Dictamen 154/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 154/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª J. B. G., como consecuencia de los daños sufridos por una caída en la acera de la Calle Torrevieja, del municipio de Beniel.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos o psíquicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2004, D.ª J. B. G. presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional, por omisión de los deberes que le incumben en relación con la conservación y mantenimiento de las vías públicas de su titularidad, con la pretensión de ser indemnizada por los daños sufridos en accidente ocurrido el 2 de enero de 2004.
Según la reclamante, los hechos tienen lugar en la carretera de titularidad autonómica MU-330, en el tramo de travesía por el casco urbano de Beniel. El accidente se produce cuando, al intentar subir al coche de su hija que se encontraba estacionado en esa calle, introdujo el pie izquierdo en un agujero existente en el firme de la vía, lo que hizo que se torciera el tobillo izquierdo, cayendo al suelo y fracturándose la rótula de la pierna derecha. Atendida de urgencia en el Hospital General de Murcia, se le diagnostica la referida fractura y esguince de tobillo izquierdo. Tras inmovilizar la rodilla derecha, se pauta tratamiento medicamentoso y reposo que, en el momento de formular la reclamación, todavía no ha terminado, por lo que no se efectúa evaluación económica de los daños padecidos.
La reclamación se acompaña de la siguiente documentación:
- Informe del Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario de Murcia.
- Notificación cursada por el Ayuntamiento de Beniel a la reclamante del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de la Corporación, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a la Entidad Local con fundamento en los mismos hechos. La desestimación se fundamenta en la titularidad autonómica de la vía en que se produce el accidente.
- Reportaje fotográfico del lugar de los hechos.
SEGUNDO.- El 24 de marzo de 2004, la Jefa de Sección de Responsabilidad Patrimonial, en su condición de instructora del procedimiento, al tiempo que le traslada la información a la que hace referencia el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), requiere a la interesada para que "mejore" su solicitud, mediante la aportación de diversa documentación, indique si existen testigos de los hechos alegados y cuantifique la indemnización pretendida.
El 12 de abril, la reclamante presenta la documentación requerida y señala dos testigos. Afirma asimismo que, comoquiera que la interesada se encuentra en proceso de recuperación y sometida a rehabilitación, aún no se puede realizar la valoración de los daños sufridos.
TERCERO.- Solicitado el preceptivo informe de la Dirección General de Carreteras, se emite el 1 de junio de 2004. En él se manifiesta que:
- No se tiene constancia de la realidad o certeza del accidente, pues no se han acreditado ni la producción de éste ni las circunstancias en que aconteció. No hubo personación de la Policía Local.
- El agujero al que la reclamante imputa su caída se describe en el informe como "una ligera depresión del pavimento de unos 15 cm. de diámetro y unos 4 cm. de profundidad, que debido a sus reducidas dimensiones, no parece presentar un peligro potencial para ocasionar este accidente". Asimismo, se indica que "la disposición de este pequeño rehundido situado a 30 cm. del bordillo más próximo dificulta la introducción de un pie para acceder al vehículo, ya que si éste se encontraba correctamente estacionado, como manifiesta la reclamante, no permitiría el acceso a aquél".
- El coche no debía estar aparcado en el lugar donde se producen los hechos, ya que la regulación municipal de los estacionamientos lo impedía.
- A escasa distancia de donde se produce el accidente existe un paso de peatones, lugar indicado para acceder a la calzada desde la acera, "y no hacerlo bajando de un bordillo que tiene un escalón de 19 cm. de profundidad".
CUARTO.- A requerimiento de la instructora, el 26 de julio de 2004, el Ayuntamiento de Beniel remite el expediente del procedimiento de responsabilidad patrimonial instado por la reclamante ante la referida Corporación Local.
En el expediente consta la siguiente documentación: a) reclamación, en similares términos a la formulada ante la Administración regional; b) reportaje fotográfico; c) certificación del Secretario General del Ayuntamiento que transcribe el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local, desestimatorio de la reclamación; y d) notificación del Acuerdo a la interesada.
QUINTO.- El 29 de septiembre de 2005, la reclamante solicita que se resuelva el procedimiento al haber transcurrido ampliamente el plazo máximo que para su tramitación y finalización establecen las normas reguladoras del mismo. En su defecto, solicita que se le expida certificación acreditativa del silencio administrativo producido.
