entonces las causas de resolución que se detallan en el artículo 294 LCSP, que además excepciona para este tipo de contrato la aplicación de las causas previstas en las letras d) y e) del artículo 211 LCSP.
Pese a ello, ya se sabe que no se propone en este caso la resolución del contrato por la concurrencia de alguna posible causa específica de resolución del contrato de concesión de servicios, sino por el incumplimiento de la previsión general contenida en el artículo 211.1,f) LCSP, relativa al incumplimiento de la obligación principal del contrato, y lo dispuesto en la cláusula 29.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
II. Llegados a este punto, interesa destacar que la Administración municipal entiende que se ha incumplido en este caso la parte de la obligación principal del contrato que consiste realizar las inversiones en obra y en equipamientos que resulten necesarias para la correcta explotación de las instalaciones y, se sobreentiende, para la adecuada prestación del servicio escolar mencionado.
En consecuencia, resultaba claro que la realización obligatoria de esas inversiones en obras, instalaciones, equipamientos o suministros que resultasen necesarios para la correcta prestación del servicio constituía una parte esencial de la obligación principal del contrato.
Y es sabido que, como causas de resolución del contrato, por incumplir esa obligación principal, se previenen en la cláusula 29.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares tanto no realizar las inversiones a las que el concesionario se hubiese comprometido en su oferta (subapartado 2) como incumplir las mejoras que se ofertaron (subapartado 4).
De igual modo, se ha destacado con anterioridad que en la cláusula duodécima del pliego de cláusulas administrativas particulares -y en la 11 del pliego de prescripciones técnicas- se contemplan como criterios para la adjudicación de los lotes de la concesión (tanto cuantificables automáticamente como aquellos que dependen de un juicio de valor), con puntuaciones respectivas de 15 puntos sobre 45 posibles y de 10 sobre 45 puntos posibles (luego, de 25 sobre 100) la instalación de los televisores ya citados, hasta un máximo de 6, y la colocación de un sombraje en cada centro.
Pues bien, no cabe duda de que la concesionaria ha incumplido la obligación de llevar a cabo las inversiones que asumió en sus propuestas y que le permitieron, en competencia en aquel momento con otra licitadora, resultar adjudicataria de los dos lotes. No resulta necesario incidir en el hecho, pues se ha acreditado de forma adecuada en el procedimiento, de que la empresa no ejecutó en la manera establecida el compromiso de suministrar e instalar 6 televisores tipo Smart TV en cada uno de los centros infantiles mencionados, y de que tampoco colocó en ellos los sombrajes que asimismo manifestó que pondría.
Basta, además, para ello con atender a la previsión, que se contiene en la cláusula decimoctava del pliego de cláusulas administrativas particulares, que concede a la adjudicataria, una vez formalizado el contrato, “un plazo máximo de SESENTA DÍAS, o el plazo que haya fijado en su oferta, para la puesta en marcha del servicio, realizar las mejoras, suministros, obras (en su caso), así como cualesquiera otras a que se hubiera comprometido, incluidos los permisos y licencias, instalación de servicios etc.”.
No cabe duda, por tanto, de que la concesionaria comenzó a ejecutar el contrato sin haber cumplido debidamente la exigencia previa que se contenía en dicha cláusula del pliego y que, por tanto, ya desde el inicio estaba incursa en causa de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal.
Así, es evidente de que concurre la causa de resolución del contrato que se previene en el artículo 211.1,f) LCSP (incumplimiento de la obligación principal del contrato) en relación con lo señalado en la cláusula 29.1.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que no se ejecutaron las inversiones (en equipamiento y en obra) a las que la adjudicataria se comprometió en su oferta.
Sólo resta por destacar que no se incumplió el apartado 4 de dicha cláusula 29.1, que determina el efecto resolutorio del contrato por el “incumplimiento de las mejoras ofertadas” puesto que entre los criterios de valoración del contrato que se recogen en los pliegos no se contemplaba la posibilidad de tomarlas en consideración, aunque se hubiesen propuesto, lo que tampoco se produjo en este caso.
III. A pesar de lo que se ha expuesto, no se puede dejar de apuntar en este Dictamen un hecho al que no se le ha atribuido la necesaria relevancia en este caso. Y no es otro que, antes de que se hubiesen constatado por vez primera (el 21 de junio de 2021) los incumplimientos que se han señalado (Antecedente séptimo), el representante de la concesionaria, el 17 de junio, ya había expresado su renuncia al contrato (Antecedente sexto), y que lo volvió a hacer el 5 de julio siguiente (Antecedente noveno).
