Dictamen 38/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 38/06
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz
Asunto: Resolución del contrato formalizado con la empresa M., S.A., por las obras de renovación del alumbrado público en el entramado urbano de la pedanía de Navares (Caravaca de la Cruz).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Trámite preceptivo en los procedimientos de resolución contractual es el de audiencia del contratista, por así exigirlo el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RCAP). En orden a entender debidamente efectuado el trámite y, atendida la finalidad que el mismo persigue, de hacer efectivo el principio contradictorio en los procedimientos de resolución contractual, debe llevarse a cabo una vez culminada la instrucción del procedimiento, e inmediatamente antes de la propuesta de resolución, como expresamente impone el artículo 84.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta exigencia supone que si, tras la audiencia ya concedida, se realizan nuevos actos de instrucción, será necesario dar traslado de los mismos a los interesados, mediante un nuevo trámite de audiencia.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz aprobó, en virtud de acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 8 de marzo de 2005, los pliegos de cláusulas administrativas y técnico facultativas particulares que habían de regir la contratación, mediante subasta pública por procedimiento abierto, de la obra denominada "renovación de alumbrado público en entramado urbano de la pedanía de Navares", así como el inicio del expediente de contratación con cargo al ejercicio presupuestario de 2005, disponiendo la apertura del procedimiento licitatorio. El presupuesto base de licitación es de 67.254,04 euros.
SEGUNDO.- Publicado el anuncio de licitación en el B.O.R.M. de 6 de mayo de 2005, concurren seis empresas, resultando adjudicataria M. S.A, por ser la más económica (su oferta es de 54.000 euros, es decir, propone una baja sobre el presupuesto de licitación del 19,70%).
TERCERO.- En el pliego de condiciones administrativas particulares se establece un plazo de ejecución de cuatro meses a contar desde la firma del acta de comprobación del replanteo, salvo observación en contrario en la misma. El referido acto tiene lugar el 28 de julio de 2005, haciéndose constar en el acta que "la obra no comenzará hasta la aprobación del Plan de Seguridad y Salud que deberá ser aportado por el Contratista en el plazo máximo de ocho días". Redactado por la adjudicataria el referido documento de prevención de riesgos, fue aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local el 15 de septiembre de 2005, por lo que el plazo de ejecución del contrato finalizaba el día 15 de enero de 2006.
CUARTO.- El 16 de enero de 2006, es decir, un día después de haber finalizado el plazo de ejecución de las obras, M. S.A. remite al Ayuntamiento, vía fax, la siguiente comunicación:
"M., S.A., comunica a la DF de la obra a ejecutar, que las luminarias estudiadas para la presentación de la licitación pública a esta subasta en concreto, no son la primera alternativa reflejada en proyecto y memoria (suponemos I., aunque no indican fabricante, designan Tipo), sino que son la segunda alternativa, también reflejada en memoria y proyecto, que se designa " similar" (C.).
(...)
Para el estudio de la obra "Renovación de Alumbrado Público en entramado urbano de la Pedanía de Navares" solicitamos al proveedor el precio de dos luminarias:
I.
C.
En el presupuesto solicitado al proveedor, el precio de la luminaria n° 1 (I.), es prácticamente igual que proyecto, con lo que la baja a realizar seria mínima. Nuestro departamento técnico, decide entonces, y después de realizar el estudio de luminotecnia y verificar el rendimiento de las mismas, realizar la oferta de la licitación con la luminaria C., de reconocido prestigio; de esta manera, la baja realizada es más ventajosa para la empresa, y para la propiedad, en este caso el Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz.
Es obvio, que M., S.A. no pueda realizar la instalación eléctrica con las luminarias que nos indica la DF, ya que aparte de que el estudio de la proposición económica no se realizó con las luminarias I., sino con las luminarias C., el beneficio económico de la empresa al término de la obra, sería prácticamente nulo".