SEXTO.- Con fecha 23 de febrero de 2006, se incorpora al procedimiento copia del atestado de la Policía Local de Beniel, realizado el 8 de noviembre de 2004. Consta en el expediente que la instructora se dirigió al referido Cuerpo de Seguridad en demanda de dicha información, los días 11 de octubre de 2004 y 18 de marzo de 2005.
El informe policial indica que en los archivos de novedades no consta actuación alguna de la Policía Local en relación al incidente. No obstante, continúa, "realizadas las averiguaciones oportunas del hecho que nos ocupa, así como informaciones facilitadas por vecinos y comerciantes de la C/. Torrevieja concretamente del lugar donde supuestamente se produjo el incidente, informan que el día 02-01-04, aprox. al mediodía, una vecina de La Basca cayó al suelo del asfalto de la C/. Torrevieja al meter el pie en un agujero existente en la mencionada calle, este agujero se encontraba situado al lado de la fachada de la cafetería "E." y frente a la tienda de regalos "L. G.". Fue atendida en primera instancia y levantada del suelo por los vecinos ya que esta Sra. no podía levantarse debido al dolor en un pie, la introdujeron en un vehículo familiar para trasladarla rápidamente y recibir asistencia médica.
Actualmente la deficiencia en el lugar aún se encuentra sin subsanar, tratándose de unos agujeros o baches en el asfalto que oscilan entre unos 20 y 10 cm. de diámetro y 3 ó 4 cm. de profundidad"
SÉPTIMO.- El 27 de febrero de 2006, la instructora acuerda la apertura del período de prueba, requiriendo a la interesada que fije la cuantía de los daños sufridos e indique el grado de parentesco que la une con los testigos por ella propuestos.
El 3 de abril, la reclamante señala que los testigos señalados son su marido y su hija.
Fija la valoración de los daños sufridos en 15.672,75 euros, con el siguiente desglose:
- Por 196 días de incapacidad para realizar sus ocupaciones habituales: 11.670 euros.
- Por secuelas: 3.066,75 euros.
- Por gastos médicos y de rehabilitación: 846 euros.
Acompaña, además, los siguientes documentos:
a) Informe médico de alta y valoración de secuelas, elaborado el 16 de julio de 2004 por Traumatólogo privado, según el cual la interesada presenta gonalgia postraumática derecha y limitación funcional, y dolor en el tobillo izquierdo. Tales secuelas son valoradas con 3 y 2 puntos, respectivamente, en aplicación del sistema de valoración de daños personales en accidentes de circulación.
El mismo informe afirma que la paciente tardó en curar 196 días, que califica como impeditivos.
b) Factura por los honorarios médicos del traumatólogo que realizó el anterior informe y que la atendió durante el proceso de curación, por importe de 300 euros, correspondientes a cuatro consultas.
c) Sendas facturas de Fisioterapeuta, por importe de 416 y 130 euros, respectivamente.
OCTAVO.- Con fecha 4 de mayo de 2006 la instructora acuerda inadmitir la práctica de la prueba testifical, atendida la ausencia de imparcialidad en los testigos propuestos, dado su parentesco con la víctima del accidente.
En el mismo acto confiere trámite de audiencia a la interesada por plazo de 10 días.
NOVENO.- El 15 de mayo tiene entrada en el Registro de la Consejería consultante escrito de alegaciones. Se opone la interesada a la inadmisión de la prueba testifical, exigiendo su práctica, y se ratifica en todos los extremos de su reclamación inicial.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 19 de julio de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Plazo, legitimación y procedimiento.
A) La reclamación se presentó dentro del plazo de un año previsto en el artículo 4.2 RRP, dado que entre la fecha del accidente -el 2 de enero de 2004- y la presentación de la reclamación -el 4 de marzo siguiente-, tan sólo había transcurrido algo más de dos meses.
B) La legitimación activa para reclamar, cuando de daños físicos se trata, corresponde primariamente a quien sufre el perjuicio en su persona. En el supuesto sometido a consulta, la reclamante, en tanto que es quien padece las heridas y secuelas derivadas de la caída.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, a través de la Consejería consultante, en virtud de su condición de titular de la vía a cuyo defectuoso mantenimiento y conservación se imputa el daño.
