Dictamen 166/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 166/05
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Beniel
Asunto: Resolución del contrato de la obra de construcción de vestuarios y piscina cubierta municipal en Beniel, con motivo de la oposición formulada por el contratista D., S.A.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Debe recordarse aquí que, como señala expresivamente el Consejo de Estado en su Dictamen de 5 de abril de 1990, existe un ius imperandi de la Administración, concretado en la dirección facultativa, para imponer al contratista las directrices que deben seguir las obras. Hoy tal facultad aparece recogida en el artículo 143.1 TRLCAP. Potestad que puede ser avocada o asumida en cualquier momento por el órgano de contratación, superior jerárquico del facultativo a estos efectos.
Dicha potestad se funda en la prevalencia que, con carácter general, la legislación de contratos administrativos otorga a la finalidad de que la obra pública se termine en los plazos previstos y que sus defectos sean subsanados en el menor plazo posible, para conseguir, en definitiva, la mayor celeridad posible en la prestación del servicio público del que la obra de que se trate es instrumento.
Ello explica que, ante incidencias en la ejecución de la obra, el principio general sea el de que la contratista debe acatar la orden ejecutiva del director facultativo o, en su caso, del órgano de contratación y ejecutar las obras en cuestión. Así pues, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de julio de 2005 contenía una orden ejecutiva, pues tal ejecutividad es inherente a los actos administrativos de conformidad con los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Ante dicha orden, que además advertía ya de la resolución del contrato en caso de no continuar los trabajos hasta su finalización, la contratista no podía sino obedecer, sin perjuicio de proceder a su impugnación, como así hizo en vía administrativa; mas ha de recordarse en este punto que las obras no se suspenden por la mera interposición del recurso ni por la solicitud de modificación del contrato, exigiendo en todo caso un pronunciamiento expreso en tal sentido por parte de la Administración contratante.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Beniel, en sesión celebrada el 10 de diciembre de 2003, acuerda iniciar expediente de contratación, por procedimiento abierto mediante concurso urgente de la obra "Construcción de Vestuarios y Piscina Cubierta en Beniel. Expte. X", y aprueba el pliego de cláusulas administrativas.
SEGUNDO.- Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de febrero de 2004 se aprueba la adjudicación de la obra a la empresa D., S.A., por importe de 1.701.854,65 euros (IVA incluido), lo que supone una baja del 0,902% sobre el presupuesto total máximo de la obra que constituía el precio del concurso. La empresa adjudicataria reduce asimismo el plazo de ejecución de la obra de dieciocho a trece meses desde la fecha del acta de comprobación del replanteo.
TERCERO.- El 26 de marzo de 2004 se produce el acto de comprobación del replanteo, durante el cual el Ayuntamiento decide reubicar el edificio dentro de la misma parcela, acordándose no obstante en ese mismo acto la viabilidad técnica de la obra.
Iniciada la ejecución de los trabajos, la primera certificación de obras es aprobada el 12 de mayo de 2004, siendo la última, la décima, de fecha 9 de marzo de 2005.
CUARTO.- El 16 siguiente, la contratista propone a la Administración la modificación del contrato, con suspensión total de las obras hasta tanto se sustancie la referida modificación.
Según la contratista, "durante el transcurso de las obras y debido a condicionantes técnicos, por las características de la parcela o bien simplemente porque han surgido imprevistos o nuevas necesidades para el correcto funcionamiento de las instalaciones, es necesaria la incorporación de nuevas unidades de obra no previstas en el proyecto, o bien que sustituyan a otras que aún estando previstas requieren ser modificadas para alcanzar el objetivo a que se destinan". En consecuencia, considera que, sin autorización, no puede acometer nuevas unidades de obra "necesarias por sí mismas, o que implican la posibilidad de continuar ejecutando determinadas partes de la obra", ni ejecutar obra por más del 10% del precio del contrato, todo ello en virtud de lo dispuesto por los artículos 158 y 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP).
