Dictamen 181/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 181/05
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones por la omisión de fiscalización previa, como consecuencia del abono de optatividad de primer ciclo de educación secundaria obligatoria a profesores de centros concertados que la han impartido durante el año 2004.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Es presupuesto básico para el inicio, tramitación y resolución de este procedimiento que exista un acto de reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública Regional, dictado sin la preceptiva fiscalización. De no ser así, no existe base legal para su instrucción y, menos aún, para su resolución. Esto es lo que sucede en el caso presente, dado que no hay en el expediente remitido constancia de ningún acto de esa naturaleza (...) Es cierto que se ha omitido la fiscalización del gasto, pero porque se ha omitido la aprobación del acto mismo que hubiera de haber sido sometido a fiscalización, es decir, el acto de modificación para cada centro de la relación profesor/unidad.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Orden de 16 de septiembre de 2002 de la Consejería de Educación y Cultura (BORM de 4-10-2002) desarrolla la estructura y organización de las enseñanzas de la Educación Secundaria Obligatoria en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, estableciendo en su artículo 5 que todos los alumnos cursarán una materia optativa en cada uno de los cuatro cursos de la etapa; esta asignatura será preferentemente, en el primer ciclo, la Segunda Lengua Extranjera, aunque, con la finalidad de ampliar la oferta y responder a las necesidades educativas de todos sus alumnos, los centros ofertarían otras materias optativas, previa solicitud de autorización.
SEGUNDO.- La Resolución de la Dirección General de Centros, Ordenación e Inspección Educativa, de 20 de junio de 2003, concedió autorización para impartir optativas a determinados Centros, la mayor parte de los cuales, según se afirma en informe del Servicio de Centros de la Dirección General de Centros Escolares, de 20 de octubre de 2001, impartieron las materias optativas con los recursos de que disponían, pero otros, sin embargo, no lo pudieron hacer de ese modo y solicitan que se le abone el gasto que ello les ha ocasionado a partir del 1 de enero de 2004 y hasta la finalización del curso, el día 31 de agosto del mismo año.
TERCERO.- La Dirección General de Centros Escolares, en informe de 20 de octubre de 2001, remite el expediente a la Intervención Delegada a los efectos de que, a su vez, emita el informe al que se refiere el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General, aduciendo las siguientes alegaciones:
1) Se ha constatado una realidad: los centros concertados, en cumplimiento de la Orden de 16 de septiembre de 2002 de la Consejería de Educación y Cultura, una vez obtenida la pertinente autorización, han impartido las materias optativas correspondientes.
2) Los centros pensaban que dichas optativas iban a ser financiadas a partir de 1 de enero de 2004, de acuerdo con la pertinente modificación de la relación profesor / unidad que debiera de haber figurado en los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
3) Como dicha modificación de ratio no se realizó, los centros que no disponían de relación profesor / unidad suficiente deben de recibir la financiación correspondiente, si existe posibilidad económica, con cargo a la aplicación presupuestaria que en el ejercicio de 2004 era la 15.04.00422J.483.06.
4) La Ley 61/ 2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 en el artículo 13, tres, establece lo siguiente: "En el ámbito de sus competencias, las Administraciones educativas podrán fijar las relaciones profesor/unidad concertada, adecuadas para impartir el plan vigente en cada nivel objeto del concierto en base a jornadas de profesor con veinticinco horas lectivas semanales".
La Ley 10/2003, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2004, en adelante Ley 10/2003, en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, recoge el sentido del artículo 13, tres, de la Ley 61/ 2003 antes citada, añadiendo que "la relación profesor/unidad de los centros concertados fijada en el citado Anexo III, podrá ser incrementada, en función de las disponibilidades presupuestarias, en los siguientes casos: a) Consecuencia de las exigencias derivadas del currículo establecido para una de las enseñanzas."