C) Respecto al procedimiento debe dejarse constancia de la excesiva tardanza en tramitar y resolver la reclamación, pues ya se ha superado ampliamente la duración máxima que para el mismo fija el artículo 13 RRP en seis meses. Ello no obstante, el procedimiento ha seguido, en líneas generales, lo establecido en su normativa reguladora, si bien cabe poner de manifiesto ciertas irregularidades que, sin producir indefensión y sin tener entidad suficiente como para anular las actuaciones, deben ser objeto de consideración. En este sentido, a lo largo del procedimiento se ha variado de instructor, sin que conste en el expediente ni la inicial atribución de tal condición ni su posterior modificación, lo que podría ser contrario al derecho reconocido por el artículo 35, letra b) LPAC, que otorga al ciudadano el derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.
Una vez más es necesario reiterar el inadecuado uso que la instrucción realiza del trámite de mejora de la solicitud en orden a requerir a la interesada la aportación al expediente de documentos o datos que aquélla considera necesarios para una adecuada resolución de la solicitud. La doctrina de este Consejo Jurídico al respecto es sobradamente conocida por la Consejería consultante, pues ha sido expuesta en numerosos Dictámenes evacuados a solicitud suya -por todos, el 75/2003-, cuyos razonamientos al respecto cabe dar aquí por reproducidos.
TERCERA.- Sobre la prueba.
1. La prueba testifical.
Propuesta por la interesada prueba de interrogatorio de dos testigos presenciales del accidente, la instrucción la inadmite atendiendo, como único motivo, al parentesco que une a los testigos con la reclamante, lo que convertiría la prueba en innecesaria, al amparo del artículo 377 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ya que la declaración "no contribuiría a esclarecer los hechos al no ser imparcial en el asunto en cuestión".
Asimismo, la propuesta de resolución contiene la siguiente afirmación: "una interpretación finalística (sic) o axiológica del artículo 377 LEC y por extensión de la práctica de la prueba testifical en nuestro ordenamiento jurídico nos lleva a pensar que han de ser inadmitidos aquellos testigos que por alguna de sus circunstancias adolezcan de parcialidad (...) los lazos parentales entre testigo y reclamante determinan la parcialidad de las declaraciones de aquél haciendo innecesaria, improcedente e incluso inadmisible conforme a Derecho su práctica".
El Consejo Jurídico no puede compartir tales consideraciones, pues la constitucionalización del derecho a la prueba, que engloba el derecho a que la propuesta en tiempo y forma sea admitida (STC 87/1992, de 8 de junio), impone a los tribunales -y por extensión también a la Administración- el deber de proveer a su satisfacción, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación (STC 205/1991, de 30 de octubre). Como ya advirtiera el Consejo Jurídico en Dictamen 165/2003, ello no supone que el derecho a la prueba sea omnímodo, pues la Ley puede establecer limitaciones o condiciones en su ejercicio. Y así lo hace la LPAC cuando en su artículo 80.3, posibilita al instructor rechazar pruebas propuestas por los interesados, si bien, dada su trascendencia para el ejercicio de su derecho por el ciudadano, rodee tal decisión de garantías. Tal carácter cabe predicar de la exigencia de una resolución expresa, garantía aparentemente formal pero que presenta evidentes repercusiones de índole material, pues ha de ser motivada. Y dicha motivación ha de atender, precisamente, al carácter improcedente o innecesario de la prueba propuesta, bien porque no guarde relación con el objeto del procedimiento -prueba improcedente o, en terminología del artículo 283.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), impertinente-, o bien porque no resulte idónea para la aclaración de los hechos -prueba innecesaria o inútil (artículo 283.2 LEC)-. Además, la improcedencia o no necesidad de la prueba, según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente.
Según el concepto de improcedencia apuntado, que procede de la LEC al guardar silencio la LPAC al respecto, es evidente que la declaración de dos testigos presenciales de un hecho con la que, precisamente, se persigue acreditar su realidad y las circunstancias que concurrieron a su producción, guarda relación con el objeto de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por lo que no puede considerarse tal prueba como improcedente.
Respecto de su no necesidad o inutilidad, dice el artículo 283.2 LEC que son pruebas inútiles aquellas que, "según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos". La dicción del precepto, como se han encargado de precisar doctrina y jurisprudencia, a todas luces parece reclamar una interpretación restrictiva de la inutilidad, que limite la inadmisión por tal motivo a las pruebas claramente estériles, inconducentes, ineficaces o superfluas. Y desde luego no merece tales calificativos la declaración de quienes presenciaron los hechos controvertidos, la cual, atendidos los principios de inmediatez y oralidad que deben presidir su práctica, hubieran permitido a la instrucción obtener nuevos elementos de juicio al poder conseguir, por medio de preguntas y repreguntas, una descripción de los hechos más detallada y precisa, descubrir puntos oscuros o insuficientemente descritos en el inicial relato de hechos contenido en la reclamación; o, incluso, desvelar eventuales contradicciones entre los testigos.