QUINTO.- El Ayuntamiento, tras poner de manifiesto la ralentización sufrida en el ritmo de ejecución de las obras, que de hecho califica de efectiva paralización, indica a la contratista que la apreciación de la procedencia del modificado ante la necesidad de introducir nuevas unidades de obra o de sustituir las contempladas en el Proyecto corresponde a la Dirección Facultativa, que, por su parte, rebate la necesidad de la modificación. Asimismo, advierte que la suspensión de las obras sólo puede producirse previo acuerdo del Ayuntamiento. Por todo ello, y por afectar al interés general, la Administración contratante requiere a la empresa constructora para que, de inmediato, reanude los trabajos. Todo ello el 25 de abril de 2005, un día antes de la finalización del plazo de ejecución de las obras.
SEXTO.- El 11 de mayo de 2005, la Junta de Gobierno Local acuerda ampliar el plazo de ejecución de la obra en tres meses más, fijando como fecha límite de entrega el 19 de agosto de 2005, con advertencia expresa de imponer una penalidad diaria de 339,8 euros si se supera dicha fecha sin que el Ayuntamiento haya recepcionado la obra, así como de las posteriores consecuencias que el incumplimiento puede acarrear, como la resolución del contrato. Dicho Acuerdo es notificado al contratista el 24 de mayo.
SÉPTIMO.- Consta en el expediente informe de la Dirección Facultativa, de fecha 6 de junio de 2005, sobre la reclamación económica de la empresa, que no ha sido remitida al Consejo Jurídico. En dicho informe, los arquitectos directores dan cuenta de las conversaciones mantenidas con la empresa para resolver las diferencias económicas planteadas por ésta, en los siguientes términos:
"Pasamos a informar del desarrollo de las conversaciones mantenidas con la empresa D. para resolver las diferencias económicas que dicha empresa plantea.
Para ello nos basamos en dos documentos entregados por la empresa, iniciándose su revisión en el mes de marzo del presente año.
Las diferencias existentes entre esta D.F. y la empresa constructora se basan en cuatro puntos fundamentales:
• Incorporación de precios contradictorios con nuevas unidades o modificando levemente las unidades descritas en el proyecto, incrementando a la vez el precio de lapartida de manera muy notable.
• Discrepancia en la mayoría de los precios contradictorios planteados por ser la mayoría de ellos superiores a los de mercado, e incluso abusivos.
• Diferencias en el criterio de medición de las distintas unidades de obra ya ejecutadas.
• Diferencias en la interpretación del texto de la unidad en cuanto a la cantidad a medir en las unidades de obra ejecutadas o para ser ejecutadas.
El resumen de las cantidades manejadas es el siguiente:
proyecto 1ª revisión (marzo) 2ª Revisión (mayo) D.F. (mayo)
1.233.724 1.903.003 1.723.674 1.443.417
54,48% 39,70% 15,74%
Tras repasar capítulo por capítulo las principales diferencias económicas, la Dirección Facultativa concluye que:
"La mayor parte de los precios contradictorios solicitados están incluidos en el documento de proyecto, y los admitidos por esta D.F. tienen un precio superior al precio de mercado y a las bases de precios consultadas.
Parte de los incrementos de medición solicitados se basan en la literalidad de la descripción de la partida, sin contar con las líneas de medición que aparecen más abajo en el proyecto, y en el caso de aceptarse, llevará a firmar más medición de obra de la que realmente se va a ejecutar en la obra (y no sólo por no descontar en la medición puertas o ventanas)
La empresa constructora ha ido entregando diversos documentos de mediciones, modificando partidas de uno a otro, bajando o subiendo precios de uno a otro, e incorporando precios contradictorios nuevos, para (desde nuestro punto de vista) mantener artificialmente un elevado precio final con el objeto de presionar más a todas las partes.
Creemos que el ultimo documento presentado por esta D.F. responde más ciertamente al estado final de la obra, que el presentado por la empresa constructora, por lo que nos mantenemos en el porcentaje del 16% que dicho documento presentaba, y con el que consideramos factible acabar la obra".