Pues bien, sobre ello ya ha destacado este Consejo Jurídico en sus Dictámenes núms. 27 y 50 de 2021, por citar algunos, que entre las posibles causas de resolución de un contrato administrativo destaca, por su enorme trascendencia, la renuncia expresa a la ejecución y la suspensión efectiva del cumplimiento del contrato.
Es cierto que en las dos ocasiones que se han mencionado, el representante de la concesionaria anunció su disposición a mantener los centros infantiles abiertos hasta el 30 de junio para no perjudicar a los usuarios y a continuar en la prestación del servicio hasta que el Ayuntamiento realizase una nueva licitación y adjudicase un nuevo contrato. En consecuencia, la empresa admitió seguir temporalmente en la gestión del servicio público citado, pero sólo hasta esos determinados momentos. Una vez transcurridos esos plazos que unilateralmente fijaba, debía entenderse que iba a abandonar la concesión.
Por ese motivo, hubiese procedido reconocer ya entonces, de manera automática, que la mercantil había renunciado al contrato, que había incumplido la obligación principal que constituía el objeto del contrato y que, en consecuencia, ello suponía causa determinante de resolución, sin que en casos de este tipo sea necesario esperar a que se produzca la demora en la ejecución.
Acerca de esta cuestión hay que destacar que esta causa de resolución también concurrió -y de manera previa- al incumplimiento de la parte de la obligación principal de llevar a cabo las inversiones referidas.
En este sentido, conviene recordar que en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa núm. 27/1999, de 30 de junio, ya se indicaba que debía considerarse la renuncia expresa “como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la de ejecutar las obras objeto del contrato adjudicado”.
Asimismo, se puede traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado núm. 602/2013 en el que se expone que “La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber expresado la contratista su “renuncia” a la ejecución de los trabajos comprendidos en el objeto contractual. La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo”.
De la misma forma, en el Dictamen núm. 1116/2015 precisa ese Alto Cuerpo consultivo que “en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida, resulta claro que la conducta del contratista (puede dar lugar a la resolución), en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 de junio, y 352/2015, de 29 de abril)”.
En apoyo de esta consideración se debe recordar que la cláusula 29.6.3 del pliego anuda ese efecto resolutorio automático a la renuncia del contratista, por más que su redacción sea confusa y pudiera dar a entender -equivocadamente, como consideró en este caso el representante de la concesionaria- que podía desvincularse del contrato sin asumir las consecuencias que se derivasen de su incumplimiento, entre ellas -aunque no únicamente- la indemnización de los daños y perjuicios que se causen, pues como reza el aforismo clásico pacta sunt servanda.
IV. Como consecuencia de todo lo señalado, entiende el Consejo Jurídico que en el procedimiento tramitado ha quedado demostrado que se ha producido el incumplimiento de la obligación principal del contrato por causas imputables a la empresa concesionaria, de modo que puede ser objeto de resolución, tanto de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 211.1,f) LCSP (por renuncia del concesionario) como a lo previsto en ese mismo precepto en relación con la cláusula 29.1.2 del pliego referido (por falta de realización de las inversiones ofertadas), y que la extinción contractual citada se puede acordar con los efectos previstos en el artículo 213 de la misma Ley.
De hecho, en el apartado 3 de ese último precepto se dispone que se le debe incautar la garantía a la contratista dado que su incumplimiento es culpable. En este supuesto, como se propone, en la cantidad de 8.924,96 €. De igual modo, se debe recordar que deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. En este sentido, el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de este efecto incautatorio (art. 213.5 LCSP).
A este respeto, se debe tener en cuenta que el artículo 113 RGC establece que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar la concesionaria la debe llevar a cabo el órgano de contratación en decisión motivada, previa audiencia de ésta.
Finalmente, hay que recordar que en el artículo 71.2 LCSP se contemplan las prohibiciones de contratar en las que pudiera haber incurrido, en su caso, la concesionaria.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causa imputable a la empresa concesionaria, al haber incumplido la obligación principal que constituye su objeto, según se dispone en el artículo 211.1,f) LCSP (falta de cumplimiento de la obligación principal del contrato por renuncia del concesionario) y en ese mismo precepto en relación con la cláusula 29.1.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la concesión (por falta de realización de las inversiones ofertadas en obras y equipamientos).
SEGUNDA.- De igual modo, procede acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista en la cantidad de 8.924,96 €, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.
No obstante, V.S. resolverá.