Parece más bien que la instrucción formula un prejuicio poco fundado sobre el previsible resultado de la prueba propuesta y procede a rechazar su práctica al amparo de las reglas sobre las tachas de los testigos contenidas en el artículo 377 LEC. Con este proceder, sin embargo, parece ignorar que, de conformidad con las normas procesales civiles, la tacha no impide la declaración del testigo, si bien el juez deberá ponderar sus testimonios en el momento de su valoración. Así lo ha señalado la jurisprudencia civil con referencia a la regulación de la prueba anterior a la nueva LEC, pero que resulta perfectamente trasladable al régimen vigente, al señalar que "la concurrencia de una tacha en los testigos cuando no constituye causa de inhabilidad no impide la valoración de su dicho con arreglo a lo que disponen los artículos 659 y 666 LEC y 1248 CC, y sin que la existencia de la tacha sea más que "una de las circunstancias que en ellos concurran" y que habrá de apreciarse juntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo "conforme a las reglas de la sana crítica" y en combinación con las otras pruebas practicadas" (STS de 3 de diciembre de 1984).
Y es que debe distinguirse entre tacha e inhabilidad para declarar, pues ésta se dará cuando concurran las causas de inidoneidad establecidas en el artículo 361 LEC, de forma que si se produjera la declaración ésta sería nula y no surtiría efecto. La tacha, por el contrario, no inhabilita al testigo, que puede declarar, si bien el motivo en que aquélla se base habrá de ser tomado en consideración por el juez o instructor en el momento de valorar la prueba.
En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que debió practicarse la prueba testifical, en tanto que no cabe su calificación como improcedente o innecesaria, atendida su razón de ciencia, ni existía causa de inidoneidad en los testigos por el mero hecho de su parentesco con la reclamante. De hecho, la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia muestra numerosos ejemplos de declaraciones de testigos parientes de los actores que, en supuestos de responsabilidad patrimonial por caídas, mueven a la convicción de la Sala (por todas, STSJ Navarra, núm. 416/03, de 19 de abril; STSJ País Vasco, núm. 150/2003, de 7 febrero; y STSJ Murcia, núm. 142/2004, de 27 febrero).
2. El informe de la Policía Local.
Tampoco comparte el Consejo Jurídico las apreciaciones contenidas en la propuesta de resolución relativas a la actividad probatoria de la interesada, que pretende reducir a meras manifestaciones de parte, y al reportaje fotográfico anexo a su reclamación. De hecho, llega a manifestarse que por las fuerzas de seguridad no se realizaron actuaciones o informes que pudieran dar cuenta del accidente, y ello a pesar de constar en el expediente un informe de la Policía Local de Beniel que, con base en las informaciones facilitadas por vecinos y comerciantes del lugar de los hechos, da cuenta de cómo una vecina cayó al suelo al meter el pie en un agujero existente en la propia calle, precisando asistencia sanitaria posterior.
Si bien este informe no tiene el especial valor que a efectos de prueba cabe atribuir a los atestados policiales realizados en los momentos inmediatamente posteriores al acaecimiento de los hechos que los motivan, pues su realización nueve meses después del accidente y la razón de ciencia esgrimida (manifestaciones de los vecinos de la zona) afectan negativamente a su valor probatorio, no puede desconocerse que en él se está afirmando la realidad del accidente y su causa, siendo ambos extremos coincidentes con la versión de los hechos dada por la reclamante. Asimismo, manifiesta que la deficiencia del asfalto a la que la interesada imputa el accidente sigue existiendo a la fecha de realización del informe (8 de noviembre de 2004).
No puede la instrucción, en su necesaria valoración de las pruebas -de todas ellas-, desconocer el contenido de este informe, siquiera sea para atribuirle un determinado valor probatorio, indicando en qué medida influye en su convicción acerca de la certeza o no de los hechos. Lejos de hacerlo, la instructora no sólo la ignora, sino que expresamente niega su existencia.
CUARTA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. El nexo causal.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, Sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público, y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que dicha Administración se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
d) Que no exista fuerza mayor.