OCTAVO.- El 20 de junio de 2005, la mercantil adjudicataria del contrato presenta recurso de reposición frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se acuerda la prórroga del plazo de ejecución y se le advierte de la imposición de penalidades y posible resolución del contrato. La impugnación se fundamenta en la aplicación del artículo 160 aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RCAP), y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (TRLCAP), pues siendo necesaria la redacción de un proyecto modificado, sin que haya sido éste aprobado, no es "ajustado a derecho, la introducción y ejecución de las variaciones sobre las unidades de obras a ejecutar pretendidas por dicho Ayuntamiento". Asimismo, respecto de las partidas pendientes, afirma el contratista que su ejecución o bien es imposible o bien implican una actividad fuera de toda lógica constructiva general.
Finalmente, recuerda la cláusula cuarta del contrato, según la cual el Ayuntamiento se compromete a tramitar y aprobar, de conformidad con los artículos 141 y 146 LCAP, "cuantas modificaciones y obras complementarias, así como sus liquidaciones y honorarios profesionales derivados sean necesarios a fin de adecuar la oferta contenida en la propuesta económica a las mediciones realmente ejecutadas y a los nuevos precios surgidos a raíz de nuevas unidades de obra a ejecutar tomando como datos de partida dichas modificaciones y obras complementarias las propuestas que efectúe la empresa D., S.A".
Concluye el recurso solicitando la suspensión temporal total de las obras y que se acuerde la redacción y aprobación de un proyecto modificado con ampliación del plazo de ejecución.
NOVENO.- Un nuevo informe de la Dirección Facultativa, éste de 28 de junio de 2005, se reafirma en las conclusiones contenidas en el de 6 de junio, añadiendo las dos siguientes:
"No creemos que sea necesaria la paralización o suspensión de las obras, ya que existen partidas que se pueden seguir ejecutando que no están sujetas a reclamación de Proyecto Reformado, y algunas de ellas están sujetas a reclamación de medición, o sea, a liquidación.
Las certificaciones de la obra ejecutada desde Diciembre de 2.004, excepto la de Enero, incrementada por el capítulo de Cubierta (obra ejecutada por una subcontrata externa a la empresa), reflejan unas cantidades muy pequeñas, tanto en diciembre (19.000 euros), como en febrero y marzo (5.000 euros), no habiéndose presentado certificaciones posteriormente en los meses de abril, mayo y junio, por la paralización efectiva de las obras (y no desde el mes de marzo), entendiéndose dichas certificaciones a cero".
DÉCIMO.- Por Acuerdo de 13 de julio de 2005, la Junta de Gobierno Local ordena a la contratista la reanudación inmediata de los trabajos pues, de acuerdo con el informe de la Dirección Facultativa, no es necesaria la suspensión de las obras, ya que existen partidas que se pueden seguir ejecutando al no estar sujetas a reclamación de proyecto modificado, con advertencia expresa de resolución del contrato si a 19 de agosto de 2005 no ha finalizado la obra.
UNDÉCIMO.- El 5 de agosto de 2005, a la contratista presenta recurso de reposición contra el referido Acuerdo amparado en que la normativa prohíbe de forma expresa la ejecución de nuevas unidades de obras o que difieran sustancialmente de las existentes, en tanto no se apruebe el proyecto modificado y se formalice el correspondiente contrato, lo que implica la paralización de las partidas directamente afectadas y de las que resultan condicionadas por ellas. Dicha paralización, a su vez, ha de ser formalizada por la Administración mediante la suspensión parcial o total de las obras.
Afirma asimismo la contratista que la ejecución de partidas no afectadas por las nuevas unidades implicaría una actividad fuera de toda lógica constructiva, que conllevaría unos sobrecostes extraordinarios que habrían de ser indemnizados y que no contribuirían a anticipar la finalización de la obra, por lo que considera que la suspensión de la obra ha de ser total e ineludible, al venir impuesta por las normas que rigen la contratación administrativa interpretadas "según las reglas del criterio humano", en expresión del Código Civil.
Adjunta al recurso un anexo con las nuevas unidades que han surgido y con aquellas cuyas características difieren sustancialmente de las del proyecto.