5) Las obligaciones derivadas de los conciertos y que afectan a cada ejercicio económico se materializan en el Documento AD correspondiente al mismo, y en el 2004 la referencia del AD es O 01113, no incluyéndose en el mismo la modificación presupuestaría equivalente a la ratio profesor/unidad. Nos encontramos, por tanto, ante una posible situación de omisión de actos formales tendentes a reconocer la obligación con los centros y profesores afectados, pertenecientes al régimen de conciertos educativos.
6) Por otra parte, los profesores en cuestión no han ocasionado la situación que nos ocupa, sino que ha sido la Administración, a través de la Dirección General de Centros, Ordenación y Alta Inspección, la que produjo un acto económico al que no puso los medios presupuestarios para hacerle frente.
7) En la ejecución del presupuesto de 2004 y en la partida 15.04.00.422J.483.06 quedó remanente de crédito suficiente para llevar a cabo la imputación a ejercicio corriente de las cantidades que se adeudan a los centros en concepto de haber impartido la optatividad durante el período que solicitan.
8) En el subproyecto 017905050105, conciertos educativos 01-05: atrasos, de la partida presupuestaria 15.04.00.422J.483.05 del ejercicio económico actual, existe crédito adecuado y suficiente para imputar el gasto ocasionado por el abono de dichos atrasos.
9) El objetivo último de los conciertos educativos es ofrecer las enseñanzas reglamentariamente establecidas en el currículo a los alumnos, sujeto último del concierto.
10) Como estos gastos se realizan mediante la contratación de nuevo profesor o ampliación del horario de otros, el pago efectivo se debe de realizar en aplicación del artículo 76.3, a, de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, BOE de 24, o sea como salario de personal docente.
11) Como en el ejercicio de 2004 quedó remanente de crédito en la aplicación presupuestaria 15.04.00.422J.483.06, se adjunta el certificado de remanente de crédito suficiente emitido por el Servicio de Gestión Económica y Presupuestaria para proceder a su imputación a ejercicio corriente, una vez realizados los trámites perceptivos requeridos por esta situación.
En lo anterior funda la citada Dirección General la siguiente propuesta:
Imputar a la partida presupuestaria 15.04.00.422J.483.05 del ejercicio corriente, la cantidad de 33.933,56 € en concepto de abono de cantidad adeudada, perteneciente al curso 2004, a los profesores de los centros concertados que figuran en la relación que se adjunta como Anexo I, en concepto de adeudo de haberes, previa emisión por parte del Servicio de Gestión Económica y Presupuestaria de la correspondiente certificación de remanente de crédito suficiente.
CUARTO.- La Intervención Delegada en la Consejería de Educación y Cultura emitió su informe el 25 de octubre de 2005, indicando, en síntesis, además de que el procedimiento para subsanar la omisión de la fiscalización previa se ha iniciado de oficio, con la consiguiente distorsión, que se trata de un gasto de concesión de subvenciones producido por la Resolución de 20 de junio de 2003, del Director General de Centros, Ordenación e Inspección Educativa, por la que se autorizan materias optativas en los Centros que imparten Educación Secundaria Obligatoria. De entre los incumplimientos normativos que señala destaca que se ha producido la omisión de tramitación de la Orden por la que se diera cobertura a la habilitación legal que se establece en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 10/2003, para que la relación profesor/ unidad de los centros concertados, fijada en el Anexo III, pudiera ser incrementada, en función de las disponibilidades presupuestarias, a consecuencia de las exigencias derivadas del currículo establecido para una de las enseñanzas. Es decir, señala el Interventor que los centros que lo solicitaron fueron autorizados para impartir asignaturas optativas sin que, previamente, se dictara el acto administrativo correspondiente por el que se incrementara la relación profesor/unidad para dar cobertura a la financiación que dichas autorizaciones comportaban. Como consecuencia, añade, se ha omitido el trámite de fiscalización previa al que se refieren los artículos 92.1 y 93.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda (Real Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre). Finaliza concluyendo que, en base a los documentos aportados al expediente, no parece conveniente instar expediente de revisión de los actos, ya que la expectativa de financiación que tenían los interesados ha conducido a una determinada organización presupuestaria de los centros, materializada asimismo en la contratación de nuevo profesorado o ampliación de horario de otros, con el consiguiente quebranto económico imputable a esta Administración, que podría ser exigido por la vía de la responsabilidad patrimonial.