QUINTO.- Con fecha 17 de enero de 2006, los técnicos directores de la obra informan que las luminarias propuestas por la empresa adjudicataria no se corresponden con las prescripciones técnicas descritas en el proyecto, no considerando la propuesta como similar a la proyectada.
SEXTO.- El 1 de febrero de 2006, la Junta de Gobierno acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual, incautar la fianza definitiva constituida por M. S.A (2.160 euros) en concepto de daños y perjuicios, dar audiencia al contratista y avalista por plazo de diez días y, en caso de manifestarse oposición por parte del contratista, solicitar informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SÉPTIMO.- En cumplimiento de lo acordado, se envía burofax a la empresa adjudicataria y avalista con fecha 13 de febrero de 2006, al objeto de darle audiencia por plazo de 10 días. El 21 siguiente se recibe burofax de la empresa adjudicataria manifestando su oposición a la incautación de la garantía definitiva, en los siguientes términos:
"Después de reiteradas llamadas por parte del personal técnico de M., a la Dirección Facultativa de la referida obra, y al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, no hemos obtenido respuesta alguna.
1. M, S.A., comunicó el 16 de enero de 2006 al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz vía fax, un escrito explicativo indicando los motivos que la empresa tenia para no comenzar las obras.
Han esperado al día 13 de febrero, día en que expiraba el plazo de ejecución de la obra, para remitirnos su notificación y contestación, es decir, un mes. Por lo que el retraso del comienzo de la obra no solo es imputable a M. (sic).
2. Según me notifica la dirección técnica de la obra, la luminaria propuesta por M. no cumple las características técnicas de la propuesta en Proyecto.
Indicarles, que en el proyecto que sacan a licitación pública, no se indica en ningún momento fabricante de la luminaria, suponemos I., porque designan un tipo. Y suponemos, porque llevamos desde el año 1986 trabajando para la Administración, pero un proyecto, no puede dar lugar a dudas o equívocos, e indicar tipo y no fabricante.
Si la Dirección técnica de la obra indica que la luminaria propuesta por M. no cumple con los requerimientos del proyecto, exigimos antes de la resolución del contrato, que al igual que el Dpto. técnico de M. estudió y demostró que las luminarias propuestas sí cumplen con las proyectadas, se emita un informe técnico rebatiendo el estudio de M..
3. El gran empeño del Ayuntamiento de Caravaca o de la Dirección Facultativa de obra, de colocar luminarias del fabricante I., a sabiendas que no se indican en proyecto y que son mucho más caras que el precio indicado en el presupuesto, ha provocado el retraso de la referida obra, ya que no se ha querido llegar a ningún acuerdo, desoyendo nuestras alegaciones técnicas al respecto.
4. Por todo lo expuesto anteriormente, entendemos que no se ha incumplido como contratista los términos del contrato, sino que la Administración no ha querido tener una coordinación para la ejecución de la obra con M., y que la decisión de resolución de contrato por parte del Ayuntamiento, imputando la causa a M., es totalmente ilícita.
Por lo tanto, la dirección de M., S.A., no está dispuesta a que le sea incautada la fianza definitiva de 2.160 euros, sino, según Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cree que ha habido un incumplimiento por parte de la propiedad de coordinar con el adjudicatario y que, puesto que la oferta por la que M., S.A. ha sido adjudicataria de la obra, está realizada en base a la luminaria similar que se indica como alternativa en proyecto (y que tiene carácter contractual), y después de demostrar que son válidas técnicamente, la resolución del contrato no es imputable a M., S.A., sino que según el art. 111 pto. c, respondería a mutuo acuerdo entre la Administración y contratista.
Del mismo modo, dado la oposición de Instalaciones Eléctricas M., S.A. a la incautación de la fianza definitiva, solicitamos informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia".
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 28 de febrero de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP); por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- De la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico.
De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (en adelante RCJ), la consulta se acompañará de:
A) Los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen.