DUODÉCIMO.- Con fecha 1 de septiembre, la Junta de Gobierno Local desestima el recurso interpuesto por la contratista, al entender que no procede acceder a la pretendida suspensión de las obras y ello porque, aunque "se reconoce la necesidad de elaborar un modificado del proyecto que comprenda nuevas obras complementarias, que no superan el 20% primitivo precio del contrato", la apreciación de la necesidad de suspender la obra corresponde a la Dirección Facultativa, paralización que en ningún momento ha considerado necesaria. El acuerdo desestimatorio es notificado a la empresa contratista el 9 de septiembre.
DECIMOTERCERO.- El 7 de septiembre, la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar el procedimiento de resolución del contrato, con incautación de la garantía constituida e indemnización de los daños y perjuicios que se determinen, por incumplimiento del plazo de ejecución y entrega de la obra. En el mismo acuerdo se abre un plazo de diez días para que el contratista presente alegaciones y se otorga trámite de audiencia al avalista por plazo de diez días naturales. El acuerdo se notifica al contratista (el 9 de septiembre), a la dirección facultativa y al avalista de la constructora.
DECIMOCUARTO.- El 19 de septiembre, a la contratista formula oposición a la resolución, al considerar que el incumplimiento del plazo total de ejecución que permite resolver el contrato ha de ser imputable al contratista, lo que no ocurriría en este supuesto, pues existe la necesidad de proceder a la modificación del contrato (reconocida por la propia Administración) y, en consecuencia, a la suspensión temporal total de las obras, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores recursos de reposición.
Corolario de lo expuesto es su oposición a la incautación de la fianza constituida y a la exigencia de indemnización, solicitando que se anule el acuerdo de incoación del expediente de resolución, la suspensión total de las obras y se proceda a tramitar y aprobar el Proyecto modificado, con la correspondiente ampliación de plazo para proceder a su ejecución.
DECIMOQUINTO.- El Secretario de la Corporación, el 27 de septiembre de 2005, emite informe jurídico favorable a la adopción de acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Beniel, por el que se ordene la resolución del contrato, con incautación de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios que se determinen.
En tal estado de tramitación y tras incorporar un índice de los documentos que componen el expediente, V. I. lo remitió al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el pasado 29 de septiembre de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP; por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Alcance del Dictamen.
El presente Dictamen se contrae al análisis del procedimiento resolutorio del contrato, dejando al margen las cuestiones conexas, entre las cuales destaca la modificación contractual propuesta por la contratista. Este Dictamen prescinde de entrar en el examen de la procedencia o no de redactar un proyecto modificado del contrato original, pues la consulta se contrae a la resolución de dicho contrato y, atendida la cuantía de la modificación, no cabría entender este Dictamen como preceptivo respecto de la misma en aplicación del artículo 12.8 LCJ. Por ello, el Consejo Jurídico únicamente considerará dicha modificación en la medida en que la constatación de su oportunidad o necesidad, propuesta por la contratista y admitida su procedencia por la Dirección Facultativa de las obras, pueda incidir en la resolución del contrato.
TERCERA.- Cuestiones procedimentales.
a) De conformidad con el artículo 109 RCAP, la resolución de oficio del contrato exige cumplir los siguientes trámites: a) dar audiencia al contratista por plazo de diez días naturales; b) al avalista, si se propone la incautación de la fianza; c) informe del Servicio Jurídico; y d) caso de formular el contratista oposición, Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. El expediente acredita el cumplimiento de los tres primeros trámites, consistiendo el cuarto en la emisión de este Dictamen.
b) Si bien el procedimiento de resolución contractual comienza formalmente con el Acuerdo de 7 de septiembre de 2005, por el que la Junta de Gobierno Local decide iniciar dicho procedimiento, existen diversas actuaciones anteriores que inciden sobre éste y que han de ser objeto de consideración.
Así, el 16 de marzo de 2005 la contratista pone de manifiesto la necesidad de tramitar y aprobar una modificación del contrato, y solicita la suspensión temporal total de las obras, a lo que el Ayuntamiento contesta en sentido negativo, el 26 de abril de 2005 (fecha de finalización del plazo de ejecución de las obras), al amparo de un informe de la Dirección Técnica de las obras (no incorporado al expediente remitido a este Consejo Jurídico) que estima innecesarias tanto la modificación como la suspensión solicitadas.