QUINTO.- Con fecha 9 de noviembre de 2005, el Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura rubrica la copia de la propuesta de acuerdo que la Consejería pretende elevar al Consejo de Gobierno para que éste autorice a dicha Consejería a "reconocer la obligación y proponer el pago, con cargo a la partida presupuestaria del ejercicio corriente, de la cantidad de 33.933,56 euros, en concepto de haberes adeudados, en el ejercicio 2004, a los profesores de los centros concertados", que figuran en la relación que adjunta.
SEXTO.- Elaborado el correspondiente extracto de secretaría e índice de documentos, las actuaciones practicadas se remitieron al Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada la consulta el día 11 de noviembre de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
La consulta formulada a este Consejo Jurídico lo es para que se emita el Dictamen exigido por el artículo 12.12 de la LCJ, esto es, el que procede sobre las propuestas que se pretende elevar al Consejo de Gobierno sobre reconocimiento de obligaciones o gastos fundamentadas en la omisión de la intervención previa de los mismos. Se emite, pues, con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Procedimiento y contenido del expediente.
El procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 33 del Decreto 161/1999, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), en el que se ha omitido la memoria que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención.
Ahora bien, es presupuesto básico para el inicio, tramitación y resolución de este procedimiento que exista un acto de reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública Regional, dictado sin la preceptiva fiscalización. De no ser así, no existe base legal para su instrucción y, menos aún, para su resolución. Esto es lo que sucede en el caso presente, dado que no hay en el expediente remitido constancia de ningún acto de esa naturaleza. En efecto, el derecho que los centros concertados puedan ostentar a la percepción de las cantidades que se proponen deriva directamente del módulo económico que se prevea en la Ley de Presupuestos correspondiente, ello como una consecuencia que debe estar predeterminada en cada uno de los conciertos que tengan suscritos con la Consejería de Educación y Cultura, como establece la normativa aplicable. Así, la Ley Orgánica 10/2002, de 23 diciembre, de Calidad de la Educación, en sus artículos 75 y 76, dispone que los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente Ley, podrán acogerse al régimen de conciertos, siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto, el cual establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas y demás condiciones de impartición de la enseñanza, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos y del procedimiento administrativo. En cuanto a la financiación de los conciertos, el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas.
La Ley 10/2003, estableció en su Disposición Adicional Cuarta que la relación profesor/unidad de los centros concertados, fijada en su anexo III, podría ser incrementada en función de las disponibilidades presupuestarias, como consecuencia de las exigencias derivadas del currículo establecido para cada una de las enseñanzas
Tal como se indica en el expediente, la posible modificación de la relación profesor/unidad que pudiera ser consecuencia de que se autorizase a algunos centros a impartir materias optativas, no se llevó a cabo y, por tanto, no cabe decir que por esta vía se generase derecho económico a favor de tales centros. Como se ha indicado antes, es cierto que se ha omitido la fiscalización del gasto, pero porque se ha omitido la aprobación del acto mismo que hubiera de haber sido sometido a fiscalización, es decir, el acto de modificación para cada centro de la relación profesor/unidad.
TERCERA.- Sobre la fundamentación de la propuesta sometida a Dictamen.