Examinado el expediente remitido por el Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, se advierte la ausencia de determinada documentación relevante para la formación del juicio que este Órgano Consultivo ha de plasmar en el Dictamen solicitado. Así, debería incorporarse al expediente la siguiente documentación:
1. El proyecto técnico o pliego de condiciones técnico facultativas, donde se describen las características de las luminarias a instalar en ejecución de la obra. De hecho, la adecuación o no a dicho proyecto de las propuestas por la empresa adjudicataria constituye la verdadera quaestio litis entre los contratantes, de donde se advierte la necesidad de contar con la referida documentación técnica en orden a pronunciarse acerca de dicha cuestión.
2. Del mismo modo, la adjudicataria manifiesta (folios 45 y 63 del expediente) que su departamento técnico efectuó un estudio luminotécnico y de rendimiento de las luminarias que propone, llegando a afirmar que demostró que éstas cumplen con las proyectadas. Dados los términos en que se expresa la empresa, cabe presumir que el referido estudio fue remitido a la dirección de la obra, debiendo ser en tal caso incorporado al expediente. De no haber sido facilitado a la Administración, debería hacerse constar expresamente.
3. El fax remitido por la adjudicataria el 16 de enero de 2006 parece dar a entender que existe un previo requerimiento por parte de la dirección facultativa para que la empresa se ajuste al proyecto ("es obvio que M. S.A. no pueda realizar la instalación eléctrica con las luminarias que nos indica la DF..."). En tanto que ejercicio del poder de dirección sobre las obras que dicho requerimiento supone, debería incorporarse al expediente, como también cualquier otra comunicación dirigida por la dirección facultativa a la adjudicataria en orden a exigir el comienzo de las obras, si la hubiera.
B) Copia compulsada del expediente administrativo completo (46.2, letra c) RCJ), para lo que deberá constar la siguiente documentación:
1. Copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto que constituye el objeto de la consulta (46.2, letra c) 1º RCJ).
Carece el expediente remitido de dicha propuesta de resolución que debe formular el funcionario instructor del procedimiento (en el supuesto sometido a consulta, el Secretario General de la Corporación) al órgano competente para resolver. Esta propuesta, en tanto que antecede de manera inmediata a la terminación del procedimiento, constituye la culminación de la fase de instrucción y contiene ya todos los elementos de la resolución que pondrá fin a aquél, configurándose como verdadero objeto de la consulta. Debe, en consecuencia, incorporarse al expediente que se remita al Consejo Jurídico.
2. El cumplimiento de los trámites preceptivos exigibles al procedimiento (46.2, letra c), 4º RCJ).
Trámite preceptivo en los procedimientos de resolución contractual es el de audiencia del contratista, por así exigirlo el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RCAP). En orden a entender debidamente efectuado el trámite y, atendida la finalidad que el mismo persigue, de hacer efectivo el principio contradictorio en los procedimientos de resolución contractual, debe llevarse a cabo una vez culminada la instrucción del procedimiento, e inmediatamente antes de la propuesta de resolución, como expresamente impone el artículo 84.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta exigencia supone que si, tras la audiencia ya concedida, se realizan nuevos actos de instrucción, será necesario dar traslado de los mismos a los interesados, mediante un nuevo trámite de audiencia.
En el supuesto sometido a consulta, si bien queda acreditado que se concedió audiencia a la contratista, en las alegaciones por ella formuladas con ocasión de dicho trámite solicitó que el Ayuntamiento emitiera un pronunciamiento técnico acerca de las características de las luminarias por ella propuestas y aquellas que constaban en proyecto, en orden a determinar su similitud o no. Y así lo hizo el Ayuntamiento, constando en el expediente (folios 65 y 66) informe de Ingeniero Técnico Industrial Municipal al respecto. Ahora bien, lo que no consta es que se diera traslado de dicho informe a la adjudicataria de la obra, concediéndole el correspondiente plazo para formular alegaciones frente al mismo. En consecuencia, no puede entenderse debidamente cumplimentado el trámite de audiencia al contratista.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede que la Administración consultante complete la instrucción del procedimiento y conceda trámite de audiencia al contratista en los términos indicados en la Consideración Segunda, in fine, de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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