Sin embargo, la Administración, considerando el interés público de la obra, el 11 de mayo de 2005 procede, de oficio, a otorgar una prórroga (hasta el 19 de agosto siguiente) a la contratista para finalizar los trabajos, requiriéndole su inmediata reanudación, con advertencia de que la superación de este nuevo plazo sin recibir la obra daría lugar a la imposición de penalidades diarias de 339,8 euros, pudiendo llegar a la resolución del contrato. Dichas penalidades no consta que llegaran a imponerse de manera efectiva, pues la mercantil, tras la notificación de la prórroga concedida, sin reanudar los trabajos, se limita a recurrir en vía administrativa el acuerdo de la Junta de Gobierno Local que le intimaba a reanudarlos. Por Acuerdo de 13 de julio de 2005, el referido órgano municipal ya no amenaza con la imposición de las penalidades diarias, pues la conducta de la contratista permite presumir que éstas no alcanzarían la finalidad a que están destinadas, por lo que ya advierte a la empresa que la superación del plazo sin que hayan finalizado las obras conllevará la iniciación del procedimiento de resolución del contrato. Debe destacarse que, en este momento, la Administración reconoce la necesidad de tramitar una modificación del proyecto que no supera el 20% del presupuesto original, aunque también manifiesta expresamente que no es preciso suspender las obras, por lo que vuelve a ordenar a la contratista su inmediata reanudación.
Superado el 19 de agosto de 2005 sin que las obras se reanudaran, el 1 de septiembre se desestima el recurso de reposición interpuesto, con manifestación expresa de que no procede acordar la suspensión de las obras. El 7 de septiembre se acuerda iniciar el procedimiento de resolución del contrato.
c) No consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico la propuesta de resolución del contrato que debería constituir, propiamente, el objeto de la consulta y que es un requisito para poder considerar completo el expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril. Del mismo modo, también omite el expediente remitido el preceptivo extracto de secretaría que debe acompañar a toda consulta que se formule ante este Órgano consultivo.
Ello no obstante, atendida la urgencia manifestada por el órgano consultante y dado que de los informes y actuaciones obrantes en el expediente pueden deducirse suficientemente la voluntad resolutoria de la Administración, la causa esgrimida y los efectos que a dicha resolución pretende otorgar el Ayuntamiento, se procede a dictaminar sobre las cuestiones de fondo.
CUARTA.- Sobre la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento.
Para la Administración consultante la causa de resolución consiste en el incumplimiento por el contratista del plazo total de ejecución de la obra, fijado en el contrato en trece meses y prorrogado posteriormente de oficio por el propio Ayuntamiento. En efecto, el artículo 95 TRLCAP establece la obligación que incumbe al contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Cuando el incumplimiento de los plazos sea imputable al contratista, la Administración podrá optar por imponer las penalidades establecidas en la Ley o declarar resuelto el contrato.
En el supuesto sometido a consulta, la contratista manifiesta la necesidad de efectuar una modificación en el contrato cuando apenas queda un mes para cumplir el plazo total de ejecución y cuando tan sólo se ha ejecutado el 44 por ciento de la obra. Desestimada dicha petición por la Administración, al considerarla innecesaria, y una vez transcurrido el plazo de ejecución (el 26 de abril de 2005), la Administración podía haber procedido a resolver el contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 111,e) TRLCAP, ante la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Sin embargo, la Administración no resuelve en dicho momento, sino que otorga una prórroga de tres meses y advierte de la imposición de penalidades diarias si superado dicho plazo la obra no ha sido recibida por el Ayuntamiento.
Como ya se indicó en la Consideración precedente, dichas penalidades no consta que llegaran a imponerse de manera efectiva, pues la mercantil, tras la notificación de la prórroga concedida, sin reanudar los trabajos, se limita a recurrir en vía administrativa el acuerdo de la Junta de Gobierno Local que le intimaba a reanudarlos. Antes de resolver el recurso, lo que se llevará a efecto por Acuerdo de 1 de septiembre de 2005, el referido órgano municipal (Acuerdo de 13 de julio de 2005) ya no amenaza con la imposición de las penalidades diarias, pues la conducta de la contratista permite presumir que éstas no alcanzarían la finalidad a que están destinadas, por lo que ya advierte a la empresa que la superación del plazo sin que hayan finalizado las obras conllevará la iniciación del procedimiento de resolución del contrato. Debe destacarse que, en este momento, la Administración reconoce la necesidad de tramitar una modificación del proyecto que no supera el 20% del presupuesto original, aunque también manifiesta expresamente que no es preciso suspender las obras, por lo que vuelve a ordenar a la contratista su inmediata reanudación. La no necesidad de suspender las obras vuelve a manifestarse de forma expresa en la resolución del recurso de reposición, notificado a la contratista el 9 de septiembre de 2005, sin que conste que se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo.
El reconocimiento de la necesidad de una modificación podría incidir sobre la existencia de la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento, pues una vez admitida la necesidad de efectuar la modificación del contrato, éste no podría quedar completamente ejecutado hasta tanto no se lleven a cabo las nuevas unidades de obra que comprende la modificación, las cuales, a su vez, no podrán ser ejecutadas por el contratista sin la previa aprobación de aquélla por el Ayuntamiento. Ahora bien, debe precisarse que, en el supuesto examinado, la intimación de la Administración municipal a la contratista se contrae a dos extremos: a) la inmediata reanudación de las obras, paralizadas de forma unilateral por la contratista; y b) la ejecución de aquellas contempladas en el proyecto inicial, nunca obras que, por formar parte del Proyecto modificado, sólo podrían realizarse tras la tramitación y aprobación de éste.
Así se desprende de las manifestaciones de la Dirección Facultativa contenidas en el informe de 28 de junio de 2005 y que se incorpora a la fundamentación del Acuerdo de 13 de julio de 2005, acto por el que la Junta de Gobierno Local ordena a la contratista la reanudación inmediata de las obras, pues "conforme se indica en el informe de la Dirección Técnica arriba reflejado, no es necesaria la paralización o suspensión de las obras, ya que existen partidas que se pueden seguir ejecutando, que no están sujetas a reclamación de Proyecto Reformado, máxime cuando, a la vista de las unidades de obras que restan por ejecutar y certificar, se comprueba la paralización efectiva de la ejecución varios meses antes de la fecha inicialmente prevista en el contrato para la finalización de las obras".
Lejos de reanudar las obras, la contratista, que reconoce de manera expresa la situación de paralización unilateral de las obras, se limita a recurrir el referido Acuerdo en vía administrativa, alegando que la continuación de las obras sin incorporar las nuevas unidades surgidas ni aquellas cuyas características difieren sustancialmente de las del proyecto inicial, implicaría una actividad fuera de toda lógica constructiva general y supondría unos sobrecostes extraordinarios que habrían de ser indemnizados y no contribuirían a anticipar el plazo final.
Frente a dicha alegación, huérfana de todo sustento técnico, pues no viene acompañada de informe o pericia alguna, la Dirección Facultativa, estima innecesaria la paralización o suspensión de las obras. Ante la desestimación del recurso de reposición, no consta que la contratista acudiera a la vía contenciosa, donde podría haber solicitado una medida cautelar de suspensión de las obras. Al no hacerlo, ha dejado consentido y firme el Acuerdo municipal que le obligaba a ejecutar las obras contenidas en el proyecto inicial, sin perjuicio de la tramitación de la solicitada modificación del contrato.
Debe recordarse aquí que, como señala expresivamente el Consejo de Estado en su Dictamen de 5 de abril de 1990, existe un "ius imperandi" de la Administración, concretado en la dirección facultativa, para imponer al contratista las directrices que deben seguir las obras. Hoy tal facultad aparece recogida en el artículo 143.1 TRLCAP. Potestad que puede ser avocada o asumida en cualquier momento por el órgano de contratación, superior jerárquico del facultativo a estos efectos.