La realidad del daño es incontrovertida, habiendo quedado acreditada por la documentación aportada al expediente, en especial, los partes de atención sanitaria urgente correspondientes al día en que la interesada afirma que se produjo el accidente y el informe médico de valoración de las lesiones sufridas.
Sí existe controversia sobre la realidad o certeza del accidente y su origen o causa en el funcionamiento de los servicios públicos. En orden a determinar ambos extremos resulta fundamental la actividad probatoria desplegada por las partes.
1. La apreciación conjunta de la prueba obrante en el expediente, mueve al Consejo Jurídico a entender que cabe considerar acreditado que el 2 de enero de 2004 la reclamante sufrió una caída en una carretera de titularidad regional, en el tramo que constituye la travesía del casco urbano de Beniel, cuando se disponía a subir al vehículo de su hija. El accidente se produjo al introducir el pie en un agujero o desperfecto existente en el firme.
Considera el Consejo Jurídico que no puede negarse la realidad del accidente por el único hecho de que no exista un atestado policial inmediatamente posterior a la producción del siniestro, como hace la propuesta de resolución, al considerar no acreditada la producción del accidente "toda vez que no fue instruido atestado o realizadas actuaciones o informes por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado". Parece olvidar la instrucción que no cabe exigir una concreta y determinada prueba, cual si fuera la única capaz de acreditar un determinado hecho, y ello porque el artículo 80.1 LPAC establece un principio de libertad de prueba, pudiendo los interesados utilizar en el procedimiento cualesquiera medios admisibles en Derecho.
Además, y como viene sosteniendo la jurisprudencia, "en los supuestos de responsabilidad patrimonial no se puede esperar que el actor disponga de una abundante prueba de naturaleza personal puesto que los hechos los presencia quien está, y normalmente las personas que se encuentran en el lugar de los hechos están vínculadas con la víctima por lazos de parentesco o amistad o, incluso, nadie presencia los hechos. Por eso, la valoración de la prueba debe comprenderse que sea lo suficientemente elástica como para poder situar los hechos dentro de un razonable margen de verosimilitud" (STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de febrero de 2004).
Así, la existencia del informe médico de urgencias, del mismo día del accidente y en hora próxima a su producción, las dolencias en él descritas y la etiología de los daños ("caída accidental por torcedura de tobillo izquierdo y... (ilegible en el original) traumatismo directo en rodilla derecha") acreditan que la reclamante sufrió una caída. Las circunstancias de ésta vienen descritas en el informe de la Policía Local, que refiere las manifestaciones de vecinos de la zona donde se produjo el accidente, según el cual "una vecina de La Basca (la reclamante lo es) cayó al suelo del asfalto de la C/ Torrevieja al meter el pie en un agujero existente en la citada calle", precisando asistencia médica. Del mismo modo, está acreditada la existencia de una depresión del pavimento de entre 15-20 cm. de diámetro por 3-4 cm. de profundidad (informe de la Dirección General de Carreteras e informe de la Policía Local) en el lugar del accidente.
Frente a tales indicios, la actitud restrictiva de la instrucción respecto al ejercicio por la reclamante de su derecho a utilizar los medios de prueba que considere oportunos, en especial, la inadmisión de la prueba de interrogatorio de quienes presenciaron directamente los hechos, no puede perjudicar a la actora, quien ha pretendido traer al procedimiento aquellas pruebas que estaban a su alcance.
2. Acreditada la realidad del daño y del accidente, resta por determinar si existe relación causal entre aquél y el funcionamiento de los servicios públicos regionales, lo que exigiría la concurrencia de alguna de estas dos situaciones:
a) Una inactividad por omisión de la Administración titular de la explotación del servicio en el cumplimiento de los deberes de conservación y mantenimiento de los elementos de las carreteras, a fin de mantenerlas útiles y libres de obstáculos en garantía de la seguridad del tráfico, tal como prescriben los artículos 15 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, y 20 de la Ley 9/1990, de 27 de agosto, de Carreteras de la Región de Murcia.
b) O bien una ineficiencia administrativa en la restauración de las condiciones de seguridad alteradas mediante la eliminación de la fuente de riesgo o, en su caso, mediante la instalación y conservación en la carretera de las adecuadas señales viales circunstanciales de advertencia del peligro (artículo 57, Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en adelante TALT).