1) Los sujetos titulares del derecho a percibir las cantidades en las que se hubiera debido aumentar la relación profesor/unidad son los profesores contratados por los centros concertados, tal como se dice en la propuesta que se pretende elevar al Consejo de Gobierno, y ello es así en aplicación de lo previsto por el artículo 76.5 de la Ley Orgánica 1/2002: "Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta de las cantidades previstas en el apartado anterior. A tal fin, el titular del centro, en su condición de empleador en la relación laboral, facilitará a la Administración las nóminas correspondientes, así como sus eventuales modificaciones". Este concreto régimen de funcionamiento se desarrolla en los artículos 34 a 41 del Reglamento de Conciertos (Real Decreto 2377/1985, de 18 diciembre), en el que se puede apreciar que no se atribuye responsabilidad alguna de abono de salarios a la empresa titular del centro concertado, salvo la que pudiera derivarse del incumplimiento de sus obligaciones de altas, bajas y liquidación de cotizaciones; de ello cabe deducir, como hace la STS, Sala de lo Social, de 4 febrero 1993, que, pese a que el abono de los salarios se realiza en nombre de la empresa y como pago delegado, es la propia Administración la que interviene en la determinación de su cuantía y cumple todas las obligaciones que con respecto a terceros conlleva la responsabilidad empresarial del abono de salarios y los satisface a su cargo, mientras la empresa es, en este aspecto, mero auxiliar de la Administración, pues sus obligaciones quedan reducidas a facilitar la documentación precisa, y su responsabilidad la circunscribe la Ley a esta obligación.
En esta mutua vinculación, continúa la Sentencia reseñada, empresa y Administración se limitan a dar cumplimiento a un contrato de trabajo, a acuerdos sindicales y normas legales que regulan la ejecución de los conciertos educativos, ámbito en el que la Administración no interviene investida de autoridad y sí como cogestora con la empresa de un servicio público. Como consecuencia, concluye el TS, las pretensiones de los profesores sobre sus retribuciones son calificables como reclamaciones salariales derivadas de un contrato de trabajo, y son ejercitables frente a los obligados a su satisfacción por Ley y en ejecución de un concierto educativo, de lo que derivaría por esta vía la responsabilidad de la Administración educativa. En ese mismo sentido, la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Social, núm. 361/2003, de 17 de marzo). Así, la pretensión del profesorado sería calificable como reclamación previa al ejercicio de acciones laborales del artículo 125 LPAC, siendo este el conductor procesal que pudiera servir para elevar la propuesta al Consejo de Gobierno.
Ahora bien, esta conclusión de fondo no debe obviar el cumplimiento de los requisitos procesales y probatorios básicos, tales como la incorporación al expediente de los escritos de reclamación de los interesados con sus fechas de registro de entrada para determinar que no ha operado la prescripción y, en segundo lugar, el límite general de que lo satisfecho no puede superar las cuantías indicadas en la ratio correspondiente. Ambos límites impiden reconocer por esta vía la pretensión dado que, en lo que a este último aspecto se refiere, declara el informe de la Consejería que la modificación de la ratio no se produjo. En cuanto al primero de los aspectos, cabe aclarar que el plazo de prescripción de las acciones laborales de reclamación de cantidad es de un año desde el día en que dicha acción pudiera ejercitarse (art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores), por lo que desde el 1 de septiembre de 2005 estarían prescritas todas las reclamaciones que no se hubieran formalizado por los interesados.
2) Cabe considerar como alternativa que quienes reclaman a la Administración el abono de las cantidades en que hubiera podido aumentarse la relación, son los titulares de los centros concertados, punto de partida al que da pie el propio Servicio de Centros cuando dice, en su informe de 20 de octubre de 2001, que algunos centros solicitan que se le abone el gasto que ello les ha ocasionado a partir del 1 de enero de 2004 y hasta la finalización del curso, el día 31 de agosto de 2004. En este caso, la pretensión debería canalizarse como una responsabilidad patrimonial de la Administración educativa la cual, como indica el artículo 139 de la LPAC, prescribe en el plazo de un año contado desde que la acción pudiera ejercitarse, aspecto que no consta en el expediente y que deberá comprobar la Consejería consultante.
3) En definitiva, por cualquiera de las dos vías expuestas es posible que prosperara la acción de los particulares, aunque en ambos casos el expediente puede considerarse incompleto y, por tanto, la conclusión sólo puede emitirse con ese carácter condicional.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- El Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Educación y Cultura a reconocer las obligaciones a que se contrae el expediente, con cualquiera de las fundamentaciones señaladas en la Consideración Tercera de este Dictamen, y previa comprobación de la inexistencia de prescripción de las acciones respectivas.
No obstante, V.E. resolverá.
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