Dicha potestad se funda en la prevalencia que, con carácter general, la legislación de contratos administrativos otorga a la finalidad de que la obra pública se termine en los plazos previstos y que sus defectos sean subsanados en el menor plazo posible, para conseguir, en definitiva, la mayor celeridad posible en la prestación del servicio público del que la obra de que se trate es instrumento.
Ello explica que, ante incidencias en la ejecución de la obra, el principio general sea el de que la contratista debe acatar la orden ejecutiva del director facultativo o, en su caso, del órgano de contratación y ejecutar las obras en cuestión. Así pues, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de julio de 2005 contenía una orden ejecutiva, pues tal ejecutividad es inherente a los actos administrativos de conformidad con los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Ante dicha orden, que además advertía ya de la resolución del contrato en caso de no continuar los trabajos hasta su finalización, la contratista no podía sino obedecer, sin perjuicio de proceder a su impugnación, como así hizo en vía administrativa; mas ha de recordarse en este punto que las obras no se suspenden por la mera interposición del recurso ni por la solicitud de modificación del contrato, exigiendo en todo caso un pronunciamiento expreso en tal sentido por parte de la Administración contratante.
Así se desprende tanto del artículo 111.1 LPAC respecto del recurso de reposición interpuesto, que no tiene virtualidad suspensiva ni respecto del acto recurrido ni, menos aún, de las obras a que aquel viene referido. Respecto a la modificación solicitada, ésta no conlleva necesariamente la suspensión de las obras, como se advierte de los términos literales en que se expresa el artículo 146.4 TRLCAP, cuyo primer inciso "cuando la tramitación de una modificación exija la suspensión", interpretado a sensu contrario, admite la posibilidad de modificaciones que no lleven aparejadas de forma ineludible la suspensión de las obras. Así se desprende, igualmente, del artículo 159.1 RCAP, que establece la necesidad de acordar la suspensión de las obras sólo cuando haya sido acordada por el órgano de contratación la redacción de modificaciones del proyecto "que impliquen la imposibilidad de continuar ejecutando determinadas partes de la obra contratada". En el supuesto sometido a consulta, ni se ha aprobado la modificación del proyecto ni se ha acreditado la imposibilidad de continuar ejecutando las obras contratadas, de donde cabe concluir que la paralización de las obras responde a una decisión unilateral de la contratista, contraria a las instrucciones y órdenes expresas recibidas de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento.
Dicha rebeldía, además de constituir un incumplimiento de la obligación que al contratista incumbe de ejecutar las obras con estricta sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato, conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste le diera el director facultativo (artículo 143.1 TRLCAP y cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), permite alcanzar una presunción racional de incumplimiento del plazo final (cuando la mercantil adjudicataria plantea la necesidad de una modificación contractual, a un mes del vencimiento del plazo final, resta por ejecutar el 56% de las obras), deducida de la propia conducta del contratista durante el desarrollo de la ejecución de la obra, lo que habilita a la Administración para resolver el contrato (STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 1989).
Tampoco puede amparar la contratista el efectivo abandono de las obras, producido meses antes de la finalización del plazo de ejecución, en una eventual pasividad de la Administración en la tramitación de la modificación solicitada, pues ésta no impedía la continuación de las obras incluidas en el proyecto inicial, únicas cuya ejecución inmediata reclamaba el Ayuntamiento.
Así pues, la negativa a continuar las obras sitúa al contratista en un supuesto de incumplimiento contractual a él imputable y, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 111, e y g) TRLCAP, procede la resolución del contrato e incautación de la fianza (artículo 113.4 TRLCAP), debiendo el Ayuntamiento incoar un procedimiento para la liquidación del contrato y la determinación y exigencia de posibles daños y perjuicios (artículo 151.1 TRLCAP)
Procede, en consecuencia, declarar la procedencia de la resolución del contrato por causa imputable a la contratista.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se informa favorablemente la resolución del contrato que pretende llevar a efecto el Ayuntamiento de Beniel, en los términos de la Consideración Cuarta, in fine, de este Dictamen.
No obstante, Vd. resolverá
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