Por tanto, para poder apreciar la responsabilidad de la Administración en estos casos, el examen de la relación de causalidad entre el daño y la inactividad de aquélla en la prevención de situaciones de riesgo primariamente ha de dirigirse a dilucidar si tal riesgo se da en el ámbito de responsabilidad o competencia de la Administración, es decir, si la norma la compele a actuar para evitar o minimizar el riesgo en la utilización de las carreteras; pero también, yendo más allá del contenido de las obligaciones que explícita o implícitamente imponen a la Administración competente las normas reguladoras del servicio, habrá de efectuarse una valoración del rendimiento exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actividad administrativa, tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala Tercera, de 7 de octubre de 1997.
En este sentido, ha quedado acreditado en el expediente que la vía en que se produce el accidente es de titularidad regional y que en ella existe un desperfecto del asfalto consistente en una ligera depresión de 15 cm. de diámetro por 4 cm. de profundidad. Así lo recoge el informe de la propia Dirección General de Carreteras. Diez meses después del accidente, el informe de la Policía Local refleja que la deficiencia aún se encuentra sin subsanar, presentando unas dimensiones mayores que las advertidas en el momento de su inspección por el personal de Carreteras, pues ya pasa a tener un diámetro de hasta 20 cm.
Resulta evidente que el servicio de conservación de carreteras no cumple con el estándar de calidad exigible cuando permite la existencia de desperfectos en el asfalto que afectan a la seguridad de sus usuarios, consideración que se refuerza por el hecho de que, tras conocer la existencia de los defectos, deja pasar meses sin proceder a su reparación.
Considera el Consejo Jurídico, en consecuencia, que la caída de la reclamante y, por extensión, los daños derivados de ella, tienen su causa en el funcionamiento, por omisión, de los servicios públicos de mantenimiento de carreteras.
Y este nexo causal no se rompe por una eventual conducta descuidada de la reclamante, como alega la Administración en la propuesta de resolución, pues nada ha probado en tal sentido, a pesar de ser suya la carga de acreditar la negligente deambulación de la interesada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en sentencia, entre otras muchas, de 9 de marzo de 1998, conforme a la cual, por el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, es a la Administración a la que corresponde acreditar circunstancias tales como la fuerza mayor, el dolo o la negligencia de la víctima o, en general, todas las que conlleven la ruptura del nexo causal y, consiguientemente, la exoneración de responsabilidad de la Administración.
Tal prueba no se ha producido en el presente caso, y por ende la producción de las lesiones y secuelas de la actora es plenamente atribuible a la Administración.
QUINTA.- Sobre la antijuridicidad del daño.
Considera el Consejo Jurídico que el análisis de la antijuridicidad del daño que realiza la propuesta de resolución no es completo, pues ignora un dato que, contenido en el informe de la Dirección General de Carreteras, podría ser relevante en cuanto a la determinación del referido elemento de la responsabilidad, si se acreditara que la reclamante realizó una actuación ilícita, pues tal circunstancia la habría puesto en situación de tener que soportar el daño padecido.
En efecto, el lugar donde se produce el accidente tiene pintada una línea longitudinal de color amarillo en el borde de la calzada, lo que de conformidad con el artículo 171, letra b) del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre (RGC), significa que la parada y el estacionamiento están prohibidos o sometidos a alguna restricción temporal, indicada por señales, en toda la longitud de la línea y en el lado en que según la reclamante se hallaba estacionado el coche de su hija. Ahora bien, la incorrecta maniobra de la conductora, no convierte en antirreglamentaria la de la reclamante, quien, de conformidad con el artículo 122.6 del mismo Reglamento, puede invadir la calzada para subir a un vehículo. De hecho, ésta era la intención de la reclamante, no la de cruzar la calzada, de modo que tampoco venía obligada a usar el paso de peatones existente en las inmediaciones (artículo 124 RGC).
En definitiva, acreditada la relación causal entre el funcionamiento omisivo de los servicios de mantenimiento de carreteras y el daño padecido por la reclamante, y el carácter antijurídico de éste, pues ninguna obligación tenía de soportarlo, no resta sino declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y el derecho de la reclamante a ser indemnizada.
SEXTA.- Cuantía de la indemnización.
La reclamante pretende ser indemnizada con 15.672,75 euros, en concepto de días de incapacidad temporal, secuelas, y gastos médicos y de rehabilitación.
1. Incapacidad temporal.
Afirma la reclamante que ha permanecido 196 días impedida para la realización de sus ocupaciones habituales, solicitando una indemnización diaria de 60 euros, lo que arroja un total de 11.760 euros.
No justifica la interesada porqué solicita la cantidad de 60 euros diarios de indemnización, por lo que el Consejo Jurídico considera que, al igual que acude al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación en orden a la cuantificación económica de las secuelas, y a falta de otras referencias objetivas, también procede tomar como pauta orientativa para la indemnización de la incapacidad las cantidades que el referido sistema establece. En consecuencia, de conformidad con la Resolución de 9 de marzo de 2004, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2004 el antedicho sistema, la indemnización diaria asciende a 45,813548 euros por día impeditivo, siendo de 24,671873 euros para cada día no impeditivo.
Según el baremo de constante referencia, es día de baja impeditivo aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, desconociéndose la de la reclamante.
Tampoco constan en el expediente los partes de baja y alta por incapacidad laboral, ni los informes del especialista de zona que la trató, correspondientes a las consultas de 20 de abril y 12 de julio de 2004 (fecha del alta con secuelas, según la reclamante), por lo que el Consejo Jurídico considera que, dada la escasa dificultad que para la reclamante supone aportar tales medios de prueba al procedimiento, no resulta suficientemente acreditada la incapacidad de aquélla con el mero informe de parte en que un traumatólogo privado, tras describir la evolución de los daños, concluye que la interesada tardó en curar 196 días, todos ellos impeditivos.
Procede, en consecuencia, que el órgano instructor recabe los citados datos y documentos a la interesada para determinar la indemnización correspondiente a los días de baja y poder discernir en qué medida cabe considerarlos impeditivos o no.
2. Secuelas.
La valoración de las secuelas que realiza el traumatólogo de la interesada es moderada y acorde con el baremo de constante referencia, procediendo su indemnización en 2.865,65 euros, resultado de multiplicar los 5 puntos de secuela por el valor unitario que, atendida la fecha del accidente y la edad de la víctima, es de 573,13095 euros, de conformidad con la Resolución de 9 de marzo de 2004, antes citada. Sin haber acreditado ingresos y dado que la interesada se encuentra en edad laboral, procede aplicar un factor de corrección de un 5%, para obtener una cuantía de 3.009 euros.
3. Gastos médicos y de rehabilitación.
Como ya expusiera el Consejo Jurídico en Dictamen 157/2004, entre otros, el supuesto que nos ocupa, es decir, el de daños personales producidos por el funcionamiento de servicios públicos para cuya curación el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social, ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado. Así, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000 (exp. 3098/2000), dicho Órgano Consultivo indicó lo siguiente:
"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente, porque, en su condición de funcionaria, tenía cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada.
Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada".
En esta línea, en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (exp. 3322/2003), recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
Como se desprende del Dictamen de 5 de diciembre de 2000 antes citado, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos o psíquicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada. Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el mecanismo de reparación de los daños físicos y psíquicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos. De lo contrario, es decir, si los lesionados por causa imputable a la Administración pública pudieran elegir el sistema, público o privado, de asistencia sanitaria, no sólo se eludiría el régimen jurídico aplicable en materia sanitaria (que no excepciona, desde luego, los supuestos en que la demanda asistencial tenga su origen en una presunta responsabilidad patrimonial administrativa), sino que las obligaciones financieras para las Administraciones Públicas reclamadas serían, en muchas ocasiones, inasumibles.
En el supuesto sometido a consulta, si bien la reclamante acudió en un primer momento a la Sanidad pública, tanto para la asistencia urgente (hasta tres veces) como para el tratamiento, seguimiento y evolución de su dolencia (constan varias consultas al traumatólogo de zona), posteriormente acude a servicios sanitarios privados, para el seguimiento y la recuperación funcional (rehabilitación), sin que consten en el expediente los motivos que llevaron a la interesada a tomar esta decisión. Tal circunstancia lleva a desestimar la indemnización de los gastos reclamados por los honorarios del traumatólogo privado y del fisioterapeuta, pues tanto la atención especializada como la rehabilitadora están cubiertas por el sistema sanitario público.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución, al considerar este Consejo Jurídico que sí existe nexo causal entre el funcionamiento omisivo de los servicios regionales de conservación de carreteras y el daño padecido por la reclamante, que cabe calificar de antijurídico.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización habrá de calcularse de acuerdo con